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            ISBN 978-85-02-17360-6
Coelho, Fbio Ulhoa
Curso de direito civil : parte
geral, volume 1 /
Fbio Ulhoa Coelho. -- 5. ed.
-- So Paulo : Saraiva, 2012.
1. Direito civil 2. Direito civil -
Brasil I. Ttulo.
CDU-347


      ndice para catlogo sistemtico:
              1. Direito civil 347


     Diretor editorial Luiz Roberto Curia
 Gerente de produo editorial Lgia Alves
      Editor Jnatas Junqueira de Mello
Assistente editorial Sirlene Miranda de Sales
 Produtora editorialClarissa Boraschi Maria
Preparao de originais Ana Cristina Garcia / Maria
 Izabel Barreiros Bitencourt Bressan / Daniel Pavani
                       Naveira
 Arte e diagramao Cristina Aparecida Agudo de
     Freitas / Claudirene de Moura Santos Silva
Reviso de provas Rita de Cssia Queiroz Gorgati /
             Amanda Maria de Carvalho
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Data de fechamento da edio:
          6-11-2011

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                    Cdigo Penal.
A Beatriz
                          NDICE


                  PRIMEIRA PARTE
            PARTE GERAL DO DIREITO CIVIL




                    CAPTULO 1
            A TECNOLOGIA DO DIREITO CIVIL

1. Cincia e tecnologia jurdica
2. Classificaes
     2.1. Argumentos jurdicos
     2.2. Aproximaes e distanciamentos
3. Direito pblico e direito privado
     3.1. Pessoas de direito pblico e de direito privado
     3.2. Interesses pblicos e privados
     3.3. Positivao e autonomia da vontade
     3.4. Insuficincia dos critrios
4. Unidade do direito privado
5. Divises do direito civil
6. Direito civil e teoria geral do direito
7. Cdigo Civil
                        CAPTULO 2
                           A LEI

1. Fontes do direito
2. Referncias do direito
3. A lei como referncia do direito
4. Processo legislativo
5. Vigncia
6. Constitucionalidade
     6.1. Controle da constitucionalidade das leis
     6.2. O direito civil e a Constituio
7. Eficcia
8. Revogao
     8.1. Revogao expressa ou tcita
     8.2. Repristinao
9. A obrigatoriedade da lei

                   CAPTULO 3
         NORMAS JURDICAS E ORDENAMENTO

1. Introduo
2. Hierarquia das normas jurdicas
     2.1. Os graus de hierarquia das normas jurdicas
     2.2. Leis da Unio e de outros entes federados
     2.3. Normas internacionais e supranacionais
3. Princpios
4. Conflito entre normas
5. Lacunas
6. Atributos da norma jurdica
7. Normas cogentes e normas supletivas
8. Onde esto as normas jurdicas?
9. Flexibilizao das normas jurdicas

                  CAPTULO 4
        INTERPRETAO E APLICAO DA LEI

1. Introduo
2. Mtodos de interpretao
     2.1. Gramatical
     2.2. Lgico
     2.3. Sistemtico
     2.4. Teleolgico
     2.5. Histrico
     2.6. Concluso: h uma interpretao verdadeira?
3. Tipos de interpretao
4. Interpretao e flexibilizao das normas
5. Aplicao da lei
     5.1. Aplicao da lei no espao
     5.2. Aplicao da lei no tempo
          5.2.1. Disposies transitrias
          5.2.2. Retroatividade da lei
          5.2.3. Direito adquirido, negcio jurdico perfeito e
                coisa julgada
     5.3. Aplicao da lei e equidade
6. Subsuno

                      CAPTULO 5
                  DIREITOS SUBJETIVOS

1. Direito subjetivo e direito objetivo
2. Direito subjetivo e dever
3. Conceito e classificaes do direito subjetivo
4. Direitos adquiridos e expectativa de direitos
5. Exerccio dos direitos

                      CAPTULO 6
                 OS SUJEITOS DE DIREITO

1. Introduo
2. Espcies de sujeitos de direito
3. Sujeitos personificados
4. Sujeito despersonificado humano: o nascituro
     4.1. Natureza jurdica do embrio in vitro
     4.2. Direitos do embrio in utero
5. Sujeitos despersonificados no humanos
                        CAPTULO 7
                      A PESSOA FSICA

1. Introduo
2. Capacidade
3. Pessoas fsicas incapazes
     3.1. Incapacidade em razo da idade
          3.1.1. Menor impbere
          3.1.2. Menor pbere
          3.1.3. Emancipao
3.2. Incapacidade com interdio
          3.2.1. Prdigo
          3.2.2. Viciado
          3.2.3. Deficiente mental
          3.2.4. Mentalmente enfermo
          3.2.5. Impedido de expressar a vontade
          3.2.6. Negcios jurdicos anteriores  interdio
     3.3. Algumas situaes especficas
          3.3.1. Velho
          3.3.2. Deficiente fsico
          3.3.3. ndio
4. Direitos da personalidade
     4.1. Direito ao nome
          4.1.1. Alterao do nome
          4.1.2. Proteo do nome
     4.2. Direito  privacidade
         4.2.1. Inviolabilidade da vida privada e seus limites
         4.2.2. Privacidade na internete
    4.3. Direito sobre o corpo
         4.3.1. Transplantes
         4.3.2. Esterilizao
         4.3.3. Mudana de sexo
    4.4. Direito  imagem
         4.4.1. Direito extrapatrimonial  imagem-retrato
         4.4.2. Direito extrapatrimonial  imagem-atributo
         4.4.3. Direito patrimonial  imagem
    4.5. Direito  honra
5. A morte
    5.1. Comorientes
    5.2. Direitos do falecido
6. Ausncia
    6.1. Curadoria dos bens do ausente
    6.2. Sucesso provisria e definitiva
    6.3. O retorno do ausente
7. Domiclio da pessoa fsica

                       CAPTULO 8
                    A PESSOA JURDICA

1. Introduo
2. Conceito de pessoa jurdica
3. Classificao das pessoas jurdicas
4. Incio e trmino da personificao
5. Desconsiderao da personalidade jurdica
6. Formao da vontade das pessoas jurdicas
7. Pessoas jurdicas de direito privado
     7.1. Associaes
          7.1.1. Constituio e dissoluo
          7.1.2. Direitos e deveres dos associados
          7.1.3. Assembleia geral dos associados
     7.2. Sociedades
     7.3. Fundaes
          7.3.1. Instituio da fundao
          7.3.2. Fiscalizao do Ministrio Pblico
8. Organizaes No Governamentais (ONGs)
9. Direitos da personalidade da pessoa jurdica
10. Domiclio da pessoa jurdica

                        CAPTULO 9
                         OS BENS

1. Bens   e coisas
2. Bens   considerados em si mesmos
3. Bens   reciprocamente considerados
4. Bens   pblicos

                        CAPTULO 10
                OS NEGCIOS JURDICOS

1. Fatos jurdicos
2. Relao jurdica
3. Conceito e atributos do negcio jurdico
4. Classificao de negcio jurdico
5. A vontade e sua declarao
     5.1. Interpretao da declarao
     5.2. Reserva mental
6. Representao
     6.1. O conceito de representao
     6.2. Os poderes de representao
7. Modulao do negcio jurdico
     7.1. Condio
     7.2. Termo
     7.3. Encargo
8. Existncia do negcio jurdico
     8.1. Prova do negcio jurdico
     8.2. Negcio jurdico inexistente
9. Eficcia e validade do negcio jurdico
10. Requisitos de validade do negcio jurdico
     10.1. Sujeitos do negcio jurdico
     10.2. Objeto do negcio jurdico
     10.3. Forma do negcio jurdico
11. Defeitos dos negcios jurdicos
     11.1. Defeitos internos do consentimento
         11.1.1. Erro
         11.1.2. Leso
         11.1.3. Direitos do declaratrio
     11.2. Defeitos externos do consentimento
         11.2.1. Dolo
         11.2.2. Coao
         11.2.3. Estado de perigo
     11.3. Defeito social: fraude contra credores
12. Invalidade do negcio jurdico
     12.1. Diferenas entre negcios nulos e anulveis
     12.2. Normas gerais sobre negcios jurdicos invlidos
     12.3. Negcios jurdicos nulos
     12.4. Negcios jurdicos anulveis
     12.5. Negcios simulados
         12.5.1. Simulao e negcio dissimulado
         12.5.2. Simulao e reserva mental
         12.5.3. Simulao e negcio indireto

                       CAPTULO 11
                       ATOS ILCITOS

1. Ilicitude da conduta
2. Abuso de direito
3. Excluso da ilicitude
4. Responsabilizao por atos ilcitos
                     CAPTULO 12
               PRESCRIO E DECADNCIA

1. Introduo
2. Diferenas entre prescrio e decadncia
     2.1. Critrios de diferenciao
     2.2. Regimes jurdicos
     2.3. Os incapazes e os prazos extintivos
3. Suspenso e interrupo da prescrio


Bibliografia
  Primeira Parte



 PARTE
GERAL DO
 DIREITO
  CIVIL
                       Captulo 1




      A
 TECNOLOGIA
  DO DIREITO
    CIVIL
1. CINCIA E TECNOLOGIA JURDICA
     Uma das preocupaes marcantes da filosofia do direito,
ao longo do sculo XX, foi discutir as condies pelas quais
se poderia conhecer cientificamente o contedo das normas
jurdicas. Como a filosofia do direito  uma disciplina surgida
nos meados do sculo XIX, pode-se at mesmo dizer que
essa preocupao tem sido o seu tema central. O mais
conhecido dos filsofos do direito, Kelsen, props que o
estudo cientfico do direito somente poderia ser resultado da
rigorosa observao de um princpio fundamental
metodolgico. Esse princpio sustenta que no podem ser
considerados, no exame do contedo das normas jurdicas,
de um lado, os valores envolvidos em sua edio e
aplicao, e, de outro, os fatores sociais, econmicos,
histricos, culturais e psicolgicos interferentes com a
produo normativa. O estudioso das normas jurdicas que
se deixasse influenciar pelos valores morais no estaria, na
viso kelseniana, fazendo cincia, e sim poltica do direito; o
que se preocupasse em compreender as relaes entre o
contexto histrico e o surgimento da norma no estaria
construindo cincia jurdica, mas outro conhecimento, a
histria; se dedicado a examinar a interferncia que
fundamentos econmicos manifestam num dispositivo de lei,
seria economia, e no direito, a cincia em construo; e
assim por diante. Chamou Kelsen a sua proposta de Teoria
Pura do Direito (1960).
     Outras formulaes, alm da kelseniana, poderiam ser
referidas, para ilustrar o empenho da filosofia do direito em
delinear as condies a partir das quais seria cabvel atribuir
ao estudo das normas jurdicas o estatuto cientfico (por
exemplo: a lgica dentica, o realismo escandinavo e a
anlise econmica do direito).
     Nenhum dos projetos de construo da cincia jurdica
mostrou-se frutfero. Em Kelsen, o cientista do direito
apenas deve relacionar as muitas interpretaes possveis
de cada norma jurdica, sem valor-las minimamente. Se
concluir que uma das interpretaes encontradas, por
qualquer razo, deve ser tida como mais apropriada a
veicular o sentido da norma interpretanda, o estudioso ter
deixado de ser cientista e estar manifestando um ato de
vontade (a interpretao que quer ver prevalecendo), e no
de conhecimento. Em ltima instncia, a contribuio de uma
cincia do direito construda estritamente como indicado por
Kelsen acabaria no apresentando meios rigorosos de
controle de resultados. Isto , na aplicao de qualquer
norma jurdica prevaleceria a interpretao escolhida pela
autoridade e no a apontada pelo conhecimento jurdico.
Ora, o objetivo que inspirara a busca do conhecimento
cientfico das normas jurdicas era justamente encontrar o
verdadeiro sentido delas, para submet-las a controle que
impedisse disparidades em sua aplicao. A frustrao do
projeto kelseniano resulta inquestionvel quando se percebe
q u e nenhum estudioso do direito, no mundo todo, segue
exatamente o preconizado pela Teoria Pura do Direito, isto ,
no se encontra nenhum livro de direito que se resuma a
listas de interpretaes de normas positivas (Coelho, 1995).
     Na verdade, a preocupao cientificista da filosofia do
direito apenas reflete, no campo do conhecimento jurdico,
um projeto bem mais ambicioso e antigo, com o qual se vem
debatendo a cultura ocidental: o de transpor para as
chamadas cincias do homem (psicologia, histria, economia
etc.) o mesmo rigor metodolgico e certeza de resultados
alcanados relativamente s cincias naturais (qumica,
fsica, biologia etc.). O extraordinrio poder de dominao
conquistado sobre a natureza busca-se tambm sobre a
organizao econmica e social. O marxismo, surgido no fim
do sculo XIX, representa a ltima grande manifestao
desse projeto, com pretenses voltadas a todas as searas
das humanidades.
     O projeto cientificista das cincias humanas est, hoje,
desprestigiado. A filosofia do nosso tempo no mais insiste
em amoldar os diversos conhecimentos existentes ao modelo
rigoroso e fechado da geometria, mas, ao contrrio, procura
identificar nveis de saber com caractersticas e limites
prprios. Em Habermas, por exemplo, distinguem-se as
racionalidades da interpretao histrica, das aes com
respeito aos fins e das aes comunicativas no interior de
marcos institucionais (1968:66/108). Na filosofia do direito,
alguns autores abandonam a reflexo sobre o mtodo
cientfico de investigao do verdadeiro significado das
normas jurdicas e abrem trilhas novas no emaranhado da
discusso epistemolgica. Ensaiam, por assim dizer, uma
ruptura anticientificista.
  A doutrina rene conhecimentos de
carter tecnolgico e cientfico. Ao
afirmar que determinada norma
jurdica deve ser interpretada num
sentido, o doutrinador constri um
saber tecnolgico, insuscetvel de
verificao       pelos       valores
verdade/falsidade.     Apenas      ao
examinar as razes pelas quais uma
sociedade     gerou     determinadas
normas jurdicas, e no outras, ele
desenvolve      um      conhecimento
cientfico, cuja veracidade ou
falsidade          pode           ser
metodologicamente verificada.
     Das formulaes que questionam a cientificidade do
saber concernente s normas jurdicas interessa destacar,
por enquanto, a identificao, por Trcio Sampaio Ferraz Jr.,
do carter tecnolgico desse conhecimento (que ele chama
d e dogmtica jurdica ). Como tecnologia, o problema da
dogmtica jurdica no  o tpico das cincias, qual seja, a
verdade ou falsidade de seus enunciados; seu problema  a
decidibilidade, a oportunidade de certas decises
(1980:81/94).
     Partindo da formulao de Trcio, mas seguindo outros
rumos, considerem-se dois diferentes objetivos a
impulsionar os que se dedicam ao estudo de normas
jurdicas: o dos estudiosos interessados em descobrir as
razes pelas quais determinada sociedade, num especfico
momento de sua histria, produziu certas normas jurdicas, e
no outras; e o dos interessados em circunscrever as
decises fundamentveis nas normas jurdicas em vigor.
     Na primeira situao, a da investigao das origens do
direito positivo de uma sociedade historicamente localizada,
as respostas que o estudioso apresentar s questes
relacionadas ao seu propsito sero verdadeiras ou falsas.
Em suma, se adotar determinado mtodo, ele estar
construindo um conhecimento cientfico . No podem
conviver, nesse conhecimento, dois ou mais enunciados
contraditrios ou mesmo conflitantes. Se for verdadeiro que
"o fato x determinou o surgimento da norma y", ser falso
que "a norma y no  resultado do fato x". A afirmao da
veracidade de um enunciado, no contexto do conhecimento
cientfico, implica necessariamente a excluso dos
enunciados incompatveis, contrrios ou contraditrios.
     Na segunda situao, a do estudioso interessado nas
decises fundamentveis numa norma jurdica vigente, as
respostas que apresentar s questes pertinentes a esse
desiderato no sero nem verdadeiras, nem falsas. Sero
mais ou menos aptas ou inaptas a demonstrar que a deciso
z pode ser sustentada na norma x. No existe -- esta  a
premissa de qualquer esforo anticientificista no campo do
saber jurdico -- uma verdadeira interpretao da norma
jurdica capaz de excluir as demais interpretaes, as falsas.
Existem interpretaes mais ou menos justas, mais ou menos
adequadas  pacificao social, mais ou menos eficientes
do ponto de vista econmico , mais ou menos repudiadas
pelos doutrinadores e julgadores que convivem no
conhecimento jurdico, a despeito de seus conflitos,
contrariedades ou contraditoriedades. Se for razoavelmente
convincente, utilizando-se dos recursos argumentativos
aceitos pela comunidade jurdica, o estudioso estar
construindo um conhecimento tecnolgico .
     A doutrina  essencialmente tecnologia, embora vez por
outra arrisque-se o doutrinador a alguma cincia. Quando
Clvis Bevilqua, por exemplo, analisando as primeiras
formas do casamento, diz que
         "tem-se observado que, preocupados com a
    pureza do sangue, os povos restringem os
    casamentos      a   um crculo       estreito   de
    consanguinidade. Assim fizeram deuses e heris
    nos incios de todas as civilizaes, assim tm
    geralmente praticado as famlias reinantes, em
    todos os tempos e em todos os pases, sejam cultos,
    sejam de broncos silvcolas. No Japo, outrora, o
    casamento com a irm mais moa era obrigatrio,
    pelo que se deduz de certas narraes e do nome
    ( imo ) dado s mulheres, o qual significa -- irm
    mais jovem. Muitos dos selvagens braslicos, assim
    como os carabas, praticavam a endogamia,
    efetuando casamentos, mais ou menos necessrios,
    dos tios maternos com as sobrinhas. Esse dever de
    desposar parentes prximas se reproduz, em
    grande nmero de regimes jurdicos, na ndia, na
    Arbia, por vrios outros pases" (1895:41/42),
est produzindo conhecimento cientfico, destinado 
compreenso da razo determinante das regras que
impunham o casamento endgeno em certos contextos
histricos. Por outro lado, quando o mesmo Clvis
Bevilqua afirma que a
        "prova de que o direito subsiste, apesar da
    prescrio, ainda que privado de um elemento
    essencial, ainda que impotente,  que a prescrio,
    depois de consumada, pode ser tacitamente
    renunciada, e o direito readquire a sua validade;
    e ainda que, se o pagamento da dvida for feito
    depois de prescrita,  juridicamente vlido, no
    tendo, em tal caso, o solvente direito de repeti-lo,
    nem podendo o acipiente ser acusado de
    enriquecimento ilegtimo. Se o direito estivesse
    extinto, outras seriam as solues. A garantia real
    de uma dvida prescrita no poderia ser
    considerada renncia tcita: seria um ato nulo
    por falta de objeto. O pagamento de uma dvida
    prescrita seria nulo por indbito e autorizaria a
    repetio" (1908:306),
ele est tomando posio, numa acirrada e inconclusa
discusso entre os civilistas, acerca das marcas
caractersticas da prescrio , que  uma das formas de
extino do direito (Cap. 12, item 2). Argumentar que a
prescrio no extinguiria o prprio direito, mas apenas a
pretenso correspondente,  formular enunciado cuja
veracidade ou falsidade simplesmente no se pode
pesquisar. Est-se diante de conceito operacional cuja
funo  auxiliar a fundamentao de decises. Se algum
paga dvida quando j transcorrido o prazo prescricional e,
depois, quer receber de volta o que pagou (em termos
tcnicos, ele est postulando a "repetio"), o juiz dever
decidir se  o caso ou no de acolher tal pretenso, e a
doutrina acima ser til para essa finalidade. Nesse caso,
Clvis Bevilqua construiu uma tecnologia.
    E s t e Curso de direito civil  um trabalho
assumidamente tecnolgico. Qualquer referncia histrica
que se encontre sobre os institutos examinados no tem
outro objetivo alm da ilustrao.

2. CLASSIFICAES
     A tecnologia do direito civil, em sua parte geral, ocupa-
se do estudo das classificaes jurdicas fundamentais.
Trata-se de elaboraes teis a todos os ramos do direito, e
no apenas ao civil, o que refora o carter enciclopdico da
disciplina. De fato, se atentarmos, por exemplo, 
classificao dos tributos construda pelos tributaristas --
impostos, taxas e contribuies --, notaremos que ela no
interessa a nenhuma outra ramificao da tecnologia jurdica
(exceo feita, talvez, apenas ao direito previdencirio, na
discusso do custeio do Seguro Social); por isso, no se
qualifica como fundamental. J a classificao dos direitos
subjetivos e objetivos, a das pessoas fsicas e jurdicas, a
dos fatos e atos jurdicos, dentre outras estudadas pelos
civilistas, so do interesse de diversos campos -- seno de
todos -- do conhecimento jurdico.
     As classificaes relevantes para o conhecimento
jurdico no ostentam rigor cientfico. Isso no significa,
porm, que sejam desprovidas de qualquer consistncia.
Pelo contrrio, elas ostentam certo rigor que se poderia
chamar de tecnolgico , e se constituem em funo de
argumentos retricos (item 2.1), que aproximam e distanciam
os objetos classificveis (item 2.2). Convivem, por esse
motivo, com certa margem de impreciso. As classificaes
jurdicas, em outros termos, no se sustentam firmes quando
submetidas ao crivo do raciocnio lgico. Mostram-se,
quando testadas em suas ltimas consequncias,
insuficientes. Curiosamente, porm, essa insuficincia no
impede sua operacionalizao na interpretao e aplicao
do direito. Em certo sentido, as imprecises e insuficincias
das classificaes so at mesmo necessrias  flexibilizao
das normas jurdicas (Cap. 3, item 9).

2.1. Argumentos jurdicos
    O argumento jurdico costuma tratar de questes de fato
e de direito . Nas primeiras, procura-se descrever
acontecimentos (condutas humanas ou fatos da natureza),
com o objetivo de demonstrar que as provas reunidas num
processo judicial (depoimentos, percia ou documentos)
fazem supor que eles se verificaram; ou o oposto: que eles
no se verificaram.
    J nos argumentos pertinentes a questes de direito,
discute-se a vigncia, validade ou mbito de incidncia de
uma ou mais normas jurdicas.
     A delimitao da conduta imputada ao acusado de um
crime , por exemplo, argumento jurdico pertinente a
questo de fato; a interpretao que deve ser emprestada a
determinado preceito de lei pertence aos argumentos
relativos s questes de direito.
     Esses dois nveis argumentativos entrecruzam-se na
retrica jurdica. A descrio dos fatos deve ser feita com
destaque apenas para os elementos tidos por relevantes pela
norma jurdica a aplicar. No contexto de um discurso jurdico,
nenhuma descrio  isenta, distanciada; ao contrrio,  j
argumentativa. Na denncia por furto, o promotor de justia
no descreve os fatos em sua inteireza, mas unicamente
naqueles pontos que revelam ter o ru subtrado coisa mvel
da vtima. Alis, rigorosamente falando, toda descrio ftica
pressupe necessrios cortes na realidade (ela deve iniciar-
se e concluir-se em momentos e espaos precisos), e os
critrios para tais cortes nas questes jurdicas de fato do-
nos as normas jurdicas. Por sua vez, nenhuma interpretao
pode ser meramente formal, deslocada da realidade. Quem se
debrua sobre um texto da lei, para entender-lhe o
significado, ambienta-se necessariamente em situaes --
reais ou hipotticas -- esclarecedoras do sentido e alcance
do preceito (Sanchs, 1987:82/101) (Cap. 4, item 6).
     O entrecruzamento desses nveis deve ser abstrado
quando a distino entre questes de fato e de direito
ganha relevncia prtica (em particular, para o direito
processual). De fato, para terem cabimento determinados
recursos (especial ou extraordinrio) junto a instncias
judiciais superiores ou certos procedimentos (o mandado de
segurana por exemplo),  necessrio que a controvrsia se
limite s questes de direito. Nestes e noutros casos, a
soluo tecnolgica no pode inibir-se com a fragilidade da
separao entre os dois nveis de argumentao jurdica, e
deve encontrar um conceito operacional capaz de nortear as
decises dos profissionais do direito. O advogado s deve
decidir pela impetrao do mandado de segurana se estiver
convencido de que inexistem questes de fato controversas
no problema levado por seu cliente. Para tomar essa deciso,
ele precisa de instrumentos tecnolgicos que abstraiam o
entrecruzamento dos dois nveis de argumentao e definam
as questes pertinentes a cada um.

2.2. Aproximaes e distanciamentos
     A retrica jurdica desenvolve-se no patamar
argumentativo das questes de direito, muitas vezes com
movimentos de aproximao e distanciamento . A estrutura
de grande parte das argumentaes de direito construdas
pela tecnologia jurdica (em obras didticas, peties
judiciais, sentenas etc.) procura incluir ou excluir
determinado fato do mbito de incidncia de certa norma
jurdica. No movimento de aproximao, o argumento
sustenta que um fato -- algum prestou servios mediante
remunerao para outra pessoa -- est disciplinado pelo
direito do trabalho, isto , inclui-se no mbito de incidncia
das normas desse ramo jurdico. A prestao de servios,
dir o argumento, caracterizou-se pelas notas da
subordinao pessoal e no eventualidade, razo pela qual a
qualificao jurdica do vnculo existente entre prestador e
tomador dos servios  a de um verdadeiro contrato de
trabalho, regido pela CLT (Consolidao das Leis do
Trabalho). No movimento de distanciamento, o contra-
argumento sustenta que aquele mesmo fato no est
disciplinado pelas normas do direito do trabalho, por faltar,
por exemplo, um dos elementos do vnculo empregatcio: a
subordinao pessoal.
     O argumento de distanciamento do fato das normas de
direito do trabalho pode ser, simultaneamente, o de sua
aproximao s de outro ramo jurdico. Se o contra-
argumento destaca, imagine-se, que o prestador dos
servios era um representante comercial autnomo
(registrado no rgo profissional) e foi assinado pelas partes
um contrato escrito, concluir que a referida relao jurdica
est sujeita ao direito comercial. Se o primeiro argumento
prevalecer, o prestador dos servios ter certos direitos
(FGTS, frias, dcimo terceiro salrio etc.); se vingar o
contra-argumento, ter outros (indenizao e prvio aviso
baseados no valor das comisses recebidas).
   So recorrentes, na retrica
 jurdica sobre questes de direito,
 movimentos de aproximao e
 distanciamento,   que    reclamam
 classificaes.

     Para operar com a aproximao e o distanciamento, a
retrica jurdica necessita de classificaes. No exemplo
acima, essa necessidade  visvel, j que argumento e
contra-argumento se assentam em dois ramos jurdicos
diferentes, o direito do trabalho versus o comercial; e a
diviso do direito em ramos resulta de uma classificao .
Outras classificaes muito teis e frequentes na tecnologia
jurdica so, por exemplo: direito pessoal ou real, normas de
ordem pblica ou supletivas, lcito ou ilcito etc. Aproximar
ou distanciar , em suma, classificar.
     Esses movimentos de ligao ou dissociao -- que
no so exclusivos do argumento jurdico (Perelman-Tyteca,
1958:550/597) -- representam, por outro modo de os
descrever, a incluso de algo (ou de algum) numa das
categorias resultantes de certa classificao, e a sua
concomitante excluso das demais. Incluir uma relao
jurdica dada no mbito das normas do direito do
consumidor  exclu-la dos demais ramos jurdicos, e vice-
versa. Afirmar ser algo ou algum espcie de certo gnero
implica dizer que ele no o  dos demais. Classificar, no
contexto da argumentao,  sempre aproximar e distanciar,
ligar e dissociar.
     Aproximaes e distanciamentos so puramente
retricos. Por isso, as classificaes jurdicas so
normalmente incompletas, imprecisas, lacunosas. Pode-se
perceber isso, por exemplo, no exame de uma das mais
importantes: a que distingue entre direito pblico e privado.

3. DIREITO PBLICO E DIREITO PRIVADO
     Uma das classificaes fundamentais desenvolvidas
pelo discurso argumentativo jurdico  a que distingue entre
direito pblico e privado . Mais de um critrio se encontra,
na tecnologia, distinguindo essas categorias, mas nenhum 
inteiramente satisfatrio.
     Destaco os critrios que consideram as pessoas, a
extenso do interesse e o valor fundamental referentes ao
direito pblico e ao privado. Comeo pelo critrio subjetivo ,
em que importa a qualidade das pessoas cujos atos e
relaes se compreendem no objeto de cada uma dessas
grandes ramificaes jurdicas.

3.1. Pessoas de direito pblico e de direito privado
      O direito pblico cuida dos atos jurdicos praticados
pelo Estado, inclusive os que importam ou pressupem
vnculos com as pessoas que residem ou atuam no territrio
correspondente (os "particulares"). No Brasil, a estrutura
federativa divide o Estado em entes autnomos, que so a
Unio, os Estados-membros, os Territrios, o Distrito
Federal e os Municpios. Esses entes so sujeitos de direito
cujos atos e contratos inserem-se no objeto do direito
pblico. Alm deles, tambm as autarquias (por exemplo:
Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), Instituto
Nacional de Colonizao e Reforma Agrria (INCRA), Ordem
dos Advogados do Brasil (OAB) etc.) esto sujeitas 
disciplina correspondente ao direito pblico.
      So sub-ramos do direito pblico, segundo esse critrio,
o direito constitucional, cujo objeto  a organizao
fundamental do Estado e temas que, pela importncia, so
regrados na Constituio Federal; o direito administrativo ,
que trata da administrao do Estado, incluindo regras sobre
licitao,    contratos    administrativos,    funcionalismo,
desapropriao, servio pblico; o direito tributrio , que se
ocupa dos tributos (impostos, taxas e contribuies)
devidos ao Estado; o direito financeiro , especializado nas
regras atinentes  realizao da receita e despesa pblicas
(isto , as regras a serem observadas quando o Estado
arrecada e gasta dinheiro); o direito previdencirio ,
pertinente s contribuies para o Seguro Social e aos
benefcios dele decorrentes (aposentadoria, penso, auxlios
etc.); os direitos penal e processual penal, relacionados aos
fundamentos e procedimentos para a punio, pelo Estado,
de particulares, em razo da prtica de delitos; o direito
processual civil, atinente  atuao do Estado na soluo
dos conflitos de interesses que lhe so apresentados; e
outros como o internacional, da infncia e juventude,
ambiental, das telecomunicaes etc. Em todos esses sub-
ramos, o objeto  o exame de atos (licenas, nomeaes,
contratos, empenho de despesas, instaurao de inqurito
policial, decises judiciais etc.) praticados pelo Estado ou
por um de seus desdobramentos.
   A classificao do direito em
 pblico e privado  feita a partir de
 critrios distintos, um dos quais leva
 em conta a presena ou no do
 Estado      na     relao    jurdica
 disciplinada. O direito pblico, por
 esse critrio,  o pertinente aos atos
 praticados pelo Estado, enquanto o
 privado cuida dos praticados
 exclusivamente por particulares.

    Por sua vez, o direito privado trata das relaes jurdicas
entre "particulares", que so todos os sujeitos de direito,
exceto o Estado (entes federativos) e as autarquias. Esto,
desse modo, sob a gide do direito privado atos como
casamento, testamento, adoo, formao de sociedade
empresria, concesso de garantia hipotecria e outros. De
nenhum deles o Estado participa como sujeito de direito
praticante do ato, embora possa participar de um ou outro
como rgo de registro da vontade das pessoas privadas.
     Os principais sub-ramos do direito privado, assim, so o
civil, comercial, do consumidor e do trabalho . O direito
comercial dedica-se ao exerccio da atividade econmica por
particulares sob a forma de empresa (concorrncia,
sociedades, ttulos de crdito, negcios entre empresrios,
marcas e patentes, falncia etc.) -- pode ser chamado,
tambm, de direito dos negcios, empresarial ou mercantil; o
direito do consumidor cuida da relao de consumo, isto ,
da aquisio no mercado ou utilizao de bens ou servios
por seu destinatrio final (e no por intermedirios, ato
sujeito ao direito comercial); o direito do trabalho , por fim,
trata das relaes empregatcias. Outros desdobramentos do
direito privado so o autoral, securitrio , bancrio ,
agrrio etc.
     Em razo do critrio subjetivo de classificao
fundamental do direito, pode-se afirmar que o Estado e as
autarquias so pessoas de direito pblico, enquanto as
demais ("fsicas" ou "jurdicas") so de direito privado.

3.2. Interesses pblicos e privados
     O segundo critrio a examinar diz respeito  extenso do
interesse tutelado pelas regras de cada ramo jurdico. Assim,
enquanto o direito privado volta-se aos interesses
individuais, o pblico se ocupa dos que transcendem o
mbito destes. De fato, h situaes que no constrangem
ningum mais alm dos diretamente envolvidos, como,
exemplifico, a falta de fundos do cheque com que o
consumidor pagou o fornecedor. O emitente do ttulo
(consumidor), nesse caso, vai ou no honrar sua dvida
junto ao tomador (fornecedor)? --  questo que no
costuma interessar s demais pessoas, mas s ao devedor e
ao credor do cheque. Por isso, os interesses conflitantes
nessa situao so individuais, localizados, especficos; em
suma, privados.
     De outro lado, se um contribuinte sonega impostos, isto
j passa a interessar a um mbito maior de pessoas, alm dos
diretamente envolvidos com a situao, isto , o credor e o
devedor da obrigao tributria. Como, a partir de
determinado patamar de sonegao, todos sero chamados a
contribuir mais para a manuteno do aparato estatal, o
regular recolhimento dos tributos pelos devedores em geral
 do interesse de todos e de cada um dos contribuintes.
Outro exemplo: se dinheiro pblico est sendo ilicitamente
desviado para contas mantidas pelo governante em bancos
no exterior, isto causa indignao a uma quantidade
considervel de pessoas. Mesmo que os recursos desviados
sejam de certa Prefeitura, os moradores de outras cidades do
pas ficam curiosos com o fato e aguardam que o sistema de
represso estatal funcione adequadamente para punir a
autoridade criminosa e desestimular semelhantes
irregularidades. Aqui, os interesses ultrapassam os dos
indivduos envolvidos diretamente na situao. So, por
isso, transindividuais, abrangentes, gerais; em uma palavra,
pblicos.
     Dos interesses privados, cada um cuida dos seus. Se o
banco, ao conceder emprstimo, no se cercou das garantias
suficientes e acabou sofrendo prejuzo por no recuperar o
crdito, isto  problema dele s, de seus administradores e
acionistas. Enquanto no representar um risco 
sobrevivncia da instituio financeira, a ningum mais
interessa a negligncia na operao. Dos interesses pblicos
cuidam as pessoas jurdicas de direito pblico (o Estado e as
autarquias). Se a atividade de uma fbrica polui a nascente
de rio, os rgos estatais competentes (das trs esferas de
governo: federal, estadual e municipal) devem multar ou
interditar o estabelecimento, com vistas a punir a causao e
evitar o agravamento do dano ambiental. Essas providncias
so adotadas no interesse, a rigor, de pessoas de todo o
planeta (at mesmo o prprio infrator) e das futuras
geraes.
     Desde as origens da civilizao ocidental, e
acentuadamente ao longo dos dois ltimos sculos, firma-se
a ideologia da supremacia do interesse pblico sobre o
privado. O que interessa somente a um ou a alguns
indivduos no pode prevalecer em detrimento do que
interessa s pessoas em geral.
     Esse valor fundamental da civilizao repercute uma
diferena marcante entre o regime jurdico de direito
privado e o de direito pblico . O regime de direito privado
funda-se na igualdade entre as pessoas; ou seja, se os
sujeitos privados so iguais do ponto de vista econmico,
tero as mesmas prerrogativas e restries jurdicas; e, se
diferentes, o mais fraco receber prerrogativas jurdicas que
neutralizem sua debilidade econmica (e o torne, por assim
dizer, "igual" ao mais forte). J o regime de direito pblico
alicera-se na desigualdade: ao Estado e suas autarquias
(pessoas de direito pblico) so concedidas considerveis
prerrogativas jurdicas, negadas s pessoas de direito
privado, porque lhes cabe zelar por interesses mais
importantes que os titularizados por estas ltimas.




   Outro critrio de classificao do
 direito em pblico e privado leva em
 considerao a natureza do interesse
 tutelado.
     Imagine que o proprietrio de certo terreno tem interesse
em conserv-lo em seu patrimnio. No pretende vend-lo,
por preo nenhum, tendo em vista motivos que s lhe dizem
respeito. Se uma pessoa privada tiver interesse sobre o
mesmo imvel, para nele edificar sua residncia, no dispor
de meio jurdico para obrigar o proprietrio a transferir-lhe o
bem. Se a este ltimo no interessa dispor do imvel, aquela
simplesmente no poder satisfazer sua pretenso. A nica
maneira, nesse caso, para que o terreno passe a ser do
domnio da pessoa privada interessada  a compra, que
depende da vontade de vender do proprietrio. V-se, pois,
que, sendo os interesses em choque privados, nenhum deles
pode preponderar sobre o outro. Exatamente porque tais
interesses so de pessoas iguais.
     Mas se ao Estado interessar o mesmo imvel, para
construir uma rodovia, o proprietrio pode ser obrigado a
transferir-lhe o bem por meio da desapropriao . A
prerrogativa jurdica  concedida ao Estado, porque o
interesse pblico (a construo da rodovia) prepondera
sobre o privado do proprietrio (manter o imvel em seu
patrimnio).

3.3. Positivao e autonomia da vontade
    O terceiro critrio para a classificao do direito em
pblico e privado atenta para o valor fundamental
prestigiado em cada ramo jurdico. No campo do direito
pblico, a segurana jurdica  o bem mais importante a se
preservar; no do privado, a liberdade. Chamemos este de
critrio axiolgico.
     A classificao de acordo com o valor fundamental
traduz-se, por exemplo, na forma pela qual opera a
legalidade. Note que a obedincia  lei exige-se de todos e
de cada um, qualquer que seja o ramo jurdico a aplicar. Mas
 diferente o modo pelo qual essa obedincia se expressa.
Explico.  preceito assente na tecnologia de direito
administrativo que o Estado s pode fazer o que estiver
autorizado em lei (Mello, 1980:36/37). Ao contrrio dos
particulares, que podem fazer tudo o que no estiver
proibido por lei. Em outros termos, o Estado obedece a lei se
pratica atos nela previstos, e os particulares obedecem-na
quando no fazem o que nela se probe.
   O terceiro critrio de distino
 entre o direito pblico e o privado
 encontra-se no valor fundamental
 prestigiado em cada grande ramo
 jurdico. No direito pblico,
 privilegia-se a segurana e, no
 privado, a liberdade.

     Se algum no paga um imposto, o Estado no tem
liberdade para decidir se promove ou no a cobrana judicial
contra o contribuinte devedor. Ele est obrigado a praticar
uma sequncia de atos jurdicos previstos em lei para essa
hiptese (inscrio na dvida ativa, expedio da certido e
ajuizamento da execuo fiscal). J se o consumidor no
paga a dvida junto ao fornecedor, este pode no exercer seu
direito ao crdito, caso entenda ser esta a melhor alternativa
aos seus interesses. Na primeira situao, sob a gide do
direito pblico, a legalidade se manifestou por meio da
sucesso de atos administrativos referidos na lei que o
Estado -- titular do crdito --  obrigado a praticar; na
segunda,  luz do direito privado, a legalidade se expressou
pela inexistncia de proibio  renncia (ou no exerccio)
do direito pelo titular do crdito.




   "Enquanto      na    administrao
 particular  lcito fazer tudo que a
 lei no probe, na administrao
 pblica s  permitido fazer o que a
 lei autoriza" (Meirelles, 1964:57).

     O valor fundamental do direito pblico, foi dito,  a
segurana. O Estado, nos atos que pratica, no pode
transpor as balizas da legalidade -- isto , s faz o
autorizado pela lei e no pode deixar de fazer o nela previsto
-- porque todos queremos ver atendida a expectativa de que
a defesa do interesse pblico no ser negligenciada. A seu
turno, o valor fundamental do direito privado  a liberdade.
Como cada particular  o exclusivo senhor de seus
interesses, tem o direito de ponderar sobre a convenincia e
oportunidade de praticar ou omitir atos jurdicos em defesa
deles.
     A diferena entre as classificaes fundamentais do
direito pelo critrio axiolgico aclara-se na referncia a casos
que envolvem concomitantemente interesses pblicos e
privados na responsabilizao de certa pessoa. Se, por
exemplo, um mdico est provocando a morte assistida de
pacientes terminais, mesmo a pedido destes, ele comete
crime e contraria a tica profissional. O Estado deve
promover a responsabilizao penal desse mdico,
observando o devido processo legal, e o Conselho Regional
de Medicina, por sua vez, tem a obrigao de apurar os fatos
e aplicar a sano administrativa (multa, suspenso ou
cassao da inscrio etc.).  o interesse pblico que orienta
a atuao da Polcia, do Ministrio Pblico e da autarquia
profissional nesses casos. No h nenhuma margem para
ponderao da oportunidade de agir ou no. A pessoa de
direito pblico  titular do interesse pblico, mas no tem
disponibilidade sobre ele. A segurana que todos querem ter
no sentido de ver devidamente punidos os infratores  o
valor fundamental perseguido pelo direito pblico.
     De outro lado, os familiares das vtimas, no caso do
mdico que praticou eutansias, gozam de direito 
indenizao material e moral, com a qual satisfaro interesse
exclusivo deles, individual. Se um ou outro, desejando evitar
maiores sofrimentos com o assunto, resolve no processar o
mdico, pode perfeitamente faz-lo; e nada nem ningum
possuem meios para alterar tal deciso, j que o interesse,
aqui,  privado. A proteo da liberdade do familiar que
renuncia ao seu direito indenizatrio  o valor fundamental
prestigiado no campo do direito privado.
      Em sntese, o direito pblico, com vistas a prestigiar o
valor fundamental da segurana, elege como um de seus
princpios a indisponibilidade do interesse pblico (a
vontade do Estado  o direito positivado na Constituio,
lei, decreto e demais normas jurdicas). A seu turno, o direito
privado assenta-se no princpio da autonomia da vontade (a
faculdade outorgada aos particulares de autorregularem
seus interesses), em homenagem ao valor fundamental da
liberdade. Em decorrncia, o direito pblico  pleno de
n o rmas cogentes, aquelas cuja aplicao independe da
vontade dos sujeitos envolvidos; enquanto no direito
privado, predominam as normas supletivas, aplicveis
apenas se os sujeitos envolvidos no manifestaram vontade
a respeito do objeto em conflito.

3.4. Insuficincia dos critrios
     Como afirmado de incio, nenhum dos critrios de
classificao dos ramos fundamentais do direito 
inteiramente satisfatrio.
     O critrio subjetivo falha porque h casos em que
pessoas jurdicas de direito privado so investidas de
prerrogativas prprias do regime de direito pblico, como,
por exemplo, nas concesses para a explorao de servios
de telecomunicaes, saneamento bsico e rodovias.
     O critrio da extenso do interesse revela suas
insuficincias, ao se levar em conta os interesses difusos (os
dos consumidores em relao  veracidade das
propagandas, por exemplo) e coletivos (os dos muturios do
Sistema Financeiro da Habitao relacionados aos critrios
de correo dos saldos devedores, por exemplo), que,
embora transindividuais, no se consideram pblicos. Alis,
por vezes, esses nveis transindividuais de interesses
conflitam com o prprio interesse pblico. Se a todos
interessa a reduo do dficit nas contas do Estado, essa
meta pode no se compatibilizar, por exemplo, com o
interesse coletivo dos muturios do SFH na supresso
parcial ou total dos saldos devedores dos contratos de
aquisio da casa prpria quando esses saldos forem
cobertos por dinheiro pblico.
     Por fim, o critrio axiolgico no explica
convenientemente certas limitaes  autonomia da vontade
verificadas na disciplina de relaes privadas entre sujeitos
de igual potncia econmica. Ilustro: para atender s
necessidades do tratamento tributrio da operao, o
contrato de leasing no pode ser amplamente negociado,
mesmo entre dois grandes empresrios, e no h dvidas de
que o regime aplicvel na disciplina das relaes entre estes
 de direito privado.
   Os trs critrios de classificao
 entre direito pblico e privado so
 insatisfatrios; isto, porm, no
 impede       a     sua     cotidiana
 operacionalizao pelos argumentos
 jurdicos.

     A insuficincia das classificaes, registre-se, 
muitssimo comum no direito. Curiosamente, isso no impede
a operacionalizao dos conceitos pertinentes s categorias
delineadas. A tecnologia jurdica representa um tipo de
saber com extrema habilidade para operar com categorias
imprecisas, a despeito da impreciso. A falta de rigor lgico
nas classificaes jurdicas no tem sido empecilho 
soluo de conflitos de interesses reais guiada por elas.
Quer dizer, mesmo identificadas incongruncias nessa
classificao fundamental, a distino entre direito pblico e
privado por um ou mais dos critrios acima  largamente
difundida e utilizada pela tecnologia jurdica em sua funo
de auxiliar as decises jurdicas.

4. UNIDADE DO DIREITO PRIVADO
     Quando se voltam os olhos para o processo de
consolidao do poder da burguesia como classe
dominante, percebe-se diferena entre o verificado na
Inglaterra e em Frana. Enquanto a burguesia conseguiu,
com a Revoluo Gloriosa de 1688, firmar-se econmica e
politicamente na Ilha por meio de alianas com a realeza --
cujos efeitos benficos para esses dois segmentos sociais
at hoje se podem notar --, no Continente, foi necessrio
um golpe de estado, a Revoluo Francesa de 1789, para ela
obter o mesmo resultado.
     Essa diferena na oposio entre os modos de produo
feudal e capitalista manifesta-se no direito privado do
Ocidente. Enquanto na Inglaterra a common law no gera
nenhuma distino na disciplina jurdica das atividades
econmicas, a Frana napolenica edita cdigos distintos
para tratamento desse tema: o Code Civil (1804) e o Code de
Commerce (1808). As atividades econmicas ligadas  terra
eram exploradas pela classe feudal, contra a qual tivera que
se opor revolucionariamente a burguesia francesa; tpicas da
classe burguesa, por sua vez, eram as atividades econmicas
ligadas ao comrcio. A feroz luta da burguesia francesa
contra o feudalismo refletiu-se na edio de leis diferentes
para as atividades ligadas  terra (Cdigo Civil) e ao
comrcio (Cdigo Comercial). As alianas da burguesia
inglesa tornaram ideologicamente dispensvel a duplicidade
de regimes.
      A edio de sistemas legais prprios para cada grande
gnero de atividades econmicas criou uma forte tradio
jurdica, que influenciou direitos em todo o mundo, inclusive
o brasileiro. At 2003, conviveram em nosso ordenamento o
Cdigo Comercial de 1850 e o Civil, de 1916 (Clvis
Bevilqua, autor do projeto, era convicto defensor da
dualidade de regimes no direito privado -- 1934:65/79).
Assim, surgem dois grandes sistemas europeus de direito
privado: num deles, inspirado pelo modelo francs, as
atividades econmicas so agrupadas em dois grandes
conjuntos, as civis e as comerciais; noutro, filiado  tradio
da common law, desconhece-se a separao.
      Superadas, no entanto, as razes histricas
justificadoras da dicotomia do direito privado, esta comea a
ser questionada. Na Itlia, teve grande repercusso a
opinio de famoso comercialista, Cesare Vivante,
manifestada na aula inaugural do ano letivo de 1892 da
Universidade de Bolonha, em defesa da unificao do direito
privado. Eram ento cinco os seus argumentos. No primeiro,
criticou a aplicao a no comerciantes (os consumidores)
de normas jurdicas formuladas no interesse dos
comerciantes. Na sequncia, Vivante deplorou a
desnecessria litigiosidade nas discusses acerca do direito
a aplicar, se civil ou comercial. Tambm lhe pareceu criticvel
a insegurana decorrente da impreciso nos contornos do
mbito de aplicao do direito comercial, em vista do carter
exemplificativo da lista de atos de comrcio. Por outro lado, a
existncia de solues diversas para questes semelhantes
no campo de cada ramo do direito privado gerava, segundo
seu entendimento, dificuldades desnecessrias aos
profissionais do direito. Finalmente, a dicotomia era
apontada como obstculo ao progresso cientfico, na medida
em que os comercialistas se afastavam das noes gerais do
direito das obrigaes (1922:1/25).
   O direito privado brasileiro
 compreende o direito civil e o
 comercial. Desde a edio do
 Cdigo Civil de 2002, h apenas um
 diploma legislativo para disciplinar
 esses dois ramos jurdicos. A
 unificao legislativa, porm, no
 justifica o fim da separao deles
 como diferentes captulos do
 conhecimento jurdico.

    Retratou-se, contudo, o famoso tecnlogo italiano,
quando convidado, em 1919, a presidir comisso incumbida
de elaborar um projeto de reforma do Codice di Commercio
de 1882. Ao apresentar seu projeto preliminar, Vivante
renuncia s crticas de quase trinta anos antes e passa a
considerar a alegada diferena de mtodos (parece-lhe
"indutivo" o do direito comercial, e "dedutivo", o do civil),
justificativa bastante para a dicotomia do direito privado.
     De qualquer modo, foi tambm na Itlia, com o Codice
Civile de 1942, que surgiu, no interior dos direitos de
tradio romana, um sistema novo de disciplina das
atividades econmicas. Denominado teoria da empresa ,
veio acompanhado pela unio, num cdigo nico, de toda a
matria de direito privado. As atividades econmicas
exploradas empresarialmente passaram a ser disciplinadas
por um regime nico, superando-se a distino entre as civis
e as mercantis (Coelho, 1998, 1:16/20).
     No Brasil, a primeira grande manifestao em prol da
unificao legislativa do direito privado  de Teixeira de
Freitas. Encarregado em 1859 de elaborar um projeto de
Cdigo Civil, o maior jurista brasileiro do sculo XIX
apresentou um Esboo contemplando tambm a matria
tradicionalmente reservada ao direito comercial. A unificao
igualmente foi a frmula adotada nos anteprojetos de
Cdigo de Obrigaes de 1941 (de Orozimbo Nonato,
Philadelpho Azevedo e Hahnemann Guimares) e 1965 (Caio
Mrio da Silva Pereira). Mas, por razes diversas, no se
converteu em lei nenhuma dessas propostas. Apenas com a
edio do Cdigo Civil de 2002, o Cdigo Reale, que
revogou tanto o Cdigo Bevilqua como a parte primeira do
Cdigo Comercial do Imprio, opera-se, no Brasil, a
unificao legislativa do direito privado.
     Mas  necessrio atentar em que a simples
concentrao, num nico diploma de lei, das matrias
tradicionalmente tratadas pelo direito civil e comercial no
elimina a dicotomia por completo. A rigor, essa concentrao
caracteriza apenas a unidade desses ramos jurdicos sob o
ponto de vista legislativo. Nos planos didtico e
profissional, persevera a diferena de reas. Mesmo na Itlia,
passadas mais de seis dcadas da unificao legislativa,
direito civil e comercial continuam sendo disciplinas
jurdicas autnomas nas faculdades; tambm permanecem,
enquanto especializaes profissionais, distintas as dos
comercialistas e civilistas. O mesmo quadro deve reproduzir-
se no Brasil.

5. DIVISES DO DIREITO CIVIL
     O direito civil  vocacionado ao estudo de normas
jurdicas pertinentes s relaes privadas entre as pessoas.
Sob a influncia do racionalismo ocidental, alguns povos
procuraram concentrar, em grandes diplomas jurdicos
denominados "cdigo civil", pretensamente todas as regras
disciplinares dos conflitos de interesses privados. Mas, com
a crescente complexidade da organizao econmica, poltica
e social do homem, tambm o modo de se resolverem os
conflitos no interior dessa organizao vem-se tornando
mais complexo, obrigando a formao de profissionais
acentuadamente especialistas. Esse processo subtrai
paulatinamente temas do campo do direito civil. O direito do
trabalho, por exemplo, cuida hoje de relaes privadas que,
no incio do sculo XX, no Brasil, encontravam-se
albergadas na legislao civil (Nascimento, 2001:65).
     O movimento consumerista, iniciado nos anos 1960,
tambm conduz ao surgimento da especializao em direito
do consumidor, desmembrado em parte do direito civil.
Assim, a pretenso racionalista de regular todas as relaes
privadas entre as pessoas num nico diploma legal, para
conferir  correspondente disciplina jurdica a natureza de
sistema (isto , dotar-lhe de congruncia lgica), frustra-se
pela crescente complexidade dessas mesmas relaes --
abstrada aqui a discusso da inviabilidade intrnseca de
sistematizao rigorosamente lgica do direito.
     Por outro lado, certas reas da tecnologia jurdica tm
resistido  tendncia de especializao, e, menos pela
atrao lgico-sistemtica do direito civil e mais em razo da
tradio legislativa, apresentam-se como divises dessa
disciplina.
     Nesse sentido, o direito civil se desdobra, inicialmente,
em parte geral e especial. Na parte geral, encontram-se
conceitos cuja importncia alcana, muitas vezes, outros
campos do direito como os de pessoa fsica ou jurdica , ato
e negcio jurdico , prescrio etc. Sobrepem-se, num certo
sentido, o objeto da parte geral do direito civil e o da teoria
geral do direito (os objetivos e cortes de cada conhecimento
so, entretanto, diversos: item 6).
     Por sua sobreposio com o objeto da teoria geral do
direito, o direito civil  considerado tambm o direito comum
-- condio que justifica, inclusive, a denominao do
diploma legislativo disciplinador das leis como "Lei de
Introduo s Normas do Direito Brasileiro" (LINDB).
     A parte especial, por sua vez, segmenta-se em direito
das obrigaes, dos contratos, das coisas, da famlia e das
sucesses.
     O direito das obrigaes cuida das situaes jurdicas
em que um sujeito (devedor) est constrangido a prestar
algo (dar coisa, fazer ou omitir) para outro (credor). Abrange
o exame tanto das situaes dessa natureza decorrentes de
manifestao da vontade do devedor (declaraes
unilaterais ou contratos), como das oriundas de ato ilcito
(indenizao por danos) ou de certa funo ou posio
econmica (responsabilidade civil objetiva).
     O direito dos contratos dedica-se a determinadas
obrigaes, as constitudas por manifestao convergente
de vontade do devedor e credor. Alerte-se que nem todos os
contratos tm a correspondente disciplina estudada pelo
direito civil. Os vnculos contratuais que envolvem pessoas
jurdicas de direito pblico so, no plano das relaes
internacionais, objeto do direito internacional pblico, e, no
das internas, do direito administrativo. Mesmo entre os
contratos firmados apenas por sujeitos privados h os de
trabalho (caracterizados pela subordinao pessoal,
remunerao e no eventualidade referidas pelo art. 3 da
CLT), os mercantis (celebrados entre empresrios) e os de
consumo (de que so partes o consumidor e o fornecedor,
tais como definidos pelos arts. 2 e 3 do CDC), dos quais
no se ocupa a tecnologia civilista.
     J o direito das coisas  a diviso do direito civil
dedicada s formas jurdicas de uso, apropriao e
aproveitamento econmico dos bens. Envolve temas como
posse, propriedade, usufruto, outorga de garantias e outros
institutos classificados como "direitos reais".
     A seu turno, o direito de famlia ocupa-se das relaes
jurdicas entre pessoas ligadas por especficos vnculos
biolgicos ou afetivos (pais e filhos) ou sociais (cnjuges e
companheiros). Esse sub-ramo do direito civil trata, por
exemplo, da constituio e dissoluo do casamento, regime
de bens entre os cnjuges, direitos dos companheiros,
poder familiar, dever de alimentos, visita e temas correlatos 
organizao nuclear da sociedade: a famlia.
     Enfim, o direito das sucesses tem por objeto as
consequncias da morte de homem ou mulher. Compreende,
assim, temas como a transferncia da titularidade de bens do
falecido, pagamento de dvidas deixadas, respeito s ltimas
vontades do sujeito de direito humano.
   O direito civil se divide em parte
 geral, obrigaes, contratos, direito
 das coisas, da famlia e das
 sucesses.

      Para encerrar, anote-se que o direito civil  uma
disciplina jurdica enciclopdica; no sentido de se
desmembrar em campos autnomos, didtica e
profissionalmente falando. De fato, nada impede estudar o
direito de famlia antes do das coisas, o de sucesses antes
dos contratos, ou o inverso. Tirante o estudo da parte geral
do Cdigo -- que, na verdade, transcende o mbito do
direito civil --, a ordem de abordagem dos temas civilistas 
irrelevante. Por outro lado, raramente se encontra hoje o
profissional da advocacia especializado em todos os temas
do direito civil.

6. DIREITO CIVIL E TEORIA GERAL DO DIREITO
    H temas jurdicos comuns  parte geral do direito civil e
 teoria geral do direito (estudados, nos cursos de
graduao, na disciplina Introduo ao Estudo do Direito ).
Assuntos como lacuna, conflitos normativos, sujeitos de
direito e outros so objeto das duas disciplinas. No h,
contudo, nenhuma redundncia nessa sobreposio, porque
o enfoque e os objetivos so diferentes. Enquanto o direito
civil, em razo de sua natureza de conhecimento tecnolgico,
deve oferecer meios para a soluo de conflitos sociais, a
teoria geral do direito pode-se permitir reflexes
descompromissadas, de natureza quase filosfica.
     Veja-se o tratamento da questo das lacunas no mbito
das duas disciplinas. Os compndios de direito civil
centram-se na interpretao do art. 4 da LINDB, examinando
os instrumentos conferidos ao juiz em caso de omisso da lei
-- analogia, costumes e princpios gerais de direito.  assim
tambm neste Curso de direito civil (Cap. 3). J em obras de
teoria geral do direito, problematiza-se a mesma questo de
tal modo que se chega a identificar, por exemplo, a lacuna
no com a falta, mas sim com a abundncia de normas
jurdicas (Bobbio, 1960:148/157; Coelho, 1992:65/71).
   O direito civil trata de questes
 tambm estudadas pela teoria geral
 do direito, como lacunas e
 antinomias. As abordagens, porm,
 so diversas, preocupando-se o
 direito civil em criar instrumentos
 tecnolgicos    que    auxiliam a
 aplicao das normas jurdicas.

     As duas abordagens devem preservar seus estilos e
objetivos, porque so igualmente teis. O direito civil no
pode perder-se em reflexes quase filosficas, porque se
espera dos tecnlogos que ofeream pautas para superao
dos conflitos de interesses que surgem diariamente entre
pessoas casadas (direito de famlia), possuidor e proprietrio
do mesmo terreno (direito das coisas), credor e devedor
(direito das obrigaes) e assim por diante. A seu turno, a
teoria geral do direito deve manter-se suficientemente
afastada destes e de outros interesses, para que possa
refletir sobre os limites e caractersticas do complexo
mecanismo de soluo dos conflitos em sociedade a que
chamamos direito. Um ramo do conhecimento jurdico, assim,
no substitui o outro.
     A tecnologia civilista deve pr entre parntesis, por
assim dizer, as elucubraes da teoria geral do direito,
quando tratar de temas comuns aos dois campos de
conhecimento. No se pode criticar o tecnlogo, incumbido
de fornecer pautas para a soluo de conflitos de interesse,
por ignorar reflexes sobre a historicidade e limites dos
meios que a sociedade construiu para esse fim.

7. CDIGO CIVIL
     Quando uma lei  denominada "Cdigo", isso significa
que ela procura reunir de modo sistemtico (isto , com
congruncia lgica) toda a disciplina de determinado ramo
do direito, ou pelo menos a de seus aspectos fundamentais.
Difere-se, assim, da "Consolidao", em que a reunio de
regras jurdicas sobre certo assunto no tem a pretenso de
sistematicidade. O Cdigo de Defesa do Consumidor (CDC
-- Lei n. 8.078/90) presumivelmente concentra as normas
jurdicas fundamentais de regncia das relaes de consumo
e as sistematiza, conferindo-lhes unidade e coerncia. Por
sua vez, a Consolidao das Leis do Trabalho (CLT --
Decreto-Lei n. 5.452/43) unificou, ao ser editada, num nico
texto legislativo o conjunto at ento disperso de normas
sobre as relaes empregatcias, mas sem a pretenso de
suprir eventuais lacunas ou mesmo hierarquiz-las.
Enquanto a codificao pressupe um esforo em busca da
completude e congruncia das normas fundamentais de uma
matria jurdica, a consolidao  mero instrumento de
facilitao da consulta s normas em vigor sobre
determinado assunto.
     Se o Cdigo alcana ou no o objetivo de sistematizar
seu objeto de disciplina -- quer dizer, se esse objetivo 
mesmo factvel --, trata-se de assunto altamente
controverso. O esprito racionalista que inspirou a
codificao do direito civil na Frana ps-revolucionria no
ecoa mais nos dias de hoje. Mesmo no fim do sculo XIX, a
oportunidade de se codificar o direito civil alemo j era
veementemente posta em questo por juristas da
envergadura de Savigny. Na verdade, o esforo
sistematizador que acompanha qualquer trabalho de
codificao tem-se mostrado crescentemente incuo. A
complexidade das relaes sociais acaba por frustrar o
objetivo de reunir num nico diploma legal, de modo
sistemtico, completo e congruente, toda a disciplina de
certa matria jurdica ou ao menos seus fundamentos. A
diferena entre codificao e consolidao, assim, vai
perdendo a relevncia que teve no passado (exceto no
tocante s regras regimentais de tramitao do projeto
legislativo).
     No Brasil, o primeiro Cdigo Civil vigorou de 1917 a
2003. O elaborador do projeto foi, como visto, Clvis
Bevilqua, um dos grandes juristas da Repblica Velha
(sobre a histria da tramitao desse Cdigo, ver Bevilqua,
1934:9/59). A principal fonte de inspirao do seu trabalho
foi o Cdigo Civil alemo de 1896. O segundo Cdigo Civil
entrou em vigor em 12 de janeiro de 2003 e resultou do
projeto de autoria de comisso presidida por Miguel Reale.
Foi enviado ao Congresso Nacional em 1975 e aprovado
aps longa tramitao. Infelizmente, quando entrou em
vigor, estava j envelhecido. A codificao de 2003 
influenciada tambm pelo Cdigo Civil italiano de 1942.
     A diviso do Cdigo Civil  a mesma adotada pelo
diploma alemo do fim do sculo XIX, isto , contempla duas
partes: a Geral (arts. 1 a 232) e a Especial (arts. 233 a 2.046).
     A Parte Geral procura tratar de conceitos basilares de
todo o direito, como as pessoas, os bens e os negcios
jurdicos. Subdivide-se em trs livros. O Livro I  dedicado
aos sujeitos de direito e se desdobra em trs ttulos,
reservados  pessoa fsica (Ttulo I, com trs captulos), 
pessoa jurdica (Ttulo II, tambm com trs captulos) e ao
domiclio (Ttulo III). O Livro II cuida de um dos objetos do
direito, isto , os bens. Possui um "Ttulo nico", com trs
captulos, dedicados aos bens considerados em si mesmos
(Captulo I), aos bens reciprocamente considerados
(Captulo II) e aos bens pblicos (Captulo III). Por fim, o
Livro III da Parte Geral disciplina os fatos jurdicos em cinco
ttulos, pertinentes aos negcios jurdicos (Ttulo I, com
cinco captulos), atos jurdicos lcitos (Ttulo II), atos ilcitos
(Ttulo III), prescrio e decadncia (Ttulo IV      , com dois
captulos) e prova (Ttulo V).
     A Parte Especial traz a disciplina mais detalhada da
matria civil e reparte-se em cinco livros: direito das
obrigaes (Livro I), direito de empresa (Livro II), direito das
coisas (Livro III), direito de famlia (Livro IV) e direito das
sucesses (Livro V).
     O livro do direito das obrigaes (arts. 233 a 965) est
estruturado em dez ttulos, pertinentes s modalidades das
obrigaes (Ttulo I, com seis captulos), transmisso das
obrigaes (Ttulo II, com dois captulos), adimplemento e
extino das obrigaes (Ttulo III, com nove captulos),
inadimplemento das obrigaes (Ttulo IV           , com seis
captulos), contratos em geral (Ttulo V  , com dois captulos),
contratos em espcie (Ttulo VI, com vinte captulos), atos
unilaterais de vontade (Ttulo VII, com quatro captulos),
ttulos de crdito (Ttulo VIII, com quatro captulos),
responsabilidade civil (Ttulo IX, com dois captulos) e
preferncia e privilgios creditrios (Ttulo X).
     O livro do direito de empresa (arts. 966 a 1.195)
compreende quatro ttulos, que versam sobre o empresrio
(Ttulo I, desdobrado em dois captulos), a sociedade (Ttulo
II, com um captulo nico e dois subttulos, sendo o primeiro
com dois captulos e o segundo, com onze), o
estabelecimento (Ttulo III) e os institutos complementares
(Ttulo IV, repartido em quatro captulos).
     O livro do direito das coisas (arts. 1.196 a 1.510) tem dez
ttulos: posse (Ttulo I, com quatro captulos), direitos reais
(Ttulo II), propriedade (Ttulo III, com nove captulos),
superfcie (Ttulo IV), servides (Ttulo V          , com trs
captulos), usufruto (Ttulo VI, com quatro captulos), uso
(Ttulo VII), habitao (Ttulo VIII), direito do promitente
comprador (Ttulo IX) e penhor, hipoteca e anticrese (Ttulo
X, com quatro captulos).
     O livro do direito de famlia (arts. 1.511 a 1.783) organiza-
se em quatro ttulos. Disciplinam o casamento (Ttulo I,
Subttulo I, com onze captulos), relaes de parentesco
(Ttulo I, Subttulo II, com cinco captulos), regime de bens
entre os cnjuges (Ttulo II, Subttulo I, com seis captulos),
usufruto e administrao dos bens de filhos menores (Ttulo
II, Subttulo II), alimentos (Ttulo II, Subttulo III), bem de
famlia (Ttulo II, Subttulo IV), unio estvel (Ttulo III),
tutela e curatela (Ttulo IV, com dois captulos).
     O livro do direito das sucesses (arts. 1.784 a 2.027) 
desmembrado em quatro ttulos: sucesso em geral (Ttulo I,
com sete captulos), sucesso legtima (Ttulo II, com trs
captulos), sucesso testamentria (Ttulo III, com quatorze
captulos) e inventrio e partilha (Ttulo IV         , com sete
captulos).
     No se confundem o objeto do direito civil, como
tecnologia, e o do Cdigo Civil. De um lado, assuntos
regulados em leis complementares, como os direitos autorais
e a locao predial urbana, tambm so estudados por
civilistas. De outro, embora tratado em grande parte no Livro
II da Parte Especial do Cdigo Civil, o direito de empresa
pertence ao campo de interesse dos comercialistas, isto , da
tecnologia do direito comercial.
                        Captulo 2




                  A LEI
1. FONTES DO DIREITO
     Uma metfora bastante usual nos manuais de matria
jurdica -- no s de direito civil, mas de outros ramos --  a
das fontes do direito . Pretende-se, com ela, identificar o que
pode legitimamente gerar direito (meu, seu, de todos...).
Assim como a gua verte de fontes, o direito tambm
surgiria de algo (cf., por todos: Carvalho, 2004:46/79;
Requio, 1971:24; e Gomes, 1957:39/51).
     A primeira ordem de fatores de que o direito se origina,
na apresentao dessa metfora pela tecnologia jurdica,
aponta para a prpria contextualizao histrica e social do
direito. As regras de conduta refletem vrias condicionantes
(de natureza cultural, moral, ideolgica, econmica,
psicolgica, religiosa etc.) caractersticas da sociedade que
as adota. Na civilizao ocidental de tradio europeia do
nosso tempo, por exemplo, admite-se apenas a monogamia,
no plano moral e cultural, para as unies afetivas entre
homens e mulheres. Consequentemente, as leis editadas
pelas sociedades nela inseridas cobem a bigamia e o
adultrio. As condicionantes caractersticas da sociedade
seriam, assim, as fontes materiais do direito.
     A tecnologia jurdica no dispensa s fontes materiais
maiores atenes. As ligaes entre as regras de conduta
postas ou vivenciadas e suas condicionantes scio-
histricas costumam ser entendidas como irrelevantes 
exata compreenso do direito. Seriam, por assim dizer,
matria prpria dos socilogos, economistas, historiadores,
telogos e outros estudiosos dedicados a rea de
conhecimento distinta da dos juristas.
   A metfora das fontes procura
 auxiliar a compreenso dos fatores
 que geram legitimamente o direito.
 As fontes materiais do direito seriam
 os elementos econmicos, sociais,
 culturais, histricos e morais que
 influenciaram o surgimento do
 direito. J as fontes formais seriam a
 lei, os costumes e os princpios
 gerais de direito.

     Ocupa-se, ento, a tecnologia jurdica exclusiva ou
principalmente das chamadas fontes formais do direito (cf.
Pereira, 1961:60/67), isto , as fontes que o prprio direito
posto reconhece.
     Apontam os autores, no direito brasileiro, as seguintes
fontes formais: a lei, o costume e os princpios gerais de
direito. Lembram-se do art. 4 da LINDB, que dispe sobre a
superao de lacunas legais ("quando a lei for omissa, o juiz
decidir o caso de acordo com a analogia, os costumes e os
princpios gerais de direito"), e concluem que, nele, h a
definio da lei como a fonte principal do direito. Quando
ela no tratar de determinada matria (isto , for omissa), o
direito ser dito por meio da aplicao de outra lei,
disciplinadora de casos anlogos (esta  a "analogia").
Somente no existindo lei nenhuma sobre o assunto em
questo, o direito emergir do costume ou dos princpios
gerais de direito. Veremos,  frente (Cap. 3), que se trata, a
rigor, no da lei, mas da norma jurdica (conceito que
alcana tambm a Constituio Federal, os decretos
autnomos etc.), a principal fonte formal do direito a que se
refere a doutrina.
     O costume  referncia s regras de conduta
vivenciadas como obrigatrias pela sociedade ou por um
segmento desta. Raros so os exemplos atuais de direito
consuetudinrio (isto , de costume juridicamente
reconhecido), porque a globalizao econmica, o
desenvolvimento cientfico e tecnolgico e a complexidade
das relaes sociais exigem crescente preciso na
delimitao da regra de conduta a observar. Cabe, porm, o
exemplo das feiras internacionais de empresas de televiso,
em que so negociados os formatos de programas
televisivos, por valores considerveis, sem que essa matria
se encontre, hoje, regrada especificamente em nenhuma
ordem jurdica. Nessas feiras, as empresas de televiso
reconhecem-se recprocos direitos sobre os formatos que
criam e os tornam, assim, bem jurdico suscetvel de negcio.




   Quando a metfora das fontes
 indica a lei como a principal fonte
 formal do direito, ela est-se
 referindo, na verdade, s normas
 jurdicas positivas, isto , s
 editadas por autoridades investidas
 de competncia. A noo abrange,
 desse modo, alm da lei, tambm a
 Constituio,       as     medidas
 provisrias, os decretos e outras
 normas jurdicas.
   Quando no h norma jurdica
 especfica    sobre    determinado
 especfica   sobre     determinado
 assunto, nem outra que verse sobre
 tema anlogo, o direito  gerado
 pelo costume ou por seus princpios
 gerais.

     Princpios gerais de direito seriam regras de conduta no
editadas por autoridade nem vivenciadas como obrigatrias
pela sociedade ou segmento desta, mas decorrentes da
natureza dos seres humanos. Equivalem ao chamado direito
natural. No Brasil, um juiz poderia decidir processo sobre
descumprimento        de contrato de clonagem humana ,
considerando-o negcio jurdico invlido, porque
incompatvel com a natureza dos homens e mulheres. Nessa
hiptese, de fato, desde que verificado no existir norma
jurdica disciplinando a matria, especfica ou analogamente,
nem costume jurdico de que pudesse socorrer-se o julgador,
restaria apenas solucionar o processo com base nos
princpios gerais de direito (Cap. 3, item 3).
     No h consenso, entre os autores que discutem a
questo das fontes do direito, sobre a natureza da
jurisprudncia (conjunto de decises judiciais proferidas
sobre certa matria) e da doutrina . Corrente  a noo de
que exercem, na elaborao do direito, mera funo
colaboradora (Gomes, 1957:39) e, assim, no poderiam ser
consideradas fontes formais. Lembre-se, porm, que a
jurisprudncia, como repositrio dos julgados precedentes,
influencia fortemente a interpretao dos textos normativos
a que se refere. A seu turno, tambm os doutrinadores
influenciam a forma como as normas jurdicas so
interpretadas e aplicadas. Quanto a estes ltimos, vale
considerar a tcnica de elaborao legislativa de larga
aceitao, segundo a qual as normas jurdicas devem evitar
definir os conceitos com que opera, sendo a definio
destes tarefa de que se desincumbe melhor a doutrina; se
assim , sempre que observado esse critrio na elaborao
de uma lei, aos doutrinadores caber delimitar, ainda que em
parte, o seu mbito de abrangncia.




   Para alguns tecnlogos, tambm a
 doutrina, a jurisprudncia e a
 equidade deveriam ser classificadas
 como fontes formais do direito.
   A doutrina  o repositrio dos
ensinamentos dos mais respeitados
estudiosos do direito. Todos os
profissionais dessa rea, inclusive o
juiz, formam-se e estudam nas lies
da doutrina, razo pela qual esta
exerce inegvel influncia na
elaborao e aplicao do direito.
  A jurisprudncia  a reunio dos
precedentes judiciais. Nela se pode
encontrar como os juzes j
decidiram casos iguais ou parecidos,
fator que tambm influencia
consideravelmente o estudo e
aplicao do direito.
  A equidade  a superao de
conflito de interesses por meio de
uma soluo no prevista em lei
 escrita ou consuetudinria, mas
 razovel para os litigantes.

     H, tambm, quem repute fonte do direito a equidade,
isto , a distribuio razovel de direitos e obrigaes para
as partes, sem estrita observncia de eventual soluo legal
ou consuetudinria (Cap. 4, item 5.3).

2. REFERNCIAS DO DIREITO
     A metfora das fontes  ligada  questo da validade do
direito e se insere na discusso sobre o poder (Ferraz Jr.,
1988:222/227). Quem detm o poder legtimo na sociedade,
de acordo com a sua organizao poltica e institucional, cria
o direito (Reale, 1973:139/181). Nessa metfora, como visto, a
lei -- elaborada e aprovada pelos membros do Poder
Legislativo e sancionada pelo Chefe do Poder Executivo -- 
considerada a principal fonte, discutindo os manuais em que
medida tambm os costumes, os precedentes judiciais
(jurisprudncia), a doutrina, a equidade e at mesmo o direito
natural tambm poderiam ser considerados como origem
legtima do direito.
     Descarto a metfora .  possvel -- e mais apropriado --
estudar e compreender o tema da gnese do direito sem ela.
     Homens e mulheres possuem interesses. Querem
determinadas coisas e, sabendo ou no por que querem,
normalmente buscam satisfazer suas vontades. Por vezes, o
atendimento ao interesse de uma pessoa importa o
desatendimento ao de outra. Nesses casos, no h como
conciliar as querncias, satisfazendo inteiramente as duas
pessoas. Ocorre, ento, conflito de interesses. As duas
vontades no podem atender-se simultaneamente e uma
delas deve ceder lugar  outra, ou as duas devem recuar a
certo ponto de equilbrio. Se algum aprecia ouvir gravaes
de peras em volume elevado, mas isso desagrada
profundamente ao seu vizinho; se o devedor no paga o
credor, sob a alegao de ser excessiva a cobrana; se tanto
a antiga companheira homossexual da me como o av
disputam a guarda de menor rfo, verifica-se o choque de
interesses.
     Uma sociedade  organizada quando possui sistemas de
superao dos conflitos de interesses; alis,  tanto mais
organizada quanto mais eficientes forem tais sistemas.
Desde os rudes procedimentos de eliminao fsica do
inimigo na sociedade tribal at os Tribunais Penais
Internacionais para julgamento de crimes contra a
humanidade do nosso tempo, os sistemas sociais de soluo
dos conflitos de interesses desenvolvidos ao longo da
histria evoluram em complexidade. Institucionalizaram-se.
  Pode-se entender a gnese do
direito mesmo sem auxlio da
metfora das fontes.
  Os interesses conflitantes, muitas
vezes, no podem conviver. Se no
houver um ponto de equilbrio que
satisfaa s pessoas envolvidas, um
dos interesses deve ser sacrificado.
Nas sociedades organizadas, a
superao dos conflitos de interesses
alcana-se por um complexo sistema,
que  o Direito.
  Por     esse    sistema,     certas
referncias institucionalizadas --
como a lei, a doutrina e a
 jurisprudncia -- orientam                               a
 superao dos conflitos.

     Para tentar antever ou para decidir como devem ser
superados os conflitos de interesses, na sociedade
democrtica do incio do sculo XXI, incluindo a brasileira, a
p rin c ip a l referncia  a norma jurdica positivada
(Constituio, lei etc.). Isto , a superao dos conflitos
orientam-se principalmente por padres gerais de conduta
descritos por autoridades investidas de poder (os
constituintes, para a Constituio; os membros dos Poderes
Legislativo e Executivo, para a lei etc.), com observncia de
um procedimento formal e bastante complexo.
     Quando o cliente submete ao seu advogado uma
questo jurdica, o que deseja  antever como seria julgada a
matria, caso o assunto fosse objeto de um processo
judicial. Se ele adquiriu, como consumidor, um produto
mediante financiamento e est achando altos os juros
cobrados, sua consulta ao profissional tem por objetivo
saber se um juiz poderia, por exemplo, dispens-lo do
pagamento ou reduzir a taxa cobrada num eventual processo
judicial. O advogado, ao responder a consulta do cliente,
levar em conta diversos fatores (se j h precedente judicial
a favor ou contra a tese que beneficiaria o cliente, se h
elementos para desenvolver uma tese nova, a lio de um
doutrinador respeitado na comunidade jurdica etc.); mas,
principalmente, tomar por referncia a norma jurdica
positivada, isto , o que dispe a lei sobre os juros ao
consumidor ou a validade das clusulas do contrato.
     Esse procedimento  o adequado para o advogado
tentar antever, para o seu cliente, como seria solucionado o
conflito de interesses, porque reproduz essencialmente o
mesmo procedimento que o juiz adotar, ao julgar o
processo no futuro, decidindo qual deve prevalecer (o
interesse do consumidor de pagar juros menores, ou o do
agente financeiro de continuar recebendo os mais elevados).
Quer dizer, tambm o juiz levar em conta muitos fatores (os
precedentes judiciais, seu valor prprio de justia, a doutrina
etc.), mas tomar por referncia, ao decidir, principalmente a
norma jurdica positivada.
   A lei e demais normas jurdicas so
 as principais referncias do direito.
 Na superao dos conflitos de
 interesses, busca-se orientao
 fundamentalmente naquilo que elas
 estabelecem (ou naquilo que a
 doutrina ou a jurisprudncia dizem
 que elas estabelecem).

    A norma jurdica baixada pela autoridade competente
(Constituio, lei etc.)  a principal referncia do sistema de
soluo dos conflitos de interesses desenvolvido nas
sociedades democrticas atuais. Esse sistema se denomina
direito e  muito complexo. Tanto assim que, em razo de
sua complexidade, conhec-lo adequadamente pressupe
anos de estudo, de prtica profissional e de introjeo de
valores. O direito, portanto, no pode ser definido como um
conjunto de normas editadas pelas autoridades competentes
de acordo com a organizao poltica e institucional do
Estado. Direito no  s lei, nem essencialmente a lei. Ele 
mais do que o conjunto de normas jurdicas positivadas; ,
repetindo, um complexo sistema de soluo de conflitos de
interesses, em que as normas positivas servem de principal
referncia.
     Quer dizer, no raras vezes os conflitos de interesses se
superam por frmulas no previstas nas normas positivas
ou mesmo que as contrariam; e isto ainda assim  Direito.

3. A LEI COMO REFERNCIA DO DIREITO
     As normas jurdicas so enunciados, elaborados pela
autoridade competente de acordo com a organizao poltica
do Estado, com o objetivo de orientar a superao de
conflitos de interesses. Por uma questo de ordem didtica
-- isto , com o objetivo de inicialmente simplificar o objeto
de estudo (as normas jurdicas) para progressivamente
compreend-lo em sua complexidade --, concentro-me, de
incio, numa das diversas normas, a lei. O contedo da lei
orienta a superao de conflitos de interesses, definindo,
direta ou indiretamente, qual deve prevalecer e qual deve
ceder. Se o locatrio no paga o locador porque considera
incorreto o valor da correo do aluguel, verifica-se um
conflito de interesses cuja superao  orientada pela lei.
Nesta, se encontrar a regra da prevalncia do contratado
entre as partes na definio do ndice e periodicidade de
correo do valor do aluguel. Se divergem as interpretaes
que locatrio e locador do para a mesma clusula do
contrato (o que  muito provvel), o juiz dever definir qual
delas deve ser tida como a mais fiel  vontade das partes.
     Para adequadamente cumprir sua funo de orientadora
da superao dos conflitos de interesses, a lei deve ser
considerada, pelas pessoas em geral, como de aplicao
obrigatria ; isto , deve-se acreditar que quem no se
comporta como deve expe-se s consequncias previstas
no ditado legal. A lei determina que cada um de ns
entregue ao Estado uma parcela dos ganhos que tiver (isto
, pague o Imposto de Renda); quem no o faz pode perder
bens de seu patrimnio para garantir o pagamento devido ao
Estado e pode tambm ir preso. A lei municipal probe a
instalao de atividades comerciais numa determinada zona
da cidade; se algum comerciante descumpre a proibio,
pode ter o seu estabelecimento lacrado pela Prefeitura. 
crime, pela lei, matar algum; quem mata pode ser preso. Se
as pessoas em geral no acreditarem que essas
consequncias so reais ou, pelo menos, muito provveis, a
lei no mais conseguir cumprir sua funo de orientar a
soluo dos conflitos de interesses. Se as pessoas em geral
pensarem que o descumprimento da lei no  punido, o
sistema Direito perder operacionalidade. Note bem: se o
descumprimento da lei  ou no efetivamente punido tem
importncia menor; o que interessam, para regular
funcionamento do Direito, so as crenas que as pessoas em
geral tm sobre a obrigatoriedade da orientao legal. De
forma mais precisa,  a crena na crena da maioria das
pessoas, de que as sanes previstas em lei sero aplicadas,
que faz do Direito um mecanismo eficiente de superao de
conflitos de interesses.




   O     principal    elemento     de
 sustentao do Direito  a confiana
 na sua capacidade de superar os
 conflitos em sociedade, por meio da
 aplicao das sanes previstas em
 lei (no tanto a crena de que ele
 realmente tenha essa capacidade,
 mas a de que goza da confiana da
 maioria das pessoas).

    Podemos descrever qualquer lei dando destaque no 
sua observncia pelo destinatrio, mas sim  atuao da
autoridade competente para faz-la cumprir. Em outros
termos, alguns funcionrios do Estado -- juiz, promotor de
justia, delegado de polcia, policial, oficial de justia e
outros -- devem atuar de modo que as pessoas acreditem
que as leis devem realmente ser obedecidas; que as
desobedecer no  compensador, tendo em vista as sanes
que esses mesmos funcionrios podem legitimamente impor
(restrio  liberdade, perda de bens, prestao forada de
servios comunitrios e outras). Nos trs exemplos acima, as
mesmas regras jurdicas poderiam ser descritas de outro
modo:  pessoa que, tendo auferido renda, no entregou ao
Estado a parcela correspondente ao imposto, o juiz cvel
deve aplicar a sano de perda de bens, em quantidade
suficiente ao pagamento do tributo devido, e o juiz criminal
deve impor a perda da liberdade; ao comerciante que se
instalar em zona estritamente residencial, a Prefeitura deve
aplicar a sano de fechamento do estabelecimento; quem
cometeu homicdio deve ser considerado culpado pelo
Tribunal do Jri e condenado  recluso pelo juiz.
   As leis podem ser descritas como
 ordens a determinados funcionrios
 do Estado (juiz, fiscal de trnsito,
 oficial de justia etc.) no sentido de
 que apliquem certas sanes
 (penalidades) contra quem as
 desobedecer. O Direito deixaria de
 funcionar se a maioria das pessoas
 no mais acreditasse que a maioria
 das pessoas acredita que tais
 funcionrios vo realmente aplicar
 as sanes previstas na lei.

    Se um dia a maioria das pessoas deixassem de acreditar
que h uma crena, difundida na sociedade, de que as leis
so mesmo aplicadas coercitivamente por esses funcionrios
do Estado, o Direito no mais funcionar. Numa situao de
crise como esta, o sistema de superao dos conflitos
sociais (incluindo o aparelho de Estado policial e judicirio)
precisaria ser reinventado, ou seja, passar por alteraes
considerveis capazes de lhe restiturem a legitimidade, por
meio da recuperao da crena na crena em seu
funcionamento.
     A organizao poltica do Estado democrtico, desde a
Revoluo Francesa, reproduz uma frmula concebida
durante o sculo XVIII e sintetizada inicialmente pelo
iluminista francs Montesquieu (1748:156/162). Trata-se da
teoria da separao dos poderes, segundo a qual as
autoridades do Estado encarregadas de elaborar as leis no
podem ser as mesmas incumbidas de sua aplicao.
Segundo a configurao atual da teoria, os membros do
Poder Legislativo, com a participao do chefe do Poder
Executivo, editam-nas, e os integrantes do Poder Judicirio
julgam a partir delas. Quer dizer, uma das frmulas bsicas
da organizao poltica do Estado democrtico da atualidade
sintetiza-se no enunciado o juiz deve aplicar a lei (existem
outras frmulas, que, no momento, no interessam: os
membros dos Poderes Legislativo e Executivo devem ser
eleitos pelo povo ; o Poder Legislativo fiscaliza a atuao
dos outros Poderes; na chefia dos Poderes deve-se
observar regra de alternncia etc.).
     Uma das decorrncias da teoria da separao dos
poderes, sistematizada por Montesquieu no sculo XVIII a
partir de sua viso sobre a monarquia britnica,  a de que
devem ser funes independentes, no Estado, as de elaborar
e aplicar as leis. O Poder Legislativo, com o concurso do
Executivo, elabora as leis que os juzes devem aplicar.




   "No haver liberdade se o poder
 de julgar no estiver separado do
 poder legislativo e do executivo. Se
 estivesse ligado ao poder legislativo,
 o poder sobre a vida e a liberdade
 dos cidados seria arbitrrio, pois o
 juiz seria legislador" (Montesquieu,
 1748:157).

    Mas, atente-se, o enunciado o juiz deve aplicar a lei,
embora corresponda a uma das frmulas bsicas da atual
organizao poltica do Estado democrtico, no deve ser
considerado uma descrio verdadeira de como funciona o
Direito. A lei, como dito anteriormente,  a principal
referncia que se adota na superao de conflitos de
interesses. Mas, algumas vezes, tal superao se verifica
contrariando a orientao legal; ou seja, de vez em quando,
o juiz no aplica a lei e, a despeito disso, sua deciso, desde
que observadas determinadas condies,  vlida e
definitiva. O que torna o Direito um mecanismo eficaz de
superao dos conflitos de interesses no  o seu
funcionamento de acordo com a frmula fundamental o juiz
deve aplicar a lei, mas o fato de a maioria das pessoas
acreditarem que a maioria das pessoas acreditam nessa
frmula.
     Isso tudo pode parecer muito confuso, principalmente
para um aluno de primeiro ano do curso de bacharelado.
Afinal, o juiz aplica ou no aplica a lei? Deve-se ter
pacincia. A confuso  natural, no incio, porque, como
afirmado, o Direito  um sistema social altamente complexo;
para compreend-lo bem, so necessrios anos de estudo,
prtica profissional e introjeo de valores. Por enquanto,
so suficientes as assertivas de que o juiz deve cumprir a
lei, mas quem decide se o juiz cumpriu ou no a lei  o
Poder Judicirio (ou seja, outros juzes) .

4. PROCESSO LEGISLATIVO
    A lei passa a existir aps o cumprimento de
determinados procedimentos e formalidades. Os objetivos
desses pressupostos procedimentais e formais so vrios.
De incio, visam garantir a adequada discusso do contedo
de que deve revestir-se a lei, para que esta, se e quando
aprovada, venha a atender de modo satisfatrio s
finalidades pretendidas. Alm disso, o contedo da lei no
pode contrariar o disposto na Constituio Federal e certos
procedimentos destinam-se a verificar a compatibilizao
entre essas normas. Outros objetivos daqueles
pressupostos esto relacionados ao controle do exerccio do
poder. Como a lei  aprovada por um colgio de pessoas
investidas de autoridade (isto , titulares de fatias do poder
do Estado),  necessrio assegurar que a vontade da maioria
delas prevalea. Finalmente, h formalidades voltadas 
divulgao da lei, principalmente para os profissionais do
direito.  a publicao do seu texto na imprensa nacional
(Dirio Oficial).
      Enquanto     no     verificados      os    pressupostos
procedimentais e formais estabelecidos para a sua regular
elaborao, no existe lei. Por isso, vale a pena, ainda que em
breves observaes, examin-los um pouco mais
detidamente.
      Define-s e processo legislativo como o conjunto de
regras que regulamentam todo o percurso de elaborao da
lei (e de algumas outras normas jurdicas). Isto , o processo
de apresentao, discusso, votao, aprovao e veto do
projeto de lei, bem como a sano, promulgao e
publicao da lei (cf. Ferreira Filho, 1995:191/243). Para
simplificar a exposio da matria, interessemo-nos apenas
pelo processo legislativo no plano federal. Nos planos
estadual e municipal, com algumas alteraes, o processo 
semelhante.
  A lei passa a existir aps um
procedimento formal disciplinado na
Constituio e no Regimento Interno
das Casas do Poder Legislativo.
Esse procedimento, de grande
complexidade,             denominado
"processo legislativo" e compreende
a apresentao, discusso, votao,
aprovao e veto de projetos de lei,
bem como a sano e publicao da
lei. Enquanto no cumpridos os
pressupostos procedimentais e as
formalidades         do        processo
legislativo, a lei no existe.
     As regras do processo legislativo encontram-se na
Constituio Federal (arts. 59 a 69) e nos Regimentos
Internos da Cmara dos Deputados e do Senado Federal.
     O processo legislativo tem incio com a apresentao de
um "projeto de lei". Note-se que nem todos tm o direito de
deflagrar o processo legislativo, mas apenas as pessoas a
quem a Constituio atribuiu essa faculdade. Trata-se do
poder de iniciativa, de que esto investidos os deputados e
os senadores (atuando isoladamente ou em Comisses),
alm do Presidente da Repblica e algumas outras
autoridades. Em certas matrias, o poder de iniciativa 
privativo de uma pessoa. Ningum mais, nem mesmo se
estiver investido desse poder para outras matrias, poder
dar incio ao processo legislativo. A fixao ou modificao
dos efetivos das Foras Armadas, por exemplo,  matria de
lei que apenas o Presidente da Repblica pode propor.
     Prev, por fim, a Constituio, o projeto de lei derivado
de iniciativa popular. Para se inaugurar o processo
legislativo por essa via, o projeto de lei deve ser assinado
por uma quantidade significativa de brasileiros regularmente
alistados perante a Justia Eleitoral, a saber, por eleitores em
quantidade equivalente a, no mnimo, 1% do eleitorado
nacional, distribudo em pelo menos cinco Estados e
correspondente a no menos que 0,3% dos eleitores de cada
um deles (CF, art. 61,  2). Esse expediente no foi utilizado
seno algumas poucas vezes, porque demanda dos que o
organizam um esforo hercleo.  muito mais fcil convencer
um ou alguns parlamentares, identificados com a causa em
foco, a assinarem o projeto de lei.
     Atendidas as regras sobre a iniciativa do processo
legislativo, passa o projeto a tramitar. O Brasil, a exemplo de
muitas outras democracias ocidentais, adota o sistema
bicameral. Quer dizer, o Poder Legislativo federal  composto
por dois rgos legiferantes (tambm chamados de
"Casas"), que so a Cmara dos Deputados e o Senado
Federal. A Constituio prev, em determinadas hipteses, a
reunio conjunta dos membros de ambas as Casas. Em tais
hipteses, como, por exemplo, na votao de algumas leis
oramentrias, diz-se que est reunido o Congresso
Nacional. Na maioria das vezes, contudo, a lei, para existir,
deve ser aprovada pelas duas Casas Congressuais em
reunies prprias de cada uma; isto , deve ser aprovada
pela maioria dos deputados federais e pela maioria dos
senadores.
     Em cada Casa, antes de ser votado pelo Plenrio, o
projeto de lei  discutido em Comisses. Inicialmente, numa
Comisso que emite parecer sobre a sua constitucionalidade
e outros aspectos legais (na Cmara,  a "Comisso de
Constituio e Justia e de Redao"; no Senado, a
"Comisso de Constituio, Justia e Cidadania"). Em
seguida, o mrito da lei que se pretende aprovar  discutido
em uma ou mais Comisses temticas ligadas ao assunto em
foco; em geral, tais Comisses so permanentes (Comisso
de Agricultura, de Direitos Humanos, de Relaes Exteriores
etc.), mas, se a complexidade do tema do projeto de lei
justificar, pode ser composta uma Comisso Especial para a
sua discusso (o Cdigo Civil, por exemplo, foi discutido por
uma Comisso temporria especfica).
      As leis so resultantes da aprovao dos seus textos
por membros de dois poderes, o Legislativo e o Executivo.
No plano federal, aps a maioria dos integrantes da Cmara
dos Deputados e do Senado Federal, que compem o Poder
Legislativo, aprovar o projeto de lei, este segue para o
Presidente da Repblica, que  o chefe do Poder Executivo.
Se concordar com o projeto, praticar o ato denominado
"sano"; caso contrrio, se entender que h
inconstitucionalidade ou que no est atendido o interesse
pblico, o Presidente da Repblica praticar o "veto". Na
hiptese de veto integral, o projeto de lei no se converte em
lei, mas se for parcial, quer dizer, incidir apenas sobre alguns
dos dispositivos (artigos, incisos, pargrafos etc.), a lei ser
sancionada e passar a existir somente com os demais.
Tanto os vetos totais quanto os parciais podem ser
rejeitados pelo Congresso Nacional, por maioria absoluta de
seus membros, em voto secreto. Rejeitado o veto do
Presidente da Repblica, a lei ser promulgada tal como
aprovada pelo Poder Legislativo.
      Para concluir o processo legislativo, a lei sancionada ou
promulgada  tornada pblica, por meio da imprensa oficial.
A partir da publicao, a lei passa a existir.
   A lei, depois de aprovada pelos
 Poderes Legislativo e Executivo,
 passa a existir com a sua publicao
 na imprensa oficial. Antes desse ato,
 no se deve considerar existente
 ainda a lei, mesmo que inteiramente
 concludo o processo de sua
 aprovao pelos Poderes Legislativo
 e Executivo; isso porque os
 destinatrios da lei no podem ter
 conhecimento de seu contedo
 enquanto      no     realizada     a
 publicao.

    Afirmar, como fiz acima, a coincidncia entre publicao
e existncia da lei no  inteiramente indiscutvel. Ao
contrrio, muitos autores consideram que a lei passa a existir
com o trmino do processo formal de sua aprovao pelas
autoridades competentes, sendo a publicao o ato
destinado a torn-la pblica (cf. Ascenso, 1997:294/298).
Como a existncia da lei no implica necessariamente sua
vigncia (item 5), e esta no pode dar-se antes da
publicao, a questo, rigorosamente falando, no tem
desdobramentos prticos.

5. VIGNCIA
     A existncia da lei no se confunde com a sua vigncia.
Para vigorar,  claro, a lei precisa antes existir (no sentido
delimitado no item anterior, isto , precisa ser aprovada,
sancionada e publicada com observncia das regras do
processo legislativo), mas nem toda lei existente est em
vigor.
     Vigncia  a aptido de produzir efeitos juridicamente
vlidos. Aps a publicao na imprensa oficial, a lei existe,
mas isso no significa que esteja j produzindo efeitos. Em
outros termos, ela j  conhecida, mas no pode ainda ser
aplicada. Assim, se estabelece a obrigao de determinada
conduta, as pessoas j podem ter conhecimento de seu
contedo, mas ainda no esto obrigadas a se comportarem
em consonncia com os seus preceitos. Quem atua em
desconformidade com o prescrito em lei existente que ainda
no entrou em vigor no pode sofrer nenhuma sano.
Exatamente porque a lei, antes de sua vigncia, ainda no
pode ser aplicada, os juzes no podem apenar quem venha a
adotar conduta contrria  determinada por ela. S depois de
a lei adquirir aptido para produzir efeitos (entrar em vigor) 
que os sujeitos ao seu comando devem obedec-la.
     Precise-se que a vigncia  apenas a aptido para
produzir efeitos. Se a lei produzir ou no os efeitos que dela
se esperam, ou seja, se ser ou no eficaz,  questo diversa.
Uma lei vigente pode ser ineficaz (item 7).
     A regra, no direito brasileiro,  a de que a lei entra em
vigor em quarenta e cinco dias aps a sua publicao.  o
que prev o art. 1 da LINDB. Desse modo, a menos que a
prpria lei estabelea outro termo para o incio de sua
vigncia, ela passa a vigorar depois de transcorridos
quarenta e cinco dias da data da edio do Dirio Oficial em
que ela foi publicada. A lei publicada no Dirio Oficial
datado de 1 de maro, se no contiver regra diversa sobre
sua entrada em vigor, passa a viger no dia 15 de abril do
mesmo ano.
   Vigncia  a aptido da lei de
 produzir efeitos. A lei publicada
 ainda no est necessariamente em
 vigor, isto , no possui fora para
 ser aplicada. O incio da vigncia se
 verifica, em princpio, na data em
 que a prpria lei indicar ou, em caso
 de omisso, nos quarenta e cinco
 dias seguintes  data da publicao.

     muito comum a lei contemplar regra de entrada em
vigor fixando termo diverso do estipulado no art. 1 da
LINDB, maior ou menor que este. Na grande maioria dos
casos, alis, o ltimo artigo da lei preceitua que ela entra em
vigor "na data de sua publicao". Isso significa que est
apta a produzir efeitos desde o dia em que  tornada pblica.
    Quando a lei no entra em vigor na data da publicao,
haver forosamente um perodo a separar sua existncia de
sua vigncia. Esse interregno denomina-se "vacncia da lei"
(em latim, vacatio legis), que convm seja tanto maior
quanto mais complexa for a matria regulada. Fazer coincidir
a vigncia com a publicao da lei nem sempre 
recomendvel. Se versa sobre tema de rala repercusso, no
h maiores problemas em viger assim que publicada, j que
todos os sujeitos a seu comando podem, em princpio,
facilmente se ajustar s novidades introduzidas. Porm,
quando se trata de lei de alguma repercusso, convm que o
incio da vigncia se verifique depois de transcorrido, aps a
publicao, um prazo razovel para que os seus
destinatrios se preparem para obedec-la (LC n. 95/98, art.
8). O Cdigo Civil, por exemplo, em vista de sua
extraordinria abrangncia, entrou em vigor um ano aps a
sua publicao (CC, art. 2.044).
     De qualquer forma, como j mencionado, no
estabelecendo a prpria lei a data em que entrar em vigor,
aplica-se o art. 1 daLINDB e sua vigncia se dar quarenta e
cinco dias depois da data da edio do Dirio Oficial em
que se encontra publicada.
     O prazo da vacncia fixado em dias conta-se como
determinado no art. 8,  1, da LC n. 95/98; ou seja, com a
incluso da data da publicao e do ltimo dia do prazo.
Assim, a lei  vigente a partir da zero hora do dia
imediatamente seguinte  consumao integral do prazo. Se
o prazo  fixado em funo de interregnos temporais
diversos de dia (em ms, meses, ano etc.), a lei entra em
vigor a partir da zero hora do dia seguinte ao
correspondente no ms ou ano indicado. O Cdigo Civil foi
publicado na edio do Dirio Oficial de 11 de janeiro de
2002. No dia seguinte ao transcurso do prazo de um ano, isto
, em 12 de janeiro de 2003, ele entrou em vigor. Quer dizer, a
sucesso da pessoa falecida s 23:59 horas do dia 11 de
janeiro de 2003 verificou-se segundo as regras do antigo
Cdigo Civil, de 1916, enquanto a da falecida s 00:01 hora
do dia 12 de janeiro de 2003 seguiu j as regras do atual
Cdigo Civil.
     Por mais cuidado que tomem os setores burocrticos
envolvidos com o processo legislativo, pode ocorrer de a lei
ser publicada com incorrees. Nesse caso, deve ser
providenciada a pronta correo do texto divulgado, por
meio de inseres pontuais ou, se recomendvel, pela
republicao completa da lei. Se esta  novamente publicada,
para fins de correo de seu texto, durante a vacncia, o
prazo para incio da vigncia volta a correr da republicao.
Por outro lado, se feita a correo de texto j em vigor,
considera-se editada uma nova lei (LINDB, art. 1,  3 e 4).
Essas prescries tm importncia na medida em que
atendem  necessidade de segurana jurdica nsita 
matria. Se o texto corrigido no tivesse o efeito de renovar a
vacatio ou no fosse considerado lei nova, os fatos
verificados antes da publicao da correo estariam
sujeitos a disciplina ainda desconhecida, ao seu tempo, o
que certamente acarretaria insegurana para as pessoas
acerca da consequncia jurdica exata de suas condutas ou
decises.




    Termina a vigncia da lei com o
  fim do prazo (leis temporrias), com
  a suspenso da execuo (lei
  inconstitucional)    ou    com     a
  revogao.

    A tecnologia jurdica denomina "princpio da
continuidade das leis" o primado segundo o qual a lei  apta
a produzir efeitos at que venha a ter sua vigncia suprimida
por determinadas causas juridicamente reconhecidas (cf.
Pereira, 1961:117/119). No Brasil, a lei deixa de vigorar em trs
hipteses: decurso do prazo, revogao e suspenso da
execuo em razo da declarao de inconstitucionalidade.
Assim, a lei que entrou em vigor continuar vigendo at que
transcorra o prazo nela fixado (se for o caso), seja revogada
ou tenha sua execuo suspensa. Tratarei das duas ltimas
situaes adiante (itens 6 e 8), cabendo aqui algumas
observaes breves acerca da primeira, que diz respeito s
leis temporrias. Na maioria das vezes, a lei  aprovada para
vigorar por prazo indeterminado, mas pode verificar-se a
situao em que se deve ou convm estabelecer um termo
final para sua vigncia. A lei oramentria, que fixa a receita
e a despesa dos entes pblicos (isto , quantifica os
importes que a Unio, Estados e Municpios devem receber
ao longo de um ano, bem assim os gastos em que podem
incorrer nesse perodo),  tpico exemplo de lei temporria,
pois tem vigncia anual, correspondente ao exerccio a que
se refere. Quando editada, j se sabe que entrar em vigor no
primeiro dia do ano fiscal e deixar de vigorar no ltimo dia.

6. CONSTITUCIONALIDADE
    Todo Estado, sob a perspectiva da tecnologia jurdica,
tem uma Constituio, no sentido de possuir normas sobre a
sua prpria organizao. Essas normas, na maioria das vezes
desde a Era Moderna, encontram-se escritas num
documento denominado tambm "Constituio". H, porm,
Estados em que as normas constitucionais no so
necessariamente escritas ou se espalham por diversos
documentos produzidos ao longo do processo histrico de
sua formao, como a Inglaterra. Por esse largo conceito de
Constituio, at mesmo os Estados governados por
monarquias absolutistas, no sculo XVII, podem ser
considerados constitucionais (Bobbio-Matteucci-Pasquino,
1983, 1:247). Tambm em funo desse conceito, a questo
sobre o que est na origem e o que  originado , se um
Estado ou se a respectiva Constituio, torna-se insolvel.
Se o Estado produz sua Constituio ou se esta  que o
organiza, trata-se de alternativa que no se pode resolver,
mesmo nos meandros da tecnologia jurdica.
    Numa perspectiva histrica, a Constituio surge, no
sculo XVIII, como o instrumento de equilbrio de poderes
conflitantes. Naquele tempo, a burguesia estava
consolidando o seu processo de afirmao, enquanto classe
social com interesses prprios e condies de faz-los
prevalecer, em diversas partes da Europa. Entrava em
choque, naturalmente, com as classes dominantes do arcaico
mundo feudal e, por vezes, com o poder real. Com as
Constituies, nesse perodo, procuravam-se limitar os
poderes do Rei e assegurar alguns para representantes dos
segmentos organizados da sociedade (cf. Dallari,
1984:10/12). Serviu tambm a Constituio, ao longo dos
sculos XVIII e XIX, de instrumento de afirmao da
independncia das colnias americanas. Inicialmente, por
isso, os documentos constitucionais versavam basicamente
sobre a organizao do poder poltico do Estado. Foi a
Constituio norte-americana a primeira a ostentar
declaraes de direitos fundamentais, por meio das emendas
feitas, a partir de 1791, com o objetivo de promover sua
vigncia, por meio da adeso mnima de nove dos treze
Estados que a haviam proclamado, alguns anos antes, na
Conveno de Filadlfia (Afonso da Silva, 1976:142/157).
     Durante o sculo XIX, as Constituies passaram a
adotar, no seu prprio texto e sob a forma de comandos
normativos, a enunciao dos direitos fundamentais das
pessoas por ela albergadas. A primazia na incorporao dos
direitos fundamentais como regras do texto constitucional
caberia, segundo Jos Afonso da Silva, ao Brasil, que, em
sua Constituio de 1824, outorgada pelo Imperador Dom
Pedro I, j enunciava, no art. 179, a inviolabilidade dos
direitos civis e polticos dos cidados brasileiros.
Finalmente, no decorrer do sculo XX, tambm os direitos
sociais dos trabalhadores e a organizao da economia
passaram a ser tema constitucional, tendo sido a
Constituio mexicana de 1917 a primeira a disciplinar a
ordem econmica (Afonso da Silva, 1976:666).




   Constitucionalismo            um
 movimento de largo espectro que
 orientou juridicamente no s a luta
 da burguesia contra o absolutismo
 da burguesia contra o absolutismo
 feudal, na Europa, como tambm a
 emancipao das colnias europeias
 na      Amrica      como      naes
 independentes. Desde o sculo XX,
 as Constituies contemplam normas
 no s sobre a organizao do poder
 poltico do Estado, mas tambm
 sobre os direitos e garantias
 fundamentais e a disciplina da
 ordem econmica e social. A
 Constituio brasileira de 1988
 trata de todas essas matrias.

    A Constituio brasileira em vigor foi promulgada em 5
de outubro de 1988. A exemplo das demais constituies de
seu tempo, ela disciplina no s a organizao do Estado
brasileiro como tambm assegura os direitos fundamentais
dos brasileiros e estrangeiros residentes no Brasil e dispe
sobre a ordem econmica e a social.

6.1. Controle da constitucionalidade das leis
      inerente  noo jurdica de Constituio a de sua
supremacia, relativamente s demais leis e normas adotadas
pelo mesmo Estado (por ela organizado). Em outros termos,
todas as leis de determinada ordem jurdica devem ser
compatveis com a Constituio em que esta ordem se
assenta. Diz-se, por isso, que a Constituio  norma
hierarquicamente superior  lei (Cap. 3, item 2.1). Assim, a lei
 constitucional quando o seu contedo  compatvel com o
da Constituio. Caso contrrio, quando a lei contraria o
disposto na Constituio, ela  inconstitucional.
     Constitucionalidade , desse modo, o atributo da lei que
se apresenta compatvel com a Constituio.
     O controle da constitucionalidade das leis  feito, no
Brasil, pelo Poder Judicirio. Lembre-se que, na tramitao
do projeto de lei no mbito do Poder Legislativo, uma das
Comisses Permanentes se dedica a apreciar a
constitucionalidade da propositura; tambm no mbito do
Poder Executivo, se se entender que o projeto de lei
aprovado contempla dispositivos inconstitucionais, eles
devem ser vetados. So, num certo sentido, controles de
constitucionalidade prvios  publicao da lei ("controle
preventivo"). Uma vez publicada esta, no entanto, sua
constitucionalidade s pode ser suprimida ou restringida
pelo Poder Judicirio ("controle repressivo").
     H duas vias de controle judicial da constitucionalidade:
a difusa e a concentrada . A primeira tem lugar em qualquer
processo judicial em que uma das partes suscite como
fundamento de sua pretenso a inconstitucionalidade de
determinada lei. O juiz daquela causa, em vista disso, dever
enfrentar a questo ao proferir sua sentena. Para
reconhecer o direito da parte que alegou a
inconstitucionalidade, dever, em princpio, considerar a lei
em foco inconstitucional; para negar o direito a essa parte,
dever reputar a mesma lei constitucional. A deciso
proferida nesse caso no tem efeitos alm das partes do
processo. Quer dizer, mesmo que o Judicirio, por qualquer
de suas instncias, juzes ou tribunais, declare
reiteradamente a inconstitucionalidade da lei em diversas
aes judiciais, isso no compromete a vigncia dela. O
controle judicial difuso da constitucionalidade produz
efeitos limitados aos da lide em que teve lugar (exceto, como
se ver  frente, quando exercido pelo STF).
   H duas vias de controle judicial
 da constitucionalidade da lei. A
 primeira,        chamada difusa,      
 acionada por qualquer pessoa que
 suscite, como autor ou ru de
 qualquer processo judicial, a
 inconstitucionalidade de certa lei
 como fundamento de sua pretenso.
 Se o Judicirio acolher essa
 argumentao, a declarao de
 inconstitucionalidade surtir, em
 princpio, efeitos limitados ao litgio
 em que a matria foi discutida.

    J a via concentrada de controle refere-se  ao
proposta perante o Supremo Tribunal Federal (STF) com o
objetivo de declarar certa lei constitucional ou
inconstitucional. Tambm se insere na via concentrada de
controle judicial da constitucionalidade a ao visando
suprir falta de lei necessria  efetividade da Constituio
(Piovesan, 1995; Moraes, 2000:242/247). As aes de
constitucionalidade, de inconstitucionalidade ou de
inconstitucionalidade por omisso s podem ser promovidas
por algumas autoridades ou entidades (Presidente da
Repblica, Procurador-Geral da Repblica, Conselho Federal
da Ordem dos Advogados do Brasil etc.). Quer dizer,
enquanto o controle difuso pode ser acionado por qualquer
litigante, autor ou ru de qualquer medida judicial, o
concentrado apenas pode s-lo por determinadas pessoas
indicadas na Constituio (CF, art. 103).
      Desse modo, se, por exemplo,  publicada lei com
contedo que contraria a Constituio, a Ordem dos
Advogados do Brasil (OAB) pode, por meio de deliberao
do seu Conselho Federal, ajuizar perante o STF uma ao
com o objetivo de declar-la inconstitucional. Aps ouvir o
Advogado-Geral da Unio (que tem o dever de defender a lei
impugnada) e o Procurador-Geral da Repblica (que
manifestar sua opinio favorvel ou desfavorvel  lei),
esse Tribunal julga a ao, declarando ou no aquela lei
inconstitucional.
      Alm do controle concentrado da constitucionalidade, o
STF tambm pode exercer, como qualquer outra instncia do
Poder Judicirio, o controle difuso. Quando declara
inconstitucional certa lei exercendo essa via de controle, o
STF deve comunicar a deciso ao Senado Federal, ao qual
compete suspender a sua execuo (CF, art. 52, X). A
suspenso da execuo tem o efeito de suprimir a vigncia
da lei, isto , sua aptido para produzir efeitos.




   A via concentrada de controle
 judicial de constitucionalidade s
 pode ser acionada por algumas
 autoridades ou entidades indicadas
 na Constituio Federal. Nesse caso,
  proposta, perante o Supremo
 Tribunal    Federal,    uma    ao
 especificamente      destinada     a
 declarar a constitucionalidade ou
 inconstitucionalidade da lei. Se o
 STF julgar procedente a ao, a
 declarao de inconstitucionalidade
 produzir efeitos `erga omnes'. Por
 outro lado, se o STF, no exerccio do
 controle      difuso,      considerar
 inconstitucional certa norma legal,
 deve comunicar a deciso ao Senado
 Federal, ao qual compete suspender
 sua execuo.

      Para alguns tecnlogos do direito constitucional, a lei
inconstitucional no existe. A incompatibilidade entre ela e a
Constituio  de tal forma grave, para esses autores, que o
dispositivo de contedo inconstitucional simplesmente no
existe para o direito (cf., por todos, Bastos, 1982:46/48). No
 este, contudo, o melhor entendimento. Na verdade, o que
se encontra em discusso, no tema do controle da
constitucionalidade,  a validez da lei (Barroso, 2008:13). A
lei inconstitucional  invlida, no vale; e por esta razo no
pode servir de fundamento a nenhuma deciso judicial
(controle difuso) e deve ter, pelo procedimento apropriado,
sua inconstitucionalidade declarada (controle concentrado)
e a vigncia extinta. Alguns outros constitucionalistas
reputam absoluta a invalidade da lei inconstitucional, no
sentido de que no produziria qualquer efeito. Para esses
autores, a lei inconstitucional  nula (cf., por todos, Ferreira
Filho, 1978:40). As duas formulaes (inexistncia ou
nulidade da lei) so, a rigor, muito prximas e, por seu
simplismo, no conseguem explicar convenientemente uma
matria de alta complexidade (cf. Afonso da Silva, 1976:53).
     Para compreender a complexa discusso sobre a
natureza da lei inconstitucional, cabe, de incio, considerar
que a validade da lei no se confunde com sua existncia,
vigncia e eficcia. So atributos diferentes e relativamente
autnomos. A lei existente (isto , aprovada de acordo com
o processo legislativo e publicada) pode ser vlida ou
invlida (constitucional ou inconstitucional); a lei vlida
pode estar vigente (quer dizer,  j apta a produzir efeitos),
ou no, e pode ser eficaz (ou seja, observada pelas pessoas
sujeitas ao seu comando), ou no; a seu turno, a lei invlida
pode ser eficaz ou ineficaz. Note-se, porm, que a autonomia
desses atributos  relativa, no sentido de que somente se
pode discutir a validade, vigncia e eficcia de leis
existentes. Essa afirmao j permite desconsiderar a tese da
inexistncia da lei inconstitucional. O objeto da ao
declaratria de inconstitucionalidade no pode ser algo que
no existe. Ademais, o que no existe numa ordem jurdica
no precisa ser extirpado dessa mesma ordem.




   A lei incompatvel com a
 Constituio  invlida, mas, desde
 que tenha sido observado o processo
 legislativo, ela existe; se est apta a
 produzir efeitos, vigora; e, se tem
 sido observada,  tambm eficaz.
 Aps a suspenso da sua execuo
 pelo Senado Federal, a lei
 inconstitucional perde vigncia e
 deixa de ter aptido para produzir
 efeitos. Se, porm, mesmo assim
 continuar      a    ser     observada,
 conservar sua eficcia.
     Na verdade, a lei incompatvel com a Constituio existe,
embora seja invlida. Invalidade esta que reclama decretao
judicial e, portanto, no pode ser classificada como absoluta.
Essa lei, por outro lado, pode no ser aplicada em razo do
controle difuso de constitucionalidade, caso em que no ter
eficcia total. Por fim, enquanto no tiver sua
inconstitucionalidade declarada pelo STF e sua execuo
suspensa pelo Senado Federal, continuar vigente. Desse
emaranhado de relaes entre os atributos  que se pode
concluir o estatuto jurdico da lei inconstitucional: invlida ,
porm vigente at sua suspenso pelo Senado Federal, e
eficaz enquanto estiver sendo obedecida.

6.2. O direito civil e a Constituio
    A Constituio Federal brasileira  detalhista. Ela
procura disciplinar uma vasta gama de assuntos no
somente em seus contornos genricos e fundamentais, mas
tambm, muitas vezes, em relao a aspectos bem
especficos. Os pormenores com que se preocupa so mais
numerosos do que os costumeiramente encontrados na
maioria das constituies dos outros pases.
    Em matria de direito civil, por exemplo, encontram-se
em dispositivos constitucionais, de um lado, princpios
como o da igualdade entre filhos havidos dentro e fora do
casamento (art. 227,  6) ou o da funo social da
propriedade (art. 170, III), e, de outro, especificidades como
o meio de dissoluo do casamento (art. 226,  6) e
hipteses de usucapio (arts. 183 e 191).
     Em razo do excessivo detalhamento da Constituio, a
tecnologia civilista brasileira no pode deixar de se ocupar,
em certa medida, de argumentos que envolvem temas
constitucionais. So de duas ordens esses argumentos.
     Em     primeiro     lugar,     h    os     atinentes    
constitucionalidade de dispositivos da legislao de direito
privado, isto ,  adequao ou inadequao da norma de
direito civil (lei ordinria, na maioria das vezes)  da
Constituio. O art. 977 do CC, por exemplo, 
inconstitucional. Ele faculta a contratao de sociedade
entre marido e mulher desde que o regime de bens do
casamento no seja o da comunho universal ou o da
separao obrigatria. Em outros termos, ele probe a
contratao de sociedade entre cnjuges casados nesses
regimes de bens. Ora, a Constituio assegura, como direitos
fundamentais, o da igualdade perante a lei (art. 5, caput) e o
de livre associao para fins lcitos (art. 5, XVII). O Cdigo
Civil, lei ordinria, no pode suprimir direitos que a
Constituio outorgou; o dispositivo que probe a
contratao de sociedade entre cnjuges casados em
regimes de comunho universal ou separao obrigatria ,
assim, inconstitucional, porque discrimina indevidamente
esses cnjuges e suprime o livre exerccio do direito de
associao para fins lcitos.
     O segundo tipo de argumento, na tecnologia civilista,
que envolve temas constitucionais diz respeito 
interpretao conforme a Constituio . Sempre que um
dispositivo de lei ordinria comporta mais de uma
interpretao, sendo apenas uma delas compatvel com a
norma constitucional, deve prevalecer esta. De fato, se se
descarta a interpretao compatvel para privilegiar a
incompatvel, seguir-se- a inconstitucionalidade da norma
interpretanda. Como o esforo de exegese deve orientar-se
no sentido de preservar a sistematicidade do ordenamento,
salva-se a norma ordinria atribuindo-lhe a nica
interpretao que a concilia com os ditames constitucionais.
     Desse modo, em decorrncia da interpretao conforme
a Constituio, todo e qualquer dispositivo do Cdigo Civil
que atribua direito a pessoa casada deve ser interpretado
extensivamente, no sentido de aplic-lo tambm aos homens
e mulheres ligados por vnculo de unio estvel. O art. 226, 
3, da CF reconhece a unio estvel entre o homem e a
mulher como entidade familiar e, por isso, a interpretao a
contrario sensu daqueles dispositivos levaria 
discriminao inaceitvel desses homens e mulheres. Colha-
se o exemplo do art. 25 do CC, que assegura a curadoria dos
bens do ausente ao seu cnjuge (exceto se dele j se havia
separado de fato por mais de dois anos). Essa garantia 
tambm do homem ou da mulher vinculados por unio
estvel, na hiptese de ausncia de um deles (Lotufo,
2003:90).




   Em razo do carter detalhista da
 Constituio brasileira, a tecnologia
 civilista, por vezes, deve transitar
 por argumentos que envolvem temas
 constitucionais. Verifica-se isto em
 duas situaes: na discusso sobre a
 inconstitucionalidade de preceito do
 Cdigo Civil (ou de outra lei
 ordinria civilista) ou na sua
 interpretao       conforme        a
 Constituio.

   Note-se   que   a   Constituio   no   reconhece
expressamente a unio estvel entre pessoas do mesmo sexo
como entidade familiar, de modo que a equiparao a esta
das unies estveis entre homem e mulher no  imediata e
exige um esforo argumentativo mais sofisticado, com
socorro do princpio da igualdade. Assim sendo, a extenso
dos dispositivos legais do Cdigo Civil atinentes ao cnjuge
aos homossexuais vinculados por unio estvel pode ser
sustentada com base no argumento da interpretao
conforme a Constituio que entrelace os arts. 226,  3, e 5,
caput, como decidiu o STF em 2011.

7. EFICCIA
     A eficcia  o atributo da norma jurdica relacionado 
sua aplicao. Eficaz  a norma obedecida pelas pessoas a
quem se dirige e aplicada pelos juzes. Uma norma pode ser
eficaz, sem ser vlida. A proibio para a venda de bebidas
alcolicas nos dias de eleio, por exemplo, a chamada lei
seca ,  exemplo de norma jurdica invlida e eficaz. Por se
tratar de uma proibio, apenas uma lei ordinria poderia
estabelecer a norma; mas ela vem sendo reiteradamente
veiculada por meio de diplomas infralegais (Portarias de
Secretrios Estaduais de Segurana Pblica). A despeito
dessa grave impropriedade formal que compromete a
validade da norma, no h dvidas de que ela  eficaz: nos
dias de eleio, a expressiva maioria dos comerciantes
(restaurantes, bares, supermercados etc.) obedece-a com
rigor e no vende bebidas alcolicas.
     Por outro lado, considera-se ineficaz uma lei quando ela
no  aplicada. Existe, vigora, vale, mas sua observncia
pelas pessoas a ela submetidas no  exigida pelos rgos
aplicadores do direito. A ineficcia , por certo, uma
anomalia, porque, se a lei foi regularmente aprovada e
publicada, entrou em vigor e no apresenta vcio de
inconstitucionalidade, os juzes devem aplic-la sempre que
verificado o fato nela descrito como pressuposto. Ocorre
que, pelas mais variadas causas (por exemplo, deficincia
tcnica, inadequao com a realidade que pretende regular
etc.), a lei acaba no sendo obedecida.
     Exemplo de dispositivo legal ineficaz encontra-se no art.
501 do Cdigo Comercial. Por esse dispositivo, o
comandante de navio mercante deve manter a escriturao
regular de todos os eventos importantes relativamente 
administrao e navegao da embarcao. Se no mantiver
essa escrita, diz a lei que o comandante ir responder pelas
perdas e danos resultantes da omisso. Essa norma no 
observada h muito tempo. Os comandantes apenas
comunicam os fatos relevantes  autoridade martima, sem os
registrar em livros mercantis. Trata-se, assim, de norma
vigente e vlida, mas ineficaz.
   Ineficaz  a lei que, embora
 existente, vlida e vigente, no tem
 sido obedecida pelas pessoas a ela
 sujeitas porque o Poder Judicirio
 no a tem aplicado. Essa anomalia
 deriva,        normalmente,        da
 inadequao da lei  realidade que
 pretende regular. A lei ineficaz, em
 suma, deve ser aperfeioada,
 alterada ou revogada.

     A ineficcia da lei pode ser total ou parcial, de sorte que
h  graus de eficcia. A lei totalmente ineficaz  aquela que
nenhum advogado ou promotor pleiteia a aplicao e
nenhum juiz aplica. Trata-se de uma lei esquecida. J a lei
parcialmente ineficaz  aplicada em certa medida por alguns
juzes.
     A alegao ou mesmo a prova de ineficcia, total ou
parcial, da lei no serve de escusa ao seu cumprimento.
Ningum pode desobedecer  lei porque ela no tem sido
aplicada h muito tempo. Da inobservncia, ainda que
reiterada, de determinado preceito legal no se segue sua
inexistncia, invalidade ou perda de vigncia; e, de fato, se a
lei  existente, vlida e vigente, no h razes para deixar de
ser obedecida pelas pessoas a ela sujeitas, nem deixar de ser
aplicada pelo Poder Judicirio. Em princpio, portanto, parece
no haver relevncia em se discutir a eficcia ou ineficcia
da lei, porque, seja qual for a circunstncia, sua aplicao
fica a depender de outros atributos. No  bem assim,
contudo; h duas situaes em que a discusso sobre a
eficcia da lei ganha importncia.
     A primeira hiptese em que  pertinente dimensionar a
eficcia da lei diz respeito  discusso sobre a oportunidade
de sua mudana. Se a lei existente, vlida e vigente no tem
sido aplicada, sempre vale a pena procurar entender as
causas dessa anomalia. Definido o problema, pode-se
apontar a soluo no seu aprimoramento tcnico, revogao
ou mesmo na readequao  realidade regulada. A
permanncia da lei ineficaz no direito positivo  sempre uma
potencial fonte de incertezas.
   Discutir o grau de eficcia da lei
 no  desprovido de importncia. Em
 dois casos, cabe dimension-lo: na
 discusso sobre a oportunidade de
 mudana da lei e na definio de
 estratgias judiciais.

     A segunda hiptese est relacionada  estratgia
judicial. Se determinada lei  ineficaz, o advogado pode levar
em conta esse fato na discusso, com seu cliente, das
alternativas a adotar em determinado caso. Retomando o
exemplo anterior, o advogado do comandante processado
pelos danos derivados da falta de escriturao regular pode
defender seu cliente com base no desuso da norma, se ele
tiver feito a comunicao s autoridades martimas como se
costuma fazer. Se esse advogado levar em considerao
unicamente os outros atributos da lei (existncia, vigncia e
validade), no conseguir dar ao seu cliente o melhor
atendimento.
8. REVOGAO
     No direito brasileiro, a lei perde vigncia em trs
hipteses: decurso do prazo, suspenso da execuo e
revogao. Em outros termos, a lei deixa de ostentar aptido
para a produo de efeitos por trs diferentes razes.
     A primeira verifica-se quando a prpria lei (ou a
Constituio) estabelece prazo determinado de vigncia,
fixando um limite temporal para a sua aptido para produzir
efeitos. Trata-se de lei temporria, em que o trmino da
vigncia  fixado, de antemo, pela prpria lei (em
dispositivo preceituando a vigncia at determinada data ou
por certo perodo) ou por disposio constitucional (caso
das leis oramentrias, por exemplo).
     A segunda hiptese de perda de vigncia decorre de ato
do Senado Federal e tem por objeto a lei declarada
inconstitucional, em termos definitivos, pelo Supremo
Tribunal Federal. Nesse caso, a lei deixa de vigorar em
virtude de sua invalidade, reconhecida e proclamada pelo
procedimento constitucional apropriado (item 6.1).
     A terceira razo para o trmino do vigor da lei , por fim,
a revogao. Aqui, no est em questo a prvia limitao
de vigncia (lei temporria) ou a invalidade dos preceitos
legais (lei inconstitucional). Na revogao, o legislador
apenas considera oportuno fazer cessar a aptido da lei para
produzir efeitos. Por exemplo: quando, em 2003, entrou em
vigor o novo Cdigo Civil, este revogou o de 1916.
  A lei perde vigncia em trs
hipteses, no direito brasileiro: a)
fim do prazo preestabelecido para
vigorar; b) suspenso da execuo
pelo Senado, em razo da
declarao de inconstitucionalidade
pelo STF; c) revogao.
  Quando a lei  revogada, isso
significa que ela perde a aptido
para produzir efeitos no porque
havia limites temporais previamente
estabelecidos para ela vigorar, nem
porque          se         apresente
inconstitucional.    A    revogao
decorre    do     entendimento    do
 decorre     do    entendimento do
 legislador no sentido de que a
 vigncia da lei no corresponde
 mais  melhor alternativa para
 nortear eventuais conflitos de
 interesses nela refletidos.

    A revogao da lei normalmente vem acompanhada da
edio de uma nova lei em substituio. No  necessrio
que seja assim, porm. O legislador pode revogar certa lei
sem aprovar nenhuma outra para regular a mesma matria no
lugar da revogada. Caracteriza-se, ento, uma lacuna, para
cuja superao a lei estabelece determinado procedimento
(Cap. 3, item 5).
    A revogao pode implicar a perda de vigncia de todos
os dispositivos de uma lei ou de apenas parte deles. No
primeiro caso, denomina-se ab-rogao , e no segundo,
derrogao . A revogao do Cdigo Civil de 1916 pelo de
2002 resultou na perda de vigncia da totalidade dos
dispositivos daquele. Foi, assim, uma revogao do tipo ab-
rogao. Por outro lado, o mesmo Cdigo de 2002 ps fim 
vigncia dos dispositivos da "Primeira Parte" do Cdigo
Comercial de 1850. Nesse caso, operou-se revogao do tipo
derrogao, j que os dispositivos da "Segunda Parte" do
Cdigo Comercial permanecem em pleno vigor.

8.1. Revogao expressa ou tcita
     Classifica-se a revogao em expressa ou tcita .
     Na maioria das vezes, a prpria lei traz dispositivo
relativo s revogaes que empreende. , nesse caso,
expressa. Faltando, porm, qualquer dispositivo legal
concernente s revogaes produzidas por certa lei, em
existindo, sero tcitas.
     O art. 2,  1, da LINDB dispe sobre ambas as
categorias de revogao: "a lei posterior revoga a anterior
quando expressamente o declare, quando seja com ela
incompatvel ou quando regule inteiramente a matria de que
tratava a lei anterior". Encontra-se a categoria expressa no
ditado pela primeira frase desse dispositivo, isto , na
ostensiva declarao legal de que se est procedendo 
revogao de um ou mais preceitos normativos
anteriormente editados. Das hipteses de revogao tcita
trata o restante da norma em foco.
     A revogao expressa pode ter formulao genrica ou
especfica. No primeiro caso, o dispositivo revogador
individualiza a lei ou os dispositivos revogados; no
segundo, no h individuao da lei ou dos dispositivos
que perdem vigncia. Em outros termos,  genrica ou
especfica a formulao da revogao expressa segundo se
identifiquem ou no os preceitos normativos revogados pela
prpria norma revogadora. Veja-se o art. 2.045 do CC:
"revogam-se a Lei n 3.071, de 1 de janeiro de 1916 --
Cdigo Civil, e a Parte Primeira do Cdigo Comercial, Lei n
556, de 25 de junho de 1850". Esse dispositivo opera a
revogao expressa especfica do Cdigo Civil de 1916 e de
parte do Cdigo Comercial de 1850. Quer dizer, a lei e os
dispositivos     revogados       encontram-se   claramente
identificados no preceito revogador. Veja-se, agora, o art.
119 do CDC (Cdigo de Defesa do Consumidor -- Lei n.
8.078/90): "revogam-se as disposies em contrrio". Tal
dispositivo ostenta uma formulao genrica, em que no se
identificam exatamente as normas cuja vigncia cessou.
Todo e qualquer dispositivo legal ou mesmo lei, anterior ao
Cdigo de Defesa do Consumidor, que conflite com o
prescrito neste ltimo, est revogado.
   A revogao pode ser expressa ou
 tcita. Expressa  a revogao
 derivada de dispositivo que a
 preceitua. Sua formulao pode ser
 genrica (sem identificao da lei ou
 dispositivos revogados, como, por
 exemplo, na frmula "revogam-se as
 disposies em contrrio") ou
 especfica (com a identificao da
 lei ou dispositivos revogados).

      A melhor tcnica de elaborao de leis recomenda a
utilizao apenas da revogao expressa por formulao
especfica. De fato, estabelece o art. 9 da LC n. 95/98 que "a
clusula de revogao dever enumerar, expressamente, as
leis ou disposies legais revogadas". Dispositivos
revogatrios como o do Cdigo de Defesa do Consumidor (e
de tantas outras leis) devem ser evitados. A razo de ser da
preferncia pela formulao especfica  clara. Quando a
revogao se faz por frmula genrica, remanesce como
incumbncia da tecnologia jurdica ou da jurisprudncia a
definio dos dispositivos legais (ou mesmo das leis) que
deixaram de vigorar. Controvrsias doutrinrias e dissensos
jurisprudenciais no trato da matria podem acarretar
insegurana sobre a vigncia ou revogao de determinadas
normas legais. Quando o prprio legislador indica as
disposies revogadas, esse tipo de insegurana no
costuma ocorrer.
     Claro que a inobservncia do art. 9 da LC n. 95/98 no
tem nenhuma consequncia. Se a lei ordinria ostenta
dispositivo revogatrio em formulao genrica, isso no
compromete nenhum de seus atributos (existncia, vigncia,
validade e eficcia). A nica implicao dessa formulao
ser a eventual incerteza quanto ao exato alcance da
revogao empreendida.
     Verifica-se, a seu turno, a revogao tcita quando a lei
anterior  incompatvel com a posterior ou se esta regula, de
forma exaustiva, a mesma matria daquela. Exemplificando: o
primeiro Cdigo Civil brasileiro, de 1916, fez-se acompanhar
de um conjunto de preceitos introdutrios sobre vigncia,
eficcia, interpretao e territorialidade das leis, denominado
"Introduo ao Cdigo Civil". Vigorou at 1942, quando foi
decretada a Lei de Introduo s Normas do Direito
Brasileiro (LINDB -- Decreto-Lei n. 4.657/42), atinente 
mesma matria. Pois bem, a entrada em vigor da LINDB, nos
quarenta e cinco dias seguintes  sua publicao, importou a
revogao tcita dos preceitos da Introduo ao Cdigo
Civil de 1916, embora no se encontre nela (na LINDB)
nenhuma norma revogadora expressa, genrica ou
especfica. A perda de vigncia daqueles preceitos
introdutrios de 1916 decorreu da circunstncia de a LINDB
regular, por inteiro, a mesma matria.




   A revogao  tcita quando,
 inexistindo dispositivo revogador
 expresso,   a    lei   anterior  
 incompatvel com a nova ou se esta
 regula exaustivamente a mesma
 matria daquela.

    Note-se que no se confundem a revogao expressa de
formulao genrica e a tcita. Naquela, a lei contempla
dispositivo em que  prescrita a revogao das disposies
em contrrio. Na tcita, no h dispositivo nenhum
preceituando a revogao de qualquer outra norma,
operando-se a perda de vigncia em razo do previsto no art.
2,  1, da LINDB.

8.2. Repristinao
     Repristinao  a recuperao de vigncia por uma lei
revogada. Por meio dessa operao, a norma legal objeto de
revogao tem a vigncia restabelecida por uma terceira
norma. Para que se verifique a repristinao, no direito
brasileiro,  indispensvel expressa referncia da
revigorao da norma revogada pela norma repristinatria. 
o que decorre do art. 2,  3, da LINDB: "Salvo disposio
em contrrio, a lei revogada no se restaura por ter a lei
revogadora perdido a vigncia".
     Antes de 1942, no existia no direito brasileiro o
dispositivo em tela, nem qualquer outro sobre a
repristinao. A doutrina, ento, discutia os efeitos da
revogao da norma revogadora (Pereira, 1961:126/127). De
fato, como visto, a revogao  uma das causas de
supresso de vigncia da lei. A perda de vigncia da lei
revogadora significa, portanto, o fim de sua aptido para
produzir efeitos. Como um dos efeitos projetados era
exatamente a revogao da lei anterior, pela lgica, a
revogao da norma revogadora deveria implicar a
restaurao da norma revogada. Quer dizer, no havendo
mais nenhuma norma com aptido para suprimir a vigncia
da anterior, esta deveria ter sua capacidade de produzir
efeitos recuperada.




   A norma revogada no recupera,
 em princpio, sua vigncia em
 virtude da revogao da norma
 revogadora.    Essa     recuperao
 ("repristinao") s se verifica se
 expressamente prevista em lei.

     A partir de 1942, com o art. 2,  3, da LINDB, a
discusso restou superada. A recuperao de vigncia em
razo apenas da revogao da lei revogadora, embora lgica,
no foi a soluo adotada pelo legislador brasileiro. Entre
ns, no havendo expressa disposio legal repristinando a
lei revogada, a revogao da lei revogadora no produz o
efeito de restaurar-lhe a vigncia.
9. A OBRIGATORIEDADE DA LEI
     A lei obriga todas as pessoas que se encontram no
territrio correspondente ao Estado que a edita. A lei
brasileira obriga a todos no Brasil (melhor dizendo, obriga
pelo menos a todos no Brasil, j que pode projetar efeitos
tambm para alm do territrio nacional). Sujeitam-se, assim,
aos comandos legais do nosso direito positivo tanto os
brasileiros e estrangeiros que aqui residem como todas as
pessoas que passam por territrio sob jurisdio do Estado
brasileiro -- seja a passeio, trabalho ou a que ttulo for. Tal
decorre do princpio da obrigatoriedade da lei, que se abriga
no art. 3 da LINDB: "Ningum se escusa de cumprir a lei,
alegando que no a conhece".
     Essa formulao do princpio da obrigatoriedade da lei
remonta ao direito romano (Pereira, 1961:114/117).  certo
que ningum hoje conseguiria conhecer todas as leis em
vigor num pas como o Brasil. Nem mesmo o mais arguto dos
profissionais do direito seria capaz de dominar to vasto e
complexo campo de conhecimento. No se presume,
portanto, que as pessoas deveriam, de algum modo, intentar
tal empreitada. No se pode presumir, de fato, que algum
conhea todas as leis a que deve obedincia.
   Uma das formulaes do princpio
 da obrigatoriedade da lei se pode
 encontrar no art. 3 da LINDB:
 "Ningum se escusa de cumprir a
 lei, alegando que no a conhece".

     Qual, ento, o significado daquela prescrio legal?
     O princpio da obrigatoriedade da lei  um dispositivo de
clausura encontrado na maioria dos direitos ocidentais. Se
no existisse, qualquer um poderia furtar-se  sano legal
simplesmente alegando desconhec-la. Restaria inoperante o
direito como sistema social de superao de conflitos de
interesses. Assim, mesmo aqueles que no conhecem a lei
esto obrigados a obedec-la. E, por mais estranho que tal
comando possa parecer -- obrigando algo aparentemente
impossvel de ser atendi-do --,  ele indispensvel  plena
efetividade do sistema jurdico.
     Claro que a maioria das leis necessrias ao convvio
social tem o seu contedo assimilado pela generalidade das
pessoas no transcorrer do processo de educao. Todos, a
partir de bem cedo, aprendem que no devem pegar as
coisas alheias sem permisso do dono. Tambm se aprende,
logo, que as dvidas devem ser pagas. Sabe-se, por
experincia de vida, que fica obrigado a indenizar os danos
quem os provoca. A existncia de impostos e o dever de
pag-los tambm se conhecem no mais tardar ao iniciar a
vida adulta. Alis, confundem-se, em muitos desses casos, a
lei e os preceitos morais, e, por isso, embora apenas os
profissionais do direito consigam normalmente precisar o
contedo dela, de algum modo todos esto cientes da
conduta a ser seguida. Em relao s leis de contedo mais
direcionado, como as que ditam obrigaes tributrias
instrumentais, impem padres de qualidade na fabricao
de determinados produtos (alimentos, frmacos etc.) ou de
proteo ao meio ambiente, disciplinam o procedimento de
realizao da despesa pblica e muitas outras, em geral as
pessoas diretamente alcanadas pela obrigao buscam
esclarecimentos junto aos profissionais (contador,
advogado, ambientalista etc.).
   Pelo princpio da obrigatoriedade
 da lei, como est ao alcance de
 qualquer pessoa informar-se sobre
 as leis de seu interesse, no h
 motivos para deixar de aplic-las em
 razo da alegada ignorncia acerca
 de sua existncia ou contedo.

     Desse modo, se ningum, efetivamente, conhece todas
as leis,  certo que as relevantes para determinada pessoa
(em certo momento de sua vida) podem ser por ela
conhecidas.  este o sentido do princpio da obrigatoriedade
da lei. De qualquer modo, se algum no tem conhecimento
de que devia, por lei, agir de um jeito, nem procurou
informar-se a respeito, tal ignorncia ou descaso no obstam
a aplicao das sanes legalmente previstas para o caso.
                       Captulo 3




    NORMAS
  JURDICAS
 ORDENAMEN
1. INTRODUO
     Como examinado no captulo anterior, as normas
jurdicas so as principais referncias do direito. A
superao dos conflitos de interesses, em outros termos,
norteia-se principalmente pelas normas jurdicas. Porm, elas
no so editadas, interpretadas e aplicadas isoladamente.
Consideram-se, ao contrrio, integrantes de um conjunto
chamado ordenamento jurdico .
     Cada pas (Estado), no exerccio de sua soberania,
possui seu prprio ordenamento. A comunidade das naes
tambm tem seu ordenamento integrado pelas normas
decorrentes de tratados internacionais ou baixadas por
entidades supranacionais (ONU, OMC, OIT, Comunidades
Econmicas Regionais etc.). Essas normas, embora geradas
por acordos ou entes externos, passam a integrar o direito
dos Estados a elas submetidos (item 2.3). Por exemplo, ao
aderir, em 1884,  Conveno de Paris sobre propriedade
intelectual, o Brasil introduziu no seu direito as normas de
proteo s invenes, desenhos industriais, marcas e
nomes de comrcio.
     O ordenamento jurdico no  um conjunto qualquer de
normas, aleatrio e desestruturado. Pelo contrrio, como o
prprio nome sugere, h uma "ordem" no entrelaamento
das normas nele reunidas. Alguns consideram que essa
ordem  lgica; outros, que  passvel de descrio lgica.
No  o caso de entrar, aqui, nessa discusso. Registro,
apenas, que penso ser o ordenamento jurdico um conjunto
de normas com congruncia pseudolgica , retrica (para
aprofundamento dessa questo, ver Coelho, 1992).
   As normas jurdicas de vigncia
 reconhecida por um Estado soberano
 integram o ordenamento jurdico
 desse Estado. Trata-se de um
 conjunto de normas organizadas de
 acordo com determinados padres.
 Tais padres so, para alguns
 estudiosos do direito, lgicos; para
 outros, retricos. Qualquer que seja
 a natureza desses padres, porm,
 existe certa ordem nas relaes
 entre as normas jurdicas.

    A organizao das normas jurdicas no ordenamento
suscita diversas questes. Convm, por enquanto, enfrentar
quatro: hierarquia entre as normas (item 2), princpios (item
3), antinomias (item 4) e lacunas (item 5).

2. HIERARQUIA DAS NORMAS JURDICAS
     Alm da lei, so normas jurdicas a Constituio, o
decreto regulamentar, a instruo normativa e outras. Variam
as normas de acordo com a autoridade competente para
edit-las, o processo de elaborao e o objeto. A nossa
Constituio foi elaborada pelos constituintes eleitos em
1986, de acordo com o regimento interno aprovado tambm
por eles, e tem por objeto a organizao do Estado brasileiro
e os direitos fundamentais que ele procura assegurar; j o
decreto regulamentar  da competncia do chefe do Poder
Executivo (Presidente da Repblica, Governadores dos
Estados ou do Distrito Federal e Prefeitos dos Municpios) e
tem por objeto a fiel execuo da lei (CF, art. 84, IV).
     As normas jurdicas so hierarquizadas, isto ,
dependendo da autoridade competente para edit-las, no
podem conflitar com outras normas, as que se encontram em
posio hierrquica superior. Quando autoridades
administrativas baixam, por exemplo, suas resolues ou
instrues, no podem contrariar o disposto na lei, porque
esta  norma jurdica hierarquicamente superior; a lei, por
sua vez, deve obedecer  Constituio, que  a norma de
mais elevado grau hierrquico, e assim por diante. Se uma
norma jurdica conflitar com outra de hierarquia superior, ela
pode ter sua validade questionada perante o Poder
Judicirio e sua vigncia e eficcia podem ser suspensas.




   As normas jurdicas integrantes de
 um ordenamento mantm relaes de
 hierarquia. Certas normas devem
 observar o que j vem disposto em
 outras. No podem ultrapassar os
 limites estabelecidos por estas
 ltimas. Diz-se, ento, que aquelas
 so hierarquicamente inferiores.

    A discusso sobre hierarquia das leis  importante por
vrias razes e repercute em diversos temas da teoria das
normas. Se, por exemplo, duas normas jurdicas disciplinam
determinado objeto de forma diferente,  necessrio decidir
qual delas deve prevalecer. Imagine que a norma A proba a
priso por dvidas, enquanto a norma B estabelea que o
devedor est sujeito, em determinadas condies,  priso.
Obedecer  norma A significa necessariamente desobedecer
a B, e vice- -versa. Pois bem, a deciso sobre qual dos
preceitos conflitantes deve ser respeitado orienta-se,
inicialmente, pela posio hierrquica das normas que os
contm. Quando se situam no mesmo grau hierrquico --
quer dizer, no h hierarquia entre elas --, prevalece a norma
jurdica mais recente. Considera-se, nesse caso, que a norma
posteriormente editada altera a anterior; opera-se, em termos
tcnicos, a "revogao" (Cap. 2, item 8). Mas se as normas
conflitantes so de graus hierrquicos diferentes, prevalece
a superior, ainda que mais antiga.

2.1. Os graus de hierarquia das normas jurdicas
     Costuma-se utilizar a imagem de um tringulo equiltero
para descrever as relaes de superioridade e inferioridade
entre normas jurdicas -- que refletem, grosso modo , a
hierarquia das autoridades com competncia para produzir
cada uma delas. O ordenamento jurdico tem, por essa
imagem, uma estrutura triangular, em que, no pice, situa-se
a norma de hierarquia mais elevada no direito brasileiro, a
Constituio Federal; as demais so localizadas em
camadas inferiores do tringulo. As normas de determinada
camada no podem contrariar as das camadas superiores e
no podem ser contrariadas pelas das inferiores. Na verdade,
como  a prpria Constituio que estabelece a hierarquia
das normas jurdicas, qualquer desconformidade entre
normas infraconstitucionais de graus hierrquicos diferentes
, a rigor, um desrespeito a preceito constitucional. Por
exemplo: a Constituio Federal estabelece, como
mencionado, que o decreto regulamentar  baixado para o
fiel cumprimento da lei; se o decreto regulamentar contraria
uma lei, ento ele contraria tambm a Constituio.




   No Brasil, a organizao das
 normas jurdicas situa como a de
 mais alta hierarquia a Constituio
 Federal de 1988. Todas as demais
 normas     jurdicas   devem     ser
 compatveis com os seus preceitos.
 As incompatveis no tm validade,
 so inconstitucionais.

    Voltando  imagem do tringulo, na primeira camada
imediatamente inferior  Constituio Federal encontram-se
normas jurdicas de trs espcies: a lei, a medida provisria
e o decreto autnomo . Entre elas no h hierarquia.
     A lei pode ser de trs categorias: complementar,
ordinria ou delegada . No h, igualmente, hierarquia
nenhuma entre estas. A lei complementar no  superior 
ordinria. A rigor, no h sequer possibilidade de conflito
entre normas dessas espcies, j que a Constituio
estabelece especfica e expressamente as matrias objeto de
lei complementar (cuja aprovao depende do voto
afirmativo da maioria absoluta dos parlamentares). Veja, por
exemplo, o art. 192 da CF. Nele, so previstas leis
complementares para disciplina da estruturao do sistema
financeiro nacional. Uma lei ordinria no pode, portanto,
tratar desse assunto. Por outro lado, a lei complementar no
pode cuidar de matria no reservada constitucionalmente
para ela. Se o fizer, ser considerada uma lei ordinria, isto ,
passvel de alterao pelo processo legislativo prprio desta
ltima (em que a aprovao depende do voto afirmativo da
maioria simples) e no pelo das leis complementares (em que
o qurum de aprovao  a maioria absoluta ). Apenas sob o
ponto de vista formal, pode-se admitir uma hierarquia entre a
LC 95/98, que dispe sobre a elaborao, redao, alterao
e consolidao das leis, e as de nvel ordinrio (cf. Carvalho,
2004:207/212). A lei delegada, por sua vez,  baixada pelo
Presidente da Repblica nos limites de autorizao
especfica dada pelo Congresso (Poder Legislativo) por meio
de uma resoluo (CF, art. 68). O mbito da lei delegada 
limitado pela Constituio; no pode dispor, por exemplo,
sobre organizao do Poder Judicirio, cidadania, direitos
individuais ou eleitorais etc. Dentro desse mbito, no
entanto, ela pode alterar o preceituado em lei ordinria ou
complementar.
     A medida provisria  adotada pelo chefe do Poder
Executivo Federal, nas hipteses de relevncia e urgncia, e
t em fora de lei; isto , a medida provisria tem a mesma
hierarquia e objeto da lei ordinria (CF, art. 62). A medida
provisria  votada pelo Poder Legislativo e, caso aprovada,
com ou sem alteraes, converte-se numa lei ordinria.
Trata-se, porm, de instrumento de criao de norma jurdica
excepcional, j que, no havendo relevncia e urgncia, o
Presidente da Repblica deve optar pelo envio de um
projeto de lei ao Congresso. Enquanto vigora, a medida
provisria pode mudar disposio de lei anterior sobre a
mesma matria.
     O decreto autnomo, por sua vez, pode dispor sobre
organizao e funcionamento dos rgos pblicos federais
(desde que no implique aumento de despesas nem criao
ou extino de rgos) e sobre extino de funes ou
cargos pblicos vagos (CF, art. 84, VI). Dentro dessas
matrias, o decreto autnomo pode alterar o disposto na lei
(complementar, ordinria ou delegada) e ser alterado por
esta. No existe entre lei e decreto autnomo nenhuma
hierarquia. Claro que, se um decreto autnomo dispuser
sobre matria estranha  delimitao constitucional de seu
objeto, deve ser tratado como decreto regulamentar e, nesse
caso, no poder contrariar o que vem disposto na lei.




   A organizao hierrquica das
 normas jurdicas situa como
 imediatamente      inferiores     
 Constituio    Federal      normas
 jurdicas de trs espcies: lei
 (complementar,     ordinria     ou
 delegada), medida provisria e
 decreto autnomo. Entre elas no h
 hierarquia.

   Na segunda camada imediatamente inferior 
Constituio, no tringulo da hierarquia das normas jurdicas
( o u ordenamento jurdico ), encontra-se o decreto
regulamentar (ou de execuo ). Sua funo  especificar a
normatizao legal.  fcil perceber que a lei no tem meios,
muitas vezes, de disciplinar todos os aspectos especficos
da matria sobre a qual versa. Em outras ocasies, a
dinmica prpria da matria disciplinada recomenda que o
detalhamento deva ser feito e possa ser revisto por
procedimentos normativos mais geis que os da lei. O
decreto regulamentar tem a funo de normatizar em detalhe
o que a lei preceituou genericamente. Veja, por exemplo, a
Lei n. 9.434/97, que dispe sobre a remoo de rgos,
tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e
tratamento. Nela se encontra a regra de que os transplantes
s podem ser realizados por estabelecimentos de sade
autorizados (art. 2). No Decreto n. 2.268/97, que a
regulamentou, encontra-se a forma de requerer a autorizao,
a definio do Ministrio da Sade como rgo competente
para conced-la (art. 8), bem como as obrigaes dos
estabelecimentos de sade autorizados a realizar os
transplantes (art. 9). Note que a lei e o decreto regulamentar
normatizaram a mesma matria, mas aquela se dedicou a
regras de contedo mais genrico que as deste. Tanto o
decreto regulamentar como a lei,  bom ressaltar, so normas
gerais, mas o contedo daquele  mais especfico que o
desta. Por isto, diz-se que o decreto regulamentar no inova
o direito, apenas detalha o que j est prescrito na lei
(Bandeira de Mello, 1969:357; Mello, 1980:309/310).




   Na organizao da hierarquia das
 normas      jurdicas,    o    decreto
 regulamentar  inferior s leis, s
 medidas provisrias e ao decreto
 autnomo. Por sua vez, as normas
 administrativas,      baixadas     por
 autoridades singulares ou rgos
 colegiados, so hierarquicamente
 inferiores ao decreto regulamentar.

     Na terceira camada abaixo da Constituio (a ltima do
tringulo), esto as normas administrativas baixadas por
autoridades do Poder Executivo dos mais variados nveis
hierrquicos. Elas tambm integram o ordenamento jurdico.
So normas editadas por autoridades singulares (ministro,
secretrio, diretor, chefe etc.) ou rgos pblicos colegiados
(Conselho, Comisso, Grupo Interministerial etc.) e ostentam
designaes variadas (portaria, circular, instruo normativa,
resoluo, deliberao etc.). Costumam tratar de matrias de
particular especificidade, normalmente do interesse de um
segmento econmico bem delimitado. Exemplificando, a
Agncia Nacional de Telecomunicaes (ANATEL) expede
normas para cumprimento das empresas prestadoras de
servio de telecomunicao; a Comisso de Valores
Mobilirios (CVM), para sociedades annimas com aes
negociveis na Bolsa de Valores; a Agncia Nacional de
Vigilncia Sanitria (ANVISA), para indstria alimentcia ou
farmacutica; o Banco Central (BACEN), para instituies
financeiras, e assim por diante. A circunstncia de se
encontrarem essas normas administrativas na base do
tringulo da hierarquia normativa no significa que tenham
pouca importncia. Pelo contrrio, em razo do acentuado
contedo tcnico e da relevncia do assunto disciplinado,
elas tm sido, cada vez mais, objeto de estudos e atuao
profissional. Essas normas devem, claro, obedecer ao
disposto em decretos (regulamentar ou autnomo), leis,
medidas provisrias e na Constituio, em razo da
hierarquia.

2.2. Leis da Unio e de outros entes federados
    Na discusso sobre a hierarquia das normas no
ordenamento jurdico brasileiro, cabe tratar da classificao
das leis, segundo o critrio do ente federativo que as edita.
O Brasil  uma Federao integrada pela Unio, os Estados
Federados, o Distrito Federal e os Municpios. Como
decorrncia do princpio federativo, cada um desses entes
possui competncia para editar suas prprias normas
jurdicas, observada a discriminao prevista na
Constituio Federal. Assim, os Estados se organizam
conforme suas prprias constituies, e os Municpios, de
acordo com as respectivas leis orgnicas; direito civil, por
exemplo,  matria da competncia legislativa privativa da
Unio (CF, art. 22, I), no podendo os Estados ou
Municpios editar normas sobre esse ramo jurdico; j a
proteo do meio ambiente insere-se tanto na competncia
legislativa da Unio como na dos Estados e do Distrito
Federal (CF, art. 24, VI); os Municpios, por sua vez, legislam
sobre matria de seu peculiar interesse, como o zoneamento
urbano e os gabaritos das construes (CF, art. 30, I).
     Em decorrncia da distribuio de competncia
legislativa, pela Constituio Federal, entre os entes da
Federao, so editadas leis pela Unio (nacionais ou
federais), pelos Estados Federados ou pelo Distrito Federal
(leis estaduais) e pelos Municpios (leis municipais).
   Entre as normas jurdicas editadas
 pela Unio, Estados Federados,
 Distrito Federal e Municpios no
 h hierarquia, exceto em duas
 hipteses: na das leis nacionais
 previstas na Constituio Federal e
 editadas pela Unio (s quais se
 submetem      os     demais    entes
 federativos) e na das derivadas do
 exerccio      de       competncia
 concorrente (em que as da Unio
 prevalecem sobre as dos Estados ou
 do Distrito Federal).

    As relaes hierrquicas entre essas leis geradas em
nveis diferentes da Federao obedecem a critrios de
alguma complexidade. No existe nenhuma hierarquia, por
exemplo, entre leis estaduais e municipais. Se lei do Estado
de So Paulo probe a concesso de certa vantagem ao
funcionrio pblico, isto no impede que lei do Municpio de
So Paulo a conceda ao seu corpo funcional. Mas entre a lei
editada pela Unio e a de outro ente federado pode haver
hierarquia. So duas as situaes em que lei aprovada no
mbito da Unio  hierarquicamente superior  de outro ou
outros entes federados.
      Em primeiro lugar, se a lei tem carter nacional. Note-se,
a lei federal no  superior  estadual ou municipal, mas a lei
nacional prevalece sobre estas. Ambas so editadas pela
Unio, mas, de acordo com regras da Constituio Federal,
enquanto uma (a nacional) deve ser obedecida pelos demais
entes federativos, a outra (a federal) no os vincula. Exemplo
de legislao nacional  a Lei n. 4.320/64, que estabelece as
regras gerais do direito financeiro (isto , referentes 
arrecadao da receita e realizao de despesas pelo Poder
Pblico). Um Municpio no pode criar, mesmo por norma
legal prpria, categoria contbil de realizao de despesa
estranha s reguladas naquele diploma nacional. Exemplo de
lei federal, por sua vez,  o estatuto do funcionalismo
pblico federal. Os benefcios concedidos ao pessoal da
Unio no podem ser reclamados, por exemplo, por um
servidor pblico do Estado do Rio de Janeiro com base no
estatuto federal.
    A segunda hiptese de superioridade da lei editada pela
Unio em relao  de outros entes federados decorre da
competncia concorrente para legislar sobre determinadas
matrias. Como dito acima, em matria de proteo do meio
ambiente, podem legislar tanto a Unio como os Estados
Federados e o Distrito Federal. H muitas outras hipteses
de competncia concorrente: educao, cultura, produo,
consumo, proteo ao patrimnio histrico etc. Nessas
hipteses, a lei da Unio deve dedicar-se ao estabelecimento
de normas gerais, e a dos Estados Federados ou Distrito
Federal, s suplementares (CF, art. 24,  1 a 4). Se preceito
de lei estadual conflitar com o disposto na lei editada pela
Unio, prevalece esta em razo de sua superioridade
hierrquica.
    Exceo feita a essas situaes -- lei nacional e
competncia concorrente --, porm, no h qualquer
hierarquia entre as leis editadas pela Unio e a dos demais
nveis da Federao (Estados, Distrito Federal e
Municpios).

2.3. Normas internacionais e supranacionais
     Normas internacionais ou de direito internacional so as
geradas por acordos entre Estados soberanos. Esses
acordos recebem, em geral, a denominao de tratados ou
convenes e podem versar sobre quaisquer questes de
interesse dos Estados participantes, de natureza econmica,
social, poltica ou jurdica. O Mercado Comum do Sul
(MERCOSUL), por exemplo, foi criado pelo Tratado de
Assuno , que Brasil, Argentina, Paraguai e Uruguai
assinaram em 1991. As normas internacionais so, assim,
produto da convergncia de vontade de Estados soberanos
dispostos a administrarem consensualmente alguns de seus
interesses comuns. Cada Estado envolvido no processo de
celebrao da norma internacional indica seus
representantes e estes identificam os interesses
convergentes e divergentes, transigem e negociam um
documento representativo do encontro de vontades. As
negociaes podem ser bilaterais (entre dois Estados) ou
multilaterais (entre trs ou mais Estados). O resultado da
negociao  um conjunto de normas que devem ser
observadas pelos Estados envolvidos, para se
desincumbirem dos compromissos ento assumidos, cada
um perante os outros.
     Normas supranacionais so as editadas por organismos
internacionais, como a Organizao das Naes Unidas
(ONU), a Organizao Mundial do Comrcio (OMC), a Unio
Europeia e outras. Quando o Conselho de Segurana da
ONU edita resoluo condenando determinada agresso
territorial de um pas contra outro, ou os rgos legiferantes
da Unio Europeia aprovam diretiva para harmonizao dos
direitos internos de seus pases-membros, produzem-se
normas supranacionais. Diferem das internacionais na
medida em que no provm diretamente de acordo de
vontade entre os Estados-partes, mas de ato de autoridade
supranacional cuja competncia para normatizar 
reconhecida por alguns Estados soberanos. A validade de
normas supranacionais encontra fundamento, imediato ou
mediato, numa norma internacional, porque os organismos
internacionais recebem autoridade para editar normas de um
acordo de vontades (tratado ou conveno) firmado pelos
Estados soberanos que os criam.
   As normas jurdicas externas
 podem ser de duas espcies:
 internacionais, quando resultantes
 diretamente de acordo de vontade
 entre Estados soberanos (tratados);
 supranacionais, quando provenientes
 de autoridade internacional com
 competncia reconhecida por alguns
 Estados     soberanos    e   apenas
 indiretamente resultantes de acordo
 de vontade entre eles.

     Os ordenamentos jurdicos dos Estados, em geral,
preveem um procedimento legislativo para a introduo das
normas externas no direito positivo interno. No Brasil, os
tratados, convenes e atos internacionais celebrados pelo
Presidente da Repblica devem ser referendados pelo
Congresso Nacional (CF, art. 84, VIII). Alm dessas
formalidades, a doutrina recomenda o respeito  secular
praxe de o Presidente da Repblica, aps o referendo do
Poder Legislativo, "promulgar" o tratado, por meio de
decreto (regulamentar). Pois bem, cumpridas tais premissas e
internalizada a norma externa, cabe indagar qual o seu grau
hierrquico? Em outros termos, o tratado internalizado
encontra-se em que nvel da hierarquia das normas jurdicas?
     A questo  relevante, na medida em que no pode
haver conflitos entre normas internacionais ou
supranacionais, de um lado, e norma interna de maior grau
hierrquico, de outro. Essa matria, a rigor, somente est
regrada no direito positivo brasileiro relativamente aos
tratados internacionais que versem sobre direitos e garantias
fundamentais no previstos na Constituio Federal. De
acordo com o art. 5,  2, da CF, esses tratados tm a mesma
hierarquia de preceito constitucional, prevalecendo,
portanto, sobre a lei (cf. Piovesan, 1996:114/127). Em relao,
contudo, s normas externas no pertinentes a direitos e
garantias fundamentais, sobrevive a questo: elas tm a
mesma hierarquia da lei ordinria ou so superiores?
     Muitos dos internacionalistas que debatem a questo
da hierarquia da norma externa internalizada ainda a
contextualizam na discusso, nascida na doutrina alem dos
anos 1920, entre monistas e dualistas. Para os primeiros, o
direito positivo interno e o externo integram um nico
sistema jurdico; a celebrao de um tratado gera norma j
pertencente     ao     direito  do      Estado     envolvido,
independentemente de qualquer procedimento de
internalizao. Para os dualistas, por sua vez, no se
confundem as ordens jurdicas externa e interna; as normas
originrias da primeira devem ser internalizadas para vigorar.
A rigor, porm, a discusso entre monistas e dualistas --
inclusive a travada entre moderados e radicais de cada
corrente -- tem importncia apenas relativamente  validade
e eficcia das regras procedimentais de internalizao e no
resolvem a questo da hierarquia da norma internalizada (cf.
Araujo-Andreiuolo, 1999).
   As     normas      externas     so
 internalizadas, no direito brasileiro,
 na mesma hierarquia das leis; exceto
 as que ampliam os direitos e
 garantias fundamentais, que so
 internalizadas     como       normas
 constitucionais.

     A norma externa internalizada (tratado, conveno ou
norma supranacional) deve ser considerada no mesmo nvel
das     leis. Dessa definio, seguem-se diversas
consequncias. Em primeiro lugar, a norma externa no pode
contrariar a Constituio Federal; nem mesmo se tratar de
direitos e garantias fundamentais (se assegurar direito ou
garantia no previsto na Constituio, ela  internalizada
como norma constitucional, como j visto; mas se restringir
direito ou garantia assegurado na Constituio, ela 
inconstitucional). Em segundo, a norma externa internalizada
prevalece sobre as leis (e normas infralegais) anteriores 
sua internalizao, revogando-as. Terceiro, a norma externa
internalizada  revogada por lei ordinria posterior.
     Na metfora do tringulo da hierarquia das normas
jurdicas, portanto, a norma externa internalizada pode situar-
se em duas posies diferentes: se proteger direito ou
garantia fundamental,  entronizada no pice, junto s
normas constitucionais; nas demais hipteses, na primeira
camada imediatamente inferior  da Constituio Federal, ao
lado das leis, medidas provisrias e decreto autnomo.

3. PRINCPIOS
     De incio, devem-se distinguir princpios de direito e
princpios do direito . A primeira expresso designa
preceitos que preexistiriam ao ordenamento jurdico e aos
quais este deveria sempre se conformar. So os preceitos de
direito natural. Uma fortssima tradio do pensamento
jurdico, com razes na Antiguidade Clssica, considera o ser
humano sujeito a determinadas leis naturais, como as que
asseguram o direito  vida,  propriedade,  revolta contra
tiranias, ao tratamento igualitrio e outros. Para essa tradio
-- chamada "jusnaturalista" --, assim como estamos todos
involuntria e necessariamente sujeitos  gravidade (e a
outras foras fsicas, qumicas, biolgicas etc.), em razo de
nossa natureza de um evoludo animal habitante do planeta
Terra, tambm estaramos, na mesma medida, submetidos a
certos padres de conduta por nossa natureza .
     Para a tradio jusnaturalista, as naes, ao elaborarem
seus direitos positivos, isto , ao editarem normas jurdicas,
deveriam atentar aos princpios de direito . Se um
ordenamento jurdico porventura contemplasse normas
contrrias aos preceitos de direito natural, embora pudesse
at mesmo existir por algum tempo, cedo ou tarde, cederia
lugar  fora advinda da natureza do ser humano. Por outro
lado, o conhecimento jurdico descobriria e estudaria as leis
jurdicas do mesmo modo que a fsica, a qumica e a biologia
descobrem e estudam suas prprias leis (atrao das
massas, conservao da matria, seleo natural etc.).
     Os princpios de direito, assim, seriam normas no
positivas -- quer dizer, no editadas por autoridade
investida de competncia --, relevadas pelos estudiosos do
direito, a partir do estudo da natureza do ser humano, e s
quais deve conformar-se o ordenamento jurdico.
   Os princpios de direito so
 preceitos revelados, pela doutrina, a
 partir da natureza do ser humano
 (direito  vida,  liberdade etc.). Os
 princpios do direito so regras,
 expressas     ou     reveladas,    que
 inspiram todo o ordenamento ou
 determinada rea do direito.

     A tradio jusnaturalista vem perdendo prestgio desde
o sculo XIX. Hoje em dia, a rigor, so pouqussimos os que
ainda se valem dos argumentos tpicos dessa tradio, na
fundamentao de lies doutrinrias, postulaes ou
decises judiciais. Isso no quer dizer, contudo, que a
argumentao jurdica no comporte mais nenhuma aluso a
preceitos transcendentes ao ordenamento positivo. Ao
contrrio, para cumprir adequadamente sua funo de
sistema social de superao de conflitos de interesses, o
direito depende da necessria convivncia de vises
contrrias sobre seu contedo e funcionamento; vises de
apego e de desapego ao texto das leis. Mesmo sem procurar
convencer o interlocutor da existncia de um conjunto de
preceitos morais preexistentes ao ordenamento jurdico em
vigor, por vezes o estudioso ou profissional do direito
argumenta no sentido de que, na lei (ou melhor, no direito
positivado), no est todo o direito (Coelho, 1992:105/107).
     Mas, se a argumentao jurdica lastreada nos
princpios de direito no tem, hoje, o mesmo prestgio de
outrora, a fundada nos princpios do direito, ao revs,
apresenta crescente importncia, no Brasil e no exterior,
desde o incio dos anos 1990 (Grau, 2002:36 e 120/121). Os
princpios do direito so preceitos gerais (expressos em
dispositivos ou deles decorrentes) cujo comando se projeta
em normas jurdicas atinentes a certa matria, informando-as.
Tm sido apresentados, noutra metfora tambm corrente na
doutrina, como alicerce do edifcio jurdico. Contrariar um
princpio, por essa perspectiva, seria pior que contrariar um
particular dispositivo expresso do ordenamento, porque
importaria pr em risco os prprios fundamentos do direito
(Mello, 1980:772).
     Os princpios do direito tm a mesma natureza das
normas jurdicas (Sanchs, 1992), isto , so enunciados que
prescrevem condutas.
     Alguns princpios do direito se encontram expressos em
regras positivas (isto , em dispositivos da Constituio ou
da lei). O Captulo I do Ttulo VII da Constituio Federal,
por exemplo, abriga os "princpios gerais da atividade
econmica", que so os da livre iniciativa, valorizao do
trabalho humano, soberania nacional, propriedade privada e
sua funo social, defesa do consumidor, proteo ao meio
ambiente e outros (art. 170). O Cdigo de Defesa do
Consumidor, outro exemplo, especifica os princpios
norteadores da Poltica Nacional de Relaes de Consumo,
que so os do reconhecimento da vulnerabilidade do
consumidor no mercado de consumo, harmonizao dos
interesses dos participantes das relaes de consumo,
racionalizao e melhoria dos servios pblicos etc. (art. 4)
(cf. Filomeno, 1991:37/51). Quando  este o caso -- os
princpios se expressam em dispositivos do ordenamento --,
consider-los normas jurdicas no costuma gerar
controvrsias na doutrina ou jurisprudncia.
     A questo, porm, ganha contornos diversos quando se
prope a existncia de um princpio que nenhuma lei (ou
qualquer outra norma jurdica) afirma expressamente.  o
caso, por exemplo, dos princpios da supremacia do
interesse pblico (direito administrativo), da preservao da
empresa (direito comercial), da proteo do hipossuficiente
(direito do trabalho) e outros mais.
     O princpio do direito no expresso em dispositivo  --
tal como os princpios de direito -- revelado pelos
estudiosos do direito. Claro que o ponto de partida no  a
natureza humana, mas o direito positivo, editado pelas
autoridades no exerccio de suas competncias. O
doutrinador, ento, debrua-se sobre o ordenamento
vigente, no pressuposto de que representa ou 
representvel por um conjunto lgico-sistemtico de
enunciados, e conclui, a partir dos dispositivos expressos,
quais teriam sido os grandes parmetros norteadores de sua
edio. Quais teriam sido, em outros termos, os valores
fundamentais prestigiados pelas autoridades responsveis
pela edio das regras de direito quando as elaboraram.
Formula-os, ento, como preceitos gerais que no podem ser
desconsiderados na interpretao das leis e outras normas.
   Os princpios do direito, quando
 no se expressam por um dispositivo,
 so revelados pela tecnologia
 jurdica. Debruam os tecnlogos
 sobre o ordenamento positivo e
 procuram encontrar os valores
 fundamentais que o inspiram.
 Sintetizam, ento, esses valores em
 preceitos com a mesma estrutura das
 normas jurdicas.

    A afirmao de que o ordenamento jurdico (ou
segmento dele) possui princpios no expressos em
dispositivos pressuporia, como dito, que esse ordenamento
fora construdo (ou, pelo menos, seria passvel de
reconstruo pela interpretao doutrinria) de forma lgica;
representaria, em outros termos, um sistema congruente de
normas. Sem tal pressuposio, no se poderiam sustentar
os    princpios     no    expressos     em dispositivos.
Aparentemente, se o direito positivo no pode ser elaborado
ou descrito como um todo sistemtico dotado de
consistncia lgica, no h como postular que dos
dispositivos expressos seria possvel extrair os parmetros
gerais norteadores de sua edio. De fato, sem aquela
premissa, simplesmente no existiriam tais parmetros gerais
e, por consequncia, a pesquisa dos princpios no
expressos seria despropositada. Argumentar no sentido de
que o direito positivo apresenta tal caracterstica --  lgico
ou, pelo menos, descritvel como lgico -- parece revelar-se
indispensvel  articulao nos discursos jurdicos dos
princpios no expressos em dispositivos. Na verdade,
porm, com ou sem ostentar o direito positivo realmente a
marca da logicidade, transita pelos argumentos jurdicos a
noo de que a inteleco do sentido e alcance de leis e
outras normas jurdicas deve ser feita em consonncia com
os parmetros gerais que nortearam (ou deveriam ter
norteado) a sua edio.

4. CONFLITO ENTRE NORMAS
     O ordenamento jurdico de um pas e a interpretao das
normas que o compem resultam do trabalho de diversas
pessoas. Tome-se o exemplo do Brasil e pense-se,
inicialmente, nas muitas autoridades investidas de
competncia para editar leis e outras normas.  um conjunto
vasto de pessoas, em que se encontram os membros do
Congresso Nacional (Cmara dos Deputados Federais e
Senado), das 27 Assembleias Legislativas e das milhares de
Cmaras de Vereadores; tambm nele esto os ocupantes de
cargos pblicos com funes normativas, que representam
algumas centenas de milhares de pessoas. Se considerarmos
que vigoram, no Brasil, leis e normas editadas h muito
tempo, constataremos que tambm pessoas j falecidas
colaboraram, ao seu tempo, com a elaborao do
ordenamento jurdico nacional aplicvel atualmente.
     As normas jurdicas, por outro lado, precisam ser
sistematizadas e interpretadas. Esse trabalho  feito por
profissionais do direito, doutrinadores e julgadores. A forma
como se interpreta determinada norma, no mbito doutrinrio
ou jurisprudencial, influi na sua aplicao e, por isso,
tambm deve ser considerada um trabalho de formao do
ordenamento jurdico.  incalculvel, portanto, o nmero de
pessoas, vivas e mortas, que ajudam a formar o direito
positivo de um pas da dimenso e complexidade do Brasil.
     Claro que um trabalho coletivo dessa magnitude no
consegue gerar um produto lgico. Mesmo que algum
doutrinador tenha a pretenso de haver conferido logicidade
ao direito nacional -- ou  rea a que se dedica --, 
bastante provvel que o resultado de seu esforo no seja
unanimemente aceito pelos demais doutrinadores ou pelos
julgadores. Haver, com certeza, vises diferentes para a
organizao sistemtica do mesmo material normativo, seja
na compreenso global, seja em aspectos pontuais daquele
ramo jurdico; e, a rigor, no h como decidir qual das vises
total ou parcialmente contrapostas corresponderia 
"verdadeira" sistematizao daquele campo do ordenamento
jurdico.
     Desse modo, o direito, resultado do trabalho de um
nmero incomensurvel de pessoas, , por essncia,
desprovido de lgica. Normas so editadas por pessoas
diferentes, que vivem ou viveram em tempos diferentes, e
so, aps, estudadas e aplicadas por outras tantas pessoas
diferentes. Seria impossvel pretender que o resultado dessa
atuao coletiva fosse totalmente isento de incongruncias.
Quer dizer, em qualquer ordenamento jurdico h sempre a
possibilidade de encontrar normas conflitantes que
estabeleam consequncias diversas para o mesmo fato.
   O     ordenamento    jurdico    
 composto de normas produzidas por
 uma imensa gama de pessoas
 (algumas delas j falecidas) e
 interpretadas e aplicadas por outras
 tantas pessoas. , por isso,
 inevitvel       que       apresente
 incongruncias. O conflito entre
 normas (antinomias) deve ser
 superado, para que o direito
 aparente ostentar a segurana que
 dele se espera.

    D-se o nome de "antinomia"  situao em que
conflitam duas ou mais normas jurdicas. Se um dispositivo
legal obriga certa conduta e outro probe a mesma conduta,
est-se diante de um exemplo de antinomia.
     As antinomias devem ser superadas. Normas de
contedos inconciliveis no podem ser aplicadas
simultaneamente. A segurana que o direito positivo deve
inspirar nas pessoas sujeitas s suas regras de conduta
pressupe a existncia de critrios para a eliminao das
antinomias. Uma das normas conflitantes deve prevalecer
sobre a outra. Em certos casos, o acionamento dos critrios
de superao de antinomias implica concluir que uma das
normas em conflito no vigora mais, foi revogada; em
outros, importa afirmar que uma delas  invlida; por fim, h
hipteses em que a superao da antinomia faz-se pela
discriminao dos limites de incidncia de cada norma em
conflito.
     Os critrios de superao das antinomias so trs:
cronolgico , hierrquico e o de especialidade.
     Pelo critrio cronolgico, prevalece a norma antinmica
posterior em detrimento da anterior. Aqui se opera o
reconhecimento de que a norma jurdica mais antiga foi
revogada, ainda que tacitamente, pela mais nova. Supera-se
o conflito pela negativa de vigncia  norma anterior (Cap. 2,
item 8).
     O critrio hierrquico, por sua vez, determina a
prevalncia da norma antinmica superior em prejuzo da
inferior. Como visto acima (item 2.1), as normas jurdicas so
organizadas, no ordenamento, de forma hierrquica. A
Constituio Federal, por exemplo, situa-se em grau de
hierarquia superior ao das leis. O dispositivo de lei com
contedo conflitante com o de norma constitucional no tem
validade. O que vem determinado na norma constitucional,
portanto, deve ser obedecido em detrimento da previso
legal em contrrio.
     Por fim, pelo critrio de especialidade, a norma jurdica
especial prevalece sobre a geral. Nesse caso, trata-se apenas
de discriminar os mbitos de incidncia de cada preceito.
Sempre que para um caso especfico houver norma jurdica
prpria (especial), no se aplica o disposto em norma de
mbito de incidncia mais largo (geral). No prprio Cdigo
Civil encontra-se exemplo. De acordo com o art. 1.033, II,
depende do consenso unnime dos scios a dissoluo de
sociedade em duas hipteses: a ) quando contratada por
prazo indeterminado; b ) quando, contratada a sociedade por
prazo determinado, quer-se dissolv-la antes do vencimento
desse prazo. Chega-se a tal interpretao na medida em que
a dissoluo das sociedades contratadas por prazo
determinado j vencido vem disciplinada no inciso I daquele
art. 1.033. No mesmo Cdigo Civil estabelecem os arts. 1.071,
VI, e 1.076, I, que a dissoluo da sociedade limitada , em
qualquer caso, depende de votos correspondentes a trs
quartos do capital social. Pois bem, tendo-se em conta que o
art. 1.087 prev que a sociedade limitada dissolve-se nas
hipteses do art. 1.044 e que este, por sua vez, reporta-se ao
art. 1.033, configura-se a antinomia: de um lado dispositivos
legais que exigem unanimidade dos scios para certas
hipteses de dissoluo de sociedade e, de outro, os que
submetem a dissoluo da sociedade limitada  vontade de
scios que titularizem trs quartos do capital social. Diante
desse conflito de normas, cabe indagar: se um scio de
sociedade limitada com prazo indeterminado quiser dissolv-
la, ele deve convencer quantos dos demais scios: todos
(arts. 1.078, 1.044 e 1.033, II) ou os que bastem 
caracterizao do quorum de trs quartos do capital social
(arts. 1.071, VI, e 1.076, I)? A superao da antinomia pelo
critrio da especialidade importa a prevalncia da norma
especfica da sociedade limitada (especial) sobre as
atinentes  generalidade das sociedades (geral).
   As antinomias so superadas pela
 operacionalizao de trs critrios:
 i) cronolgico, que prestigia a
 norma posterior em detrimento da
 a n t e r i o r ; ii) hierrquico, que
 invalida a norma inferior em vista
 do disposto na superior; iii) da
 especialidade, que faz prevalecer a
 norma especial sobre a geral.

     Quando os prprios critrios de superao das
antinomias entram em conflito, verifica-se uma antinomia de
segundo grau. Se a norma A, anterior superior, conflita com a
n o r ma B, posterior inferior, a aplicao do critrio
cronolgico leva  prevalncia de A; mas, a se observar o
critrio hierrquico para superao do mesmo conflito,
resulta prevalente a norma B. Do mesmo modo, se as normas
C, anterior especial, e D, posterior geral, so antinmicas, o
critrio cronolgico aponta para a prevalncia de C sobre D,
mas o da especialidade indica o inverso, isto , a da norma D
sobre C. Est-se, aqui e ali, diante de conflito no s entre
duas normas, mas tambm entre dois critrios de superao
de antinomias: de um lado, conflitam o cronolgico e o
hierrquico (A versus B) e, de outro, o cronolgico e o da
especialidade (C versus D).
     O conflito entre o critrio cronolgico e o hierrquico
resolve-se em favor deste ltimo. Uma lei ordinria no pode
contrariar preceito constitucional, mesmo que seja este
anterior. O critrio da hierarquia , por assim dizer, mais forte
que o cronolgico. Est relacionado  necessidade de
segurana do direito, valor reputado mais importante que o
aprimoramento dos preceitos normativos justificador do
critrio cronolgico.
     Por sua vez, o conflito entre o critrio cronolgico e o da
especialidade deve ser superado pela prevalncia deste
ltimo. Considera-se mais justa a disposio veiculada em
norma especialmente editada para determinadas situaes. A
norma especial, em outros termos, no  revogada pela
norma geral. Nem esta, a rigor, por aquela. So diferentes os
mbitos de incidncia da norma geral e da especial, ainda
que coincidente o tema nelas versado. Alis, no art. 2,  2,
da LINDB, o direito positivo brasileiro estabeleceu essa
superao da antinomia de segundo grau entre os critrios
cronolgico e da especialidade: "A lei nova, que estabelea
disposies gerais ou especiais a par das j existentes, no
revoga nem modifica a lei anterior".
     Por fim, para a superao do conflito entre os critrios
hierrquico e da especialidade (norma superior geral
conflitante com inferior especial) no existe soluo segura.
Entram em choque, nesse caso, valores igualmente
importantes, que so os da segurana jurdica e da justia.
Cabe, na verdade,  filosofia do direito discutir esta e outras
hipteses, em que os critrios de superao de antinomias
se mostram inoperantes, quer dizer, insuficientes 
superao do conflito normativo (cf. Coelho, 1992:60/65). O
tratamento tecnolgico do tema no tem recursos para
avanar sobre essas searas.

5. LACUNAS
     No tratamento do tema das lacunas, distinguem-se
nitidamente as abordagens da filosofia do direito e da
tecnologia jurdica. Partindo de premissas diferentes e
norteadas por objetivos distintos, tais abordagens so
independentes uma da outra. Enquanto a filosofia do direito
-- em particular, seu captulo voltado  lgica jurdica --
discute se existem ou no lacunas no ordenamento, a
tecnologia jurdica as admite sem grandes indagaes e trata
co mo fico a afirmao da completude do ordenamento
jurdico (cf., por todos, Rodrigues, 2002, 1:20/21); alm disso,
enquanto a filosofia do direito entrelaa a questo das
lacunas e das antinomias numa concluso aportica
(Bobbio, 1960; Coelho, 1992:69), a tecnologia jurdica aponta
e estuda os meios de preenchimento (colmatao ) das
lacunas do ordenamento.
     Por lacuna deve-se entender a ausncia, num
ordenamento jurdico determinado, de qualquer norma
jurdica que verse especificamente sobre o fato em questo.
 fcil perceber que os elaboradores do direito no so
capazes de antever absolutamente todas as situaes de
conflito de interesses. A evoluo dos costumes, o
desenvolvimento da cincia e tecnologia, o aumento da
complexidade das relaes sociais do ensejo ao
aparecimento de situaes no reguladas (de forma
especfica) pelo direito. No h, por exemplo, norma jurdica
em vigor no Brasil, hoje, que discipline a gestao de vulo
fecundado alheio (a "barriga de aluguel"), embora
corresponda a tcnica j plenamente dominada pela cincia
mdica e a prtica no repudiada pela moral. Se surgir
conflito de interesses entre os envolvidos -- discusso, por
exemplo, sobre quem deve pagar despesas mdico-
hospitalares decorrentes de complicaes ps-parto --, e a
questo for submetida ao juiz, como deve ser decidida?
     De acordo com a lei brasileira (LINDB, art. 4), diante de
uma lacuna, o juiz deve decidir o caso de acordo com a
analogia, os costumes e os princpios gerais de direito. Isto
, a ausncia de norma especfica sobre a matria em
discusso judicial no justifica que o conflito de interesses
reste infindvel. Pelo contrrio, o juiz sempre deve proferir
uma deciso que ponha fim ao conflito. Dispositivo
semelhante encontra-se na maioria dos direitos estrangeiros
(Diniz, 1981:118/120). Desse modo, no exemplo dado, o juiz
no pode deixar de decidir quem ir arcar com as despesas
imprevistas sob a alegao de que no h norma jurdica em
vigor disciplinando a matria. Dever, pelo contrrio, imputar
aos pais geradores do vulo fecundado ou  gestante a
obrigao de suportar tais despesas.
     Lei de Introduo s Normas do Direito Brasileiro




   Art. 4 Quando a lei for omissa, o
 juiz decidir o caso de acordo com a
 analogia, os costumes e os
 princpios gerais de direito.

    Pela analogia, o juiz deve buscar, no ordenamento em
vigor, uma norma jurdica que diga respeito a situao
semelhante  do caso em julgamento. J que no existe
nenhuma norma que trate especificamente do caso,
determina a lei que o juiz se valha de norma aplicvel a fatos
assemelhados. O emprego da analogia pressupe que a
autoridade com competncia para disciplinar em termos
gerais aquela matria, quando fosse faz-lo, tenderia a
prestigiar os mesmos valores ou adotar iguais critrios aos
que a inspiraram na edio de outra norma para uma situao
prxima.
      A semelhana ou proximidade entre duas situaes (a
normatizada      e    a     no     normatizada)     depende
fundamentalmente da apreciao valorativa do juiz. No
existem dois fatos to diferentes que no se possa encontrar
entre eles pelo menos um ponto de contato, assim como no
existem dois fatos to iguais que no se possa distingui-los
em pelo menos um aspecto. Postula, por isso, a doutrina que
no basta,  analogia, qualquer ponto de proximidade entre
os fatos considerados;  necessrio que seja essencial o
elemento de semelhana entre eles (Diniz, 2002, 1:72/73). Ora,
esse critrio de pesquisa da essencialidade do fator de
aproximao entre os fatos acaba reintroduzindo a
apreciao valorativa do juiz na aplicao da analogia. Sero
prximos, em sua essncia, os fatos que ele valorar como
tais.
      No h, portanto, como estudar o emprego da analogia
na colmatao de lacunas a no ser por exame da
jurisprudncia. Ilustro, assim, a matria com o julgado que
aplicou o art. 640 do Cdigo Civil de 1916 (correspondente
ao art. 1.324 do Cdigo Civil atual) analogicamente ao caso
de administrao de bens por um dos cnjuges separados.
Naqueles dispositivos, a lei preceitua que a administrao de
bem em condomnio por um dos condminos faz presumir
que ele  o representante de todos os outros, enquanto no
houver oposio destes. Nada diz a lei, porm, relativamente
 administrao dos bens de cnjuges separados (antes da
partilha). Suprimindo a lacuna pela aplicao analgica da
norma referente ao condomnio, o referido julgado
considerou que o cnjuge que administra os bens ainda no
partilhados sem a oposio do outro deve ser reputado
representante deste ltimo (cf. Diniz, 2002:71).
   A analogia  o procedimento de
 colmatao de lacunas em que o juiz
 decide o caso para o qual no existe
 norma especfica segundo o disposto
 em norma atinente a caso anlogo
 (isto , semelhante). O fato no
 regrado e o regrado devem
 apresentar um ponto de aproximao
 essencial, que autorize concluir que
 o legislador, se fosse normatizar o
 primeiro, provavelmente adotaria
 regra similar  que adotou para o
 segundo.

   Outro instrumento de superao de lacunas  a deciso
do caso no normatizado de acordo com os costumes.
Aplica-se, aqui, uma regra consuetudinria, isto , resultante
de uma prtica reiterada e difundida entre determinados
segmentos sociais e tida, pelas pessoas que a observam,
como conduta obrigatria. Para que o costume possa suprir
a lacuna,  necessria a convergncia desses dois
requisitos: o uso reiterado (face externa) e a convico de
que aquele comportamento  socialmente obrigatrio (face
interna). Apenas a reiterao de certa prtica, sem a
convico, pelas pessoas que a adotam, de sua
obrigatoriedade, no  suficiente para a caracterizao do
costume de que trata o art. 4 da LINDB.
     O costume pode ser referido pelo prprio direito
positivo como o critrio para o juiz decidir determinada
questo. O art. 569, II, do CC, ilustre-se, estabelece que, se
no tiver sido ajustado o prazo para pagamento do aluguel,
o locatrio deve pag-lo "segundo o costume do lugar". O
art. 445,  2, do CC, prev que,  falta de lei especial, ser o
dos "usos locais" o prazo para o comprador de animais
reclamar por vcios. Cuida-se, nesses dois exemplos, de
costume secundum legem.
     H, por outro lado, o costume sedimentado em sentido
oposto ao prescrito no direito positivo.  chamado, ento,
de costume contra legem. Nesse caso, a norma  ineficaz --
j que as pessoas observam como juridicamente obrigatria
a conduta oposta  prescrita -- e convm  autoridade
legiferante verificar se no seria melhor substitu-la ou
simplesmente revog-la (cf. Maximiliano, 1924:192). A
tecnologia civilista repudia prestigiar o costume contra
legem, porque isso significa negar aplicao  norma jurdica
que, embora ineficaz,  existente, vigente e vlida (Pereira,
1961:75). H, porm, julgados que prestigiam os costumes
contra legem e deixam de aplicar a norma positiva, por
considerarem o respeito s prticas locais uma soluo mais
justa e fiel s intenes das partes.
     Por fim, o costume pode ser compatvel com as normas
positivadas, no sentido de complet-las em suas omisses.
Veja-se o costume das empresas produtoras de programas
televisivos, reunidas nas feiras internacionais do setor, de
atriburem a propriedade sobre o formato destes a quem
primeiro investir, no mundo, na sua concepo e produo.
Trata-se de costume praeter legem --  ele o referido na
regra de colmatao de lacunas.




   O costume (ou aplicao da regra
 consuetudinria)  o procedimento
 de colmatao de lacunas em que o
 juiz decide com base numa prtica
 reiterada    (elemento    externo)
reiterada     (elemento      externo)
vivenciada      como      socialmente
obrigatria (elemento interno).
Apenas o costume praeter legem (isto
, o compatvel com o direito
positivo)    deveria     servir    ao
preenchimento das omisses legais,
uma vez que o respeito ao costume
contra legem (o incompatvel com o
direito posto) importa a negativa de
eficcia a norma jurdica existente,
vlida e vigente. Muitas vezes,
porm, o juiz considera a regra
consuetudinria decorrente deste
ltimo mais justa e fiel s intenes
dos sujeitos envolvidos, e a aplica
em detrimento da soluo legal.
     A referncia aos costumes na soluo de conflitos de
interesses est perdendo importncia em decorrncia do
processo econmico de globalizao. A eliminao das
fronteiras nacionais na realizao do comrcio faz-se pela
harmonizao das normas jurdicas que influenciam o preo
dos produtos ou servios (Coelho, 1998, 1:47/62). A
harmonizao  um processo de positivao de normas e
implica necessariamente o sacrifcio de prticas de
determinados segmentos da economia incompatveis com os
padres globais das mais fortes economias capitalistas. Em
outros termos, a globalizao exige a regncia das relaes
econmicas por normas jurdicas harmonizadas, de igual
comando, e isso  incompatvel com a sobrevivncia de
costumes localizados (necessariamente plurais) dotados de
eficcia jurdica.
     Os princpios gerais de direito so tambm meio de
colmatao de lacunas previsto no art. 4 da LINDB. Como j
visto (item 3), so os princpios de direito os preceitos
afirmados pela doutrina como derivados da natureza do ser
humano. A afirmao do direito  vida,  liberdade, 
propriedade, de que todos ns seramos titulares, no
preenchimento de lacunas, exemplifica o emprego desse
meio.
     No se deve, contudo, considerar que nos meios legais
de superao de omisses, o art. 4 da LINDB descarta, por
completo, os princpios gerais do direito no expressos em
dispositivos. Como se lembra, a afirmao desses princpios
do direito pressupe um ordenamento lgico (ou, pelo
menos, passvel de descrio como tal). Fundamentam-se,
assim, nas normas positivadas alguns preceitos gerais que,
alm de auxiliarem na interpretao destas, tambm podem
nortear os julgamentos sobre casos no regrados
especificamente no ordenamento. Na medida em que se toma
esse ordenamento como um conjunto lgico- -sistemtico de
normas, dotado de congruncia, deve-se considerar que, se
tal ordenamento fosse contemplar uma nova norma
especfica sobre determinada matria, ela certamente
obedeceria aos princpios gerais nele adotados. Servem os
princpios, assim, tambm para revelar qual seria a norma que
o ordenamento a que se referem ostentaria caso viesse a ser
editada. A ausncia de normas especficas sobre um caso em
julgamento pode, portanto, ser suprida tambm pelos
princpios concludos do ordenamento jurdico incidente.
   Os princpios (de direito ou do
 direito) so meios de preenchimento
 de lacunas. Ambos so revelados
 pela doutrina, sendo que os
 princpios de direito decorrem da
 natureza humana (direito  vida, ao
 trabalho,  felicidade etc.), enquanto
 os princpios do direito derivam das
 normas positivadas (princpio da
 tutela do hipossuficiente pelo direito
 do trabalho, por exemplo).

     As solues legais de colmatao de lacunas so
hierarquizadas. Quer dizer, em primeiro lugar, o juiz, diante da
ausncia de norma especfica para o caso em apreciao,
deve valer-se da analogia. Se no existir, no ordenamento,
nenhuma norma aplicvel a situao semelhante, ele deve
pesquisar se h costume que indique a regra para a soluo
do conflito. No havendo costume, o juiz deve socorrer-se
dos princpios gerais. Claro que, revelando-se frutfera a
aplicao analgica, no deve o juiz invocar costumes (a no
ser para reforar a fundamentao da deciso j adotada);
assim como somente se obriga  deduo dos princpios
gerais se no pde preencher a lacuna sucessivamente pela
analogia e costumes.
     No exemplo acima, da "barriga de aluguel", diante da
omisso da lei sobre o sujeito a quem deve ser imputada a
obrigao de arcar com as despesas mdico-hospitalares
derivadas das complicaes ps-parto, deveria o juiz,
inicialmente, buscar norma pertinente a situao anloga.
Digamos que, para os valores desse juiz, haja similitude
entre a situao da gestante e a de empregada. Nesse caso,
ele poderia entender as complicaes ps-parto como algo
similar a um acidente de trabalho e decidir que caberia aos
pais geradores do embrio, como contratantes em posio
prxima a de empregadores, o pagamento dessas despesas.
Se, contudo, para os valores do juiz, a situao da gestante
se aproxima  de um prestador de servios autnomo, ele
tenderia a concluir que so dela os riscos da atividade,
incluindo o pagamento de despesas mdico-hospitalares
imprevistas. Considerando, por outro lado, esse mesmo juiz
que a situao da gestante no se aproxima da de nenhum
outro sujeito de direito, seu entendimento seria o de que no
existe, no ordenamento jurdico, norma pertinente a qualquer
situao semelhante  dela. No se poderia operar, desse
modo, a analogia. Caberia, em seguida, pesquisar a
existncia de costume.
     Deveria, ento, o juiz nortear sua pesquisa sobre a
existncia de costume pela indagao "os demais casais que
contrataram a gestao de seus embries por outra mulher
sentiam-se obrigados a pagar eventuais despesas mdico-
hospitalares imprevistas?" Se encontrar resposta a essa
pergunta e considerar que existe certo costume, o juiz julgar
o caso segundo a regra consuetudinria (isto , segundo a
prtica reiterada tida por obrigatria). Quer dizer, se concluir
que a maioria daqueles casais tinha como deles a obrigao
de pagar por eventuais despesas imprevistas, decidir nesse
sentido; caso contrrio, imputar  gestante a obrigao de
arcar com tais despesas.
     Mas, em no encontrando o juiz resposta quela
indagao, deve reputar inexistente qualquer costume (e,
portanto, regra consuetudinria) capaz de auxili-lo na
superao da lacuna e, em seguida, valer-se dos princpios
gerais para resolver a questo. Ele pode, por exemplo,
invocar o princpio de repdio ao enriquecimento sem causa,
entender que os titulares do embrio esto auferindo
vantagem indevida e favorecer a gestante com sua deciso;
ou, pelo contrrio, invocar o princpio da autonomia da
vontade e concluir que, se as partes no contrataram sobre a
matria, cada um deve arcar com as despesas para a
manuteno da prpria sade.
      Em qualquer dessas hipteses e independentemente de
quem acabe suportando o nus pelas despesas imprevistas,
o juiz ter proferido uma deciso vlida.
      Para concluir, cabe indagar: e se o emprego dos trs
meios de colmatao de lacunas indicados no art. 4 da
LINDB revelar-se infrutfero? Quer dizer, como deve o juiz
decidir o processo se no encontrar nenhuma norma jurdica
especfica ou atinente a situao anloga no ordenamento,
se no existir costume sedimentado e vivenciado como
socialmente obrigatrio e se tambm no puderem auxiliar de
nenhum modo os princpios de direito ou do direito? Nesse
caso, responde a doutrina, ele deve guiar-se pela equidade
(Maximiliano, 1924:174/175). Em outros termos, deve decidir
a demanda pela distribuio do objeto do litgio entre os
litigantes, segundo alguma regra de proporcionalidade
(patrimnio, participao no evento, importncia do
interesse etc.). No exemplo acima, o juiz poderia, por
exemplo, determinar que as despesas seriam rateadas entre
as partes, cabendo metade aos titulares do embrio e
metade,  gestante. Estaria julgando por equidade (Cap. 4,
item 5.3).

6. ATRIBUTOS DA NORMA JURDICA
    As   normas   jurdicas   ostentam quatro    diferentes
atributos: existncia, vigncia, validade e eficcia (Cap. 2,
itens 4 a 7). So atributos relativamente independentes, no
sentido de que a falta de um ou mais deles no implica,
necessariamente, a de outro.
     A existncia da norma jurdica  atributo relacionado 
regular concluso dos procedimentos e formalidades de sua
criao.  no prprio ordenamento jurdico que se encontram
tais procedimentos e formalidades, que so os pressupostos
jurdicos de sua elaborao. Para que exista norma jurdica 
necessrio observ-los. Uma resoluo do Conselho
Monetrio Nacional (CMN) s passa a existir, por exemplo,
depois que o texto dos dispositivos correspondentes 
aprovado pela maioria dos membros daquele rgo
(reunidos em ateno  convocao feita com determinados
requisitos) e , em seguida, objeto de publicao pela
imprensa nacional a cargo do Banco Central. Enquanto no
cumpridos esses procedimentos e formalidades, a resoluo
em foco no existe. Note-se que, antes da reunio do CMN,
os setores tcnicos do governo preparam um rascunho ou
minuta da resoluo, cujo nome tcnico  "projeto". 
possvel, tambm, que o projeto receba as contribuies e
objees de todos os membros do CMN, ou de sua
assessoria. Antes mesmo da reunio convocada para a
discusso e aprovao formais da resoluo,  provvel que
todos os membros do rgo j estejam de acordo com o
texto; isso, porm, no basta para conferir existncia 
norma. Ser indispensvel a obedincia aos pressupostos
jurdicos de criao (previstos em leis, decretos ou outras
resolues) para que ela ostente tal atributo.




   A norma jurdica pode ostentar
 quatro     atributos    relativamente
 independentes: existncia, vigncia,
 validade e eficcia.
   A existncia  o atributo ligado ao
 atendimento      dos     pressupostos
 jurdicos de criao da norma,
 como, por exemplo, a publicao na
 imprensa oficial. Quando atendidos
 tais pressupostos, a norma existe.

    Uma vez cumpridos regularmente os procedimentos e
formalidades estabelecidos para a criao de uma norma
jurdica, pode-se dizer que ela existe. Variam os
procedimentos e formalidades de norma para norma.
Examinaram-se j, com vagar, os pertinentes aos da lei
ordinria (Cap. 2, item 4). Qualquer que seja a norma,
contudo, os pressupostos jurdicos de sua criao
estabelecem, sempre, a formalidade da publicao na
imprensa oficial (nacional, estadual ou municipal). Destina-
se a garantir o conhecimento da norma por quem tenha
interesse em faz-lo.
     O atributo da vigncia est relacionado  exigibilidade
do comando normativo. Quando a norma est em vigor, seus
preceitos so exigveis. Antes da vigncia, ao contrrio, no
tm fora ainda para se impor. Em outros termos, a norma em
vigor  a que j se encontra apta a produzir os efeitos
jurdicos que dela so esperados. Se vai realmente produzi-
los ou no  questo ligada a atributo diverso (o da eficcia).
A vigncia, pois,  a aptido para produzir efeitos.
     Para entrar em vigor, a norma deve existir,
necessariamente. No h vigncia sem existncia.
Entretanto, a norma jurdica pode existir e ainda no estar
vigendo. O Cdigo Civil, por exemplo, existe desde o dia 11
de janeiro de 2002, quando seu texto foi publicado no Dirio
Oficial da Unio. No vigorou, porm, pelo prazo de um ano
(art. 2.044). Somente em 12 de janeiro de 2003, isto , no dia
seguinte ao prazo de um ano aps a publicao, comearam
a vigorar as normas jurdicas nele abrigadas.
   A vigncia  o atributo relacionado
  aptido para produzir os efeitos
 esperados da norma jurdica.
 Quando a norma est apta a
 produzir efeitos, ela vigora;
 enquanto no tem aptido, mesmo
 existente, ainda no entrou em vigor.
 Se ela ir mesmo produzir os efeitos
 que dela se esperam,  questo
 ligada a outro atributo, o da
 eficcia.

    O tempo entre a publicao da norma jurdica e o incio
da vigncia  referido pela expresso vacatio legis. O
objetivo desse intervalo  o de possibilitar que todos os
sujeitos  nova norma possam estud-la e se preparar
adequadamente para o seu cumprimento. Na maioria das
vezes, a norma jurdica entra em vigor na data de sua
publicao. Dependendo, contudo, da complexidade que
encerra, faz-se necessrio postergar a vigncia em dias,
meses ou at mesmo anos. Sendo este o caso, a prpria
norma jurdica deve estabelecer o incio de sua vigncia
(Cap. 2, item 5).
     O terceiro atributo da norma jurdica  a validade. Diz
respeito  sua conformao ao ordenamento jurdico a que
pertence. Se o contedo de certa norma jurdica contraria o
de outra norma hierarquicamente superior, a primeira 
invlida. Atende aos pressupostos jurdicos de sua criao
(existe) e est apta a produzir efeitos (vigora ), mas no vale.
   A validade da norma jurdica 
 atributo     pertinente          sua
 compatibilizao com as normas de
 hierarquia superior. A lei  invlida
 se tem contedo contrrio ao da
 Constituio, por exemplo.
   Em geral, a norma jurdica
 existente e em vigor  vlida. Mas
 ela pode existir, ter vigncia e no
 ser vlida.

    A validade da norma jurdica  questo a ser decidida
pelo Poder Judicirio. Enquanto no for proferida deciso
definitiva e de efeitos gerais que invalide determinada
norma, no se deve consider-la invlida. A norma jurdica
de validade discutvel  vlida. Quem no se conforma em
obedec-la deve, na ao prpria, pedir ao juiz que declare a
sua invalidade. Se o juiz no acolher o pleito ou mesmo
enquanto ele no se pronunciar, a desobedincia  norma
expor o sujeito s sanes correspondentes. Ningum
pode, por sua prpria iniciativa, desobedecer norma jurdica
(existente e vigente) porque a considera invlida. De
qualquer forma, se o Poder Judicirio concluir que a norma
em questo no conflita com nenhuma outra de superior
hierarquia, sua validade ser -- por assim dizer --
confirmada.
     O ltimo dos atributos da norma jurdica  o da eficcia,
ligado  sua aplicao. Eficaz  a norma que produz os
efeitos dela esperados. Quando o direito penal tipificava o
adultrio como crime (at 2005), esperava-se, em primeiro
lugar, que pessoas casadas no mantivessem relaes
sexuais fora do casamento; em segundo, que fossem
punidos os adlteros. Se esses efeitos no se verificavam,
podia-se dizer que aquela norma era ineficaz; se se
verificavam, eficaz.
     A eficcia  atributo independente da vigncia e da
validade.
     Em geral, a norma vigente  eficaz. As pessoas que a
descumprem so punidas, de acordo com as sanes civis,
penais ou administrativas cabveis. Se a norma de direito do
trnsito obriga todos os passageiros do automvel a usarem
o cinto de segurana, ela ser tanto mais eficaz quanto mais
multados forem os que a descumprirem. Mas a norma
jurdica pode viger, isto , estar apta a produzir os efeitos
dela esperados e, por vrias razes, no os produzir. Ela 
vigente e ineficaz. Geralmente, isso se verifica quando a
norma  dissociada da realidade que se pretende regular. Se
o governo resolve tabelar o preo de determinado bem de
consumo e segue-se o desabastecimento, s quem se
dispuser a pagar preo superior ao tabelado encontrar
quem lhe venda o produto com qualidade. Nesse caso, a
norma de tabelamento dos preos vigora, mas no tem
eficcia. No h, assim, imediata correlao entre vigncia e
eficcia.
     Igual independncia apresenta a eficcia diante da
validade. Se a norma jurdica contraria o disposto em norma
de maior hierarquia e, mesmo assim,  observada, ela 
invlida e eficaz. Se respeita as normas de maior hierarquia,
mas no  obedecida, ser vlida e ineficaz. Se confronta
com a norma superior e no produz seus efeitos, ostenta os
atributos da invalidade e da ineficcia. Finalmente, se 
compatvel com as demais normas do ordenamento e os
efeitos que dela se esperam so alcanados, a norma jurdica
 vlida e eficaz.
   A eficcia da norma jurdica diz
 respeito  produo dos efeitos dela
 esperados. Ineficaz  a norma
 jurdica que, embora dotada de
 aptido para tanto (isto , vigente),
 no alcana os efeitos pretendidos
 pela autoridade que a editou.
   Validade e eficcia no so
 interdependentes. A norma com
 validade pode ser eficaz ou ineficaz,
 assim como a norma com eficcia
 pode ser vlida ou invlida.

    Note-se que a eficcia comporta graduaes. Uma
norma jurdica pode ser parcialmente eficaz, no sentido de
que produz seus efeitos em algumas regies do Pas e no
em outras; ou  obedecida e aplicada por pessoas de
determinado padro cultural, e no por outras etc. Desse
modo, quando o direito do trabalho obriga que os
empregadores registrem os seus empregados, o objetivo 
assegurar os direitos destes ltimos, bem assim o
recolhimento regular das contribuies para o Seguro Social
(INSS). Quando o empregador registra seus empregados,
tais efeitos se verificam; quando no registra, d-se o
inverso. Como, no Brasil, parte dos empregadores obedecem
a esta regra (as grandes empresas, bancos etc.) e parte, no
(os agentes da economia "informal"), pode-se dizer que
aquela norma do direito do trabalho  parcialmente eficaz.

7. NORMAS COGENTES E NORMAS SUPLETIVAS
    Para o direito privado (particularmente o civil), 
importante distinguir as normas jurdicas cogentes e as
supletivas. As primeiras (tambm chamadas de normas de
ordem pblica ) so as normas cuja aplicao no pode ser
afastada pela vontade dos sujeitos de direito. Trata-se de
preceitos que atendem a interesses que transcendem os das
pessoas diretamente envolvidas ou que pressupem ser
grandemente arriscado deixar apenas ao arbtrio do prprio
sujeito a administrao de alguns de seus interesses.
    Ao proibir o casamento de pessoas casadas, o art. 1.521,
VI, do CC tutela interesse da sociedade brasileira em ver
preservado determinado valor moral e cultural expresso na
monogamia como base das relaes matrimoniais.  norma
cogente. Assim, mesmo que trs ou mais pessoas queiram,
de forma consciente e inequvoca, constituir uma relao
poligmica, no podero todas elas se casar. Ou, por outra
via, ainda que nenhum deles se sinta prejudicado pela
poligamia, no podero, pelo direito brasileiro, estabelecer
mltiplos vnculos matrimoniais. No se encontra em
questo, aqui, apenas a tutela dos interesses individuais dos
sujeitos diretamente envolvidos, mas os da sociedade
brasileira quanto  preservao de um de seus tradicionais
valores.
     Aqui a norma cogente restringe os efeitos jurdicos da
vontade das pessoas em defesa da sociedade.
     Quando, por outro lado, o art. 1.707 do CC estipula que
o credor dos alimentos no pode renunciar ao seu direito,
estabelece tambm uma norma cogente. Considera-se que
ningum  suficientemente senhor do prprio destino a
ponto de poder decidir sobre o assunto. Se, hoje, o credor
dos alimentos se encontra em situao econmica e
patrimonial que lhe permite viver sem apertos, pode ocorrer
de, no futuro, deparar com graves dificuldades at mesmo
para sobreviver. A lei pressupe que deixar a administrao
desse interesse ("futura necessidade de ser alimentado")
simplesmente  vontade do sujeito no  a melhor soluo
jurdica para o caso. Desse modo, se algum manifesta --
oralmente ou por escrito -- a vontade de renunciar ao direito
aos alimentos, esse ato, por mais inequvoco que seja, no
produz efeito nenhum; quer dizer, em precisando
futuramente de alimentos, essa pessoa poder reclam-los e
o devedor no poder furtar-se  obrigao com fundamento
naquela pretensa renncia.
     Em casos tais, a norma cogente restringe os efeitos
jurdicos da vontade de uma pessoa com o objetivo de
proteg-la.
     Desse modo, se os interesses objeto de tutela
transcendem os dos sujeitos diretamente envolvidos ou se a
administrao do interesse pelo prprio interessado 
considerada arriscada demais, a vontade das partes no tem
o efeito de evitar a aplicao da norma.  esta, nesses casos,
cogente.
     As normas supletivas so as que podem deixar de ser
aplicadas por vontade das partes diretamente envolvidas.
Destinam-se, como sua designao sugere, a suprir a
vontade dos sujeitos de direito. So muito comuns na
disciplina dos contratos. Considera-se, nesse caso, que
nenhum valor social est em risco e as partes tm plenas
condies de administrar os respectivos interesses. Assim, a
norma jurdica deve cuidar apenas dos aspectos a respeito
dos quais, por desateno ou intencionalmente, no houve
manifestao de vontade. Veja-se o art. 132 do CC, que
preceitua a regra sobre contagem dos prazos e exclui da
contagem o primeiro dia. Ela  expressa no sentido de que
no se aplica a regra de excluso se houver "disposio
convencional" (isto , clusula do contrato) em contrrio.
Assim, se os contratantes limitam-se a estabelecer que
determinada obrigao dever ser cumprida em trinta dias a
contar da data do contrato, incide a regra do art. 132 do CC,
e se exclui do cmputo o primeiro dia. Mas os contratantes
podem chegar a acordo no sentido de que a contagem ser
feita por critrio diverso, que compute o primeiro dia no
prazo contratado. Se assim fizerem, no se aplica o
dispositivo legal. Trata-se, ento, de norma supletiva.




   As     normas     jurdicas   so
 classificadas     em supletivas ou
 cogentes.
   As normas supletivas, por seu
 prprio contedo ou combinadas
 com o princpio da autonomia da
 vontade, no so aplicadas se os
 sujeitos interessados pactuarem em
  sentido contrrio. Sua aplicao 
  sempre subsidiria  vontade das
  partes do negcio jurdico. Apenas
  no tendo havido manifestao
  destas, aplica-se a norma jurdica de
  natureza supletiva.
    J as normas cogentes (ou de
  ordem pblica) so aquelas cuja
  aplicao no pode ser afastada por
  mera vontade dos sujeitos de direito
  envolvidos.

     Outros exemplos de normas supletivas podem ser
encontrados nos arts. 233, 287, 296, 327, 354, 450, 485, 490,
502, 533, I, 551, 552, 566, I, 578, 619, 631, 698, 704, 711, 713,
714, 728, 770, 812, 917, 989, 1.331,  5, 1.334,  2, 1.348,  2,
1.352, pargrafo nico, 1.392, 1.411, 1.421, 1.427, 1.488,  2, e
1.507,  2, do CC. Em todos eles (e em muitos outros), a
prpria norma  expressa no sentido de que ela se aplica
exceto se os sujeitos de direito estabeleceram diversamente.
Nessas hipteses, em que a natureza supletiva da norma
jurdica decorre de expressa meno no dispositivo
correspondente, no costuma gerar controvrsia a sua
aplicao subsidiria ao contrato (isto , apenas nos
aspectos que o instrumento contratual no disciplina). Mas
h normas supletivas em que a aplicao subsidiria no 
expressa, mas deriva da articulao do dispositivo
correspondente com o princpio da autonomia da vontade.

8. ONDE ESTO AS NORMAS JURDICAS?
     As normas jurdicas esto na memria de algumas
pessoas.
     Considero essa questo muito importante. A norma
jurdica no se encontra no papel impresso em que foi
publicada, nem em qualquer outro lugar fora da mente de
algumas pessoas.
     Costuma-se entender o ordenamento jurdico (e as
normas que o integram) como dotado de existncia separada
das ideias que sobre ele (e elas) fazem os estudiosos do
direito. Afirma-se que o ordenamento  resultado da vontade
das pessoas investidas de autoridade para editar normas
(constituintes,     legisladores,  administradores     com
competncia normativa etc.), vontade esta que atende a
determinados pressupostos formais (aprovao solene,
publicao etc.) e  descrita pela doutrina por meio de
enunciados cientficos. O ordenamento, por essa concepo,
seria algo diferente do conjunto de lies doutrinrias
esclarecedoras do contedo das normas nele existente. Esta
 a concepo dos seguidores de Kelsen, entre outros.
     Contudo, a separao entre o ordenamento jurdico, de
um lado, e a interpretao que a doutrina faz das normas
jurdicas, de outro,  falsa. O que existe  a apropriao
mental, por algumas pessoas, das normas jurdicas em vigor.
Quer dizer, nem todos conhecem o direito, mas apenas
certos homens e mulheres que o estudam, com ou sem
mtodo, ao longo de vrios anos. Proponho design-los pela
expresso "comunidade jurdica", um difuso conjunto de
pessoas cujo trabalho ou funo so ligados  superao
dos conflitos de interesses em sociedade. Em razo das
profisses ou funes que exercem os membros da
comunidade jurdica (professores de direito, advogados,
juzes, peritos judiciais etc.), so eles que definem (ou
ajudam a definir) o significado das normas, bem como sua
existncia, vigncia, validade e reconhecimento do grau de
eficcia.
     As normas jurdicas esto, pois, na memria dos
membros da comunidade jurdica.
     Se os doutrinadores consideram que uma norma tem
determinado contedo, mesmo que a autoridade responsvel
por sua edio tivesse tido a vontade de lhe conferir
contedo diverso, acabar, pelo funcionamento do sistema
jurdico (isto , do sistema de soluo de conflitos de
interesses desenvolvido pelas sociedades democrticas do
nosso tempo), prevalecendo o entendimento doutrinrio. Os
estudantes se formaro lendo os livros escritos pelos
doutrinadores e, quando forem exercer a profisso de
advogado, promotor de justia ou juiz, faro uso dos
ensinamentos aprendidos. A vontade daquela autoridade
perder-se- nas brumas do tempo. Restar apenas a forma
como os membros da comunidade jurdica (ou os seus
integrantes especializados na rea ou a maioria destes)
entendem e aplicam a norma. No final, os conflitos de
interesses sero normalmente resolvidos a partir da norma
jurdica, de acordo com o significado que lhe  atribudo pela
comunidade jurdica.




   As normas jurdicas encontram-se
 na memria de algumas pessoas, que
 so homens e mulheres com
 profisso ou funo ligada ao
 funcionamento do direito. Eles
 compem a comunidade jurdica.
  Se os membros da comunidade
jurdica      especializados     em
determinada rea (ou a maioria
deles) passam a compartilhar de um
mesmo entendimento sobre o
significado de certa norma jurdica,
este prevalecer, ainda que no
coincida com o significado imediato
do texto dos dispositivos em que se
assenta.
  Tambm a existncia, vigncia,
validade e eficcia da norma
jurdica resultam de entendimento
predominante sobre esses atributos
entre os especialistas da rea que
integram a comunidade jurdica.
  No existe norma jurdica fora da
  No existe norma jurdica fora da
 memria dessas pessoas.

     No existindo ordenamento jurdico fora da memria de
membros da comunidade jurdica e tendo as normas o
contedo que lhes emprestam esses membros, conclui-se
que a norma pode mudar de significado em decorrncia de
processos (retricos) de disseminao de convencimento.
Se os membros da comunidade jurdica especializados na
rea pertinente alterarem seu entendimento sobre
determinada norma jurdica, o seu contedo se altera, j que
ela no existe seno na memria daquelas pessoas.
     Isto no quer dizer, porm, que a norma jurdica no
tenha contedo nenhum ou, melhor, que pode comportar
qualquer contedo. H balizas que nem o maior esforo
argumentativo consegue ultrapassar. Tais balizas so
erguidas pelos valores (ideologia) e conceitos incorporados
pelos membros da comunidade jurdica.
     Argumentar contra o entendimento imediato da norma,
largamente aceito pela comunidade jurdica,  tarefa rdua,
plena de obstculos e desafios. Vencidos uns e outros,
porm, podem-se convencer algumas outras pessoas da
comunidade jurdica a partilhar do novo entendimento
proposto; pode-se, at mesmo, conquistar a opinio da
maioria dos especialistas da rea pertinente. Dependendo do
nmero ou da qualificao dos que passam a adotar o
argumento, chega mesmo a se modificar o contedo da
norma. Se essa difuso, entretanto, no se verifica, a
tendncia  a comunidade jurdica considerar aquele
argumento um equvoco na inteleco da norma.

9. FLEXIBILIZAO DAS NORMAS JURDICAS
     O direito, como visto,  um complexo sistema de
superao de conflitos de interesses manifestados em
sociedade.  o sistema criado por meio de um longo
processo histrico e aperfeioado pelas sociedades
democrticas     consolidadas     no     sculo     XX. No
funcionamento desse sistema, a norma jurdica  a principal
referncia. O advogado decidir por certas estratgias na
defesa das pretenses de seu cliente, em funo da norma
ou normas aplicveis ao caso. Os advogados, no processo
judicial, sempre que se discutirem questes "de direito",
afirmaro categoricamente que a norma jurdica ampara o
interesse de seu cliente e no o da parte adversa. O juiz
sempre argumentar no sentido de que est aplicando a
norma. Nos livros de doutrina encontrar-se-o lies que
procuram fixar o adequado significado de normas em vigor.
Em suma, o centro das atenes, em qualquer argumento
jurdico,  sempre a norma (existente, vigente, vlida, eficaz e
aplicvel).
     Contudo, para que possa cumprir satisfatoriamente sua
funo de superar os conflitos de interesses manifestados
em sociedade, a partir da norma jurdica, o direito necessita
flexibiliz-la . A rigidez na atribuio de contedo s normas
impede a concretizao de valores quando a organizao
social apresenta crescente complexidade.




   As normas jurdicas devem ser
 flexveis, para que possam, numa
 sociedade democrtica complexa
 como a brasileira do nosso tempo,
 cumprir sua funo de nortear a
 superao     dos   conflitos  de
 interesses.

   Por isso, a tecnologia jurdica desenvolve e a
comunidade jurdica opera diversos padres argumentativos
que flexibilizam o contedo das normas jurdicas, sem
comprometer sua condio de principal referncia do direito.
Duas interpretaes diversas sobre a mesma norma
convivem, sem dificuldades, no interior do discurso jurdico.
A inexistncia de norma especfica sobre determinada
conduta pode significar que ela  permitida (j que ningum
 obrigado a fazer ou deixar de fazer algo, seno em virtude
de lei, diz o art. 5, II, da CF) ou, ao contrrio, que ela 
proibida ou obrigatria (j que se trata de lacuna a ser
preenchida pela aplicao de norma anloga, costumes ou
princpios gerais de direito, como preceitua o art. 4 da
LINDB). So exemplos de padres argumentativos que
possibilitam manusear o significado das normas jurdicas
segundo as convenincias ditadas pelos valores a se
prestigiarem na superao de conflitos de interesses. Muitos
outros padres existem, todos eles tendo por objetivo, ao
mesmo tempo, preservar a norma como principal referncia
do direito e dotar-lhe de flexibilidade suficiente para nortear
a superao dos conflitos de interesses.
    A norma jurdica, mais que flexvel,  flexibilizvel.
                        Captulo 4




 INTERPRETA
 E APLICA
       LEI
1. INTRODUO
    A simples leitura do dispositivo em que se expressa a
norma jurdica no , por vezes, suficiente para possibilitar a
compreenso exata do seu sentido e alcance. Em primeiro
lugar, porque no raramente se depara com expresses
tcnicas, que apenas a satisfatria formao profissional
possibilita conhecer. Termos           como     "prescrio",
"condio", "comoriente", "solidariedade" e tantos outros
possuem, ao lado de seu significado corrente, uma ou mais
definies tcnicas, que, via de regra, apenas os
profissionais do direito dominam com familiaridade.
     Alm disso, nem sempre a norma jurdica se abriga num
nico dispositivo, sendo necessrio articular o sentido deste
com o de outro ou outros para a adequada delimitao do
alcance do comando. Quem l, isoladamente, o art. 174 do
CC no consegue extrair todo o sentido da norma jurdica.
Nele, a lei disps que " escusada a confirmao expressa,
quando o negcio j foi cumprido em parte pelo devedor...".
Ora, isolado de outros dispositivos, esse artigo sugeriria que
todo e qualquer negcio ainda no cumprido pelo devedor
precisaria ser objeto de confirmao expressa, o que no 
correto. Prestando-se ateno, agora, ao disposto no art. 172
desse mesmo Cdigo, aclara-se o comando. Neste ltimo,
estabeleceu a lei que "o negcio anulvel pode ser
confirmado pelas partes...". Articulando-se os dois
dispositivos, chega-se  norma jurdica: o cumprimento,
ainda que parcial, pelo devedor de um negcio jurdico
anulvel equivale  confirmao expressa deste.
     Por fim, como  resultado de obra humana, a norma
jurdica nem sempre est perfeitamente escrita; quer dizer, h
normas que no se expressam por dispositivo ou
dispositivos claros e de boa redao.  mais comum do que
seria desejvel, no Brasil, a aprovao de leis e outras
normas jurdicas mal redigidas. Se a impreciso lingustica e
mesmo a falta de estilo no chegam a confundir ou a
comprometer a inteleco da norma, no h nenhum
problema para o direito: lamenta-se o empobrecimento do
portugus e aplica-se a regra. Quando, porm, obscurecer o
sentido que a autoridade pretendia externar, gerando
ambiguidades ou falta de sentido, a norma s poder ser
adequadamente aplicada aps a preciso de seu contedo
pela doutrina ou jurisprudncia.
     Nesses casos -- aclaramento dos termos empregados,
articulao de dois ou mais dispositivos ou eliminao de
obscuridades ou falta de sentido -- e em alguns outros, a
simples leitura do texto normativo nem sempre  suficiente
para compreender a norma e, se for o caso, aplic-la
eficientemente na superao de conflitos sociais. Para essas
situaes, desenvolveu a tecnologia jurdica certas tcnicas
argumentativas, cuja utilizao costuma ser expressa pela
ideia de que a norma est sendo interpretada . Trata-se de
processo de extrema complexidade e fundamental
importncia para a conveniente superao dos conflitos de
interesses.
   Quando a simples leitura do
 dispositivo ou dispositivos por que a
 norma se expressa  insuficiente
 para sua exata compreenso ou
 eficiente aplicao na superao de
 conflitos de interesses, ela deve e
 costuma ser interpretada.

     A interpretao  conceituada, nos manuais, como o
processo de definio do sentido e alcance das normas
jurdicas (cf., por todos, Diniz, 1983:381). Na verdade, porm,
o processo da interpretao no  to simples assim,
podendo, em certos casos, servir como processo de
mudana do sentido e alcance das normas. Antes de
enfrentar essa questo, porm, devem-se examinar os
mtodos (item 2) e tipos (item 3) de interpretao.

2. MTODOS DE INTERPRETAO
    Ao indicar o significado de uma norma jurdica, por
vezes no basta ao tecnlogo ou profissional do direito
simplesmente afirmar que a sua leitura do dispositivo
correspondente desperta-lhe o sentido indicado. Em especial
se o significado em questo no  largamente difundido na
comunidade jurdica, tal afirmao ser ineficiente,
desprovida de qualquer fora de convencimento. Nesses
casos,  necessrio, para que consiga convencer seu
interlocutor a partilhar da mesma interpretao, que o
tecnlogo ou o profissional se valha de argumentos aceitos
pela comunidade jurdica sobre a melhor maneira de se
delimitar o sentido e alcance das normas. Esses argumentos
so conhecidos como os mtodos (ou processos) de
interpretao.
     A hermenutica  o campo da tecnologia jurdica
dedicado ao estudo dos mtodos de interpretao. Nela
encontram-se regras e procedimentos que municiam o
intrprete dos instrumentos hbeis  sustentao de
argumentos destinados a atribuir certo significado  norma
interpretanda. A exegese (interpretao) da norma deve ser
feita com observncia desses mtodos, para que o
argumento construdo em funo dela seja capaz de
sustentar a concluso alcanada.
     Os principais mtodos de interpretao so o gramatical,
lgico, sistemtico, teleolgico e histrico. Ressalto, a
propsito, que a doutrina diverge sobre as designaes e
delimitaes dos mtodos, adotando cada autor posies
particulares nessa matria. H, por exemplo, os que admitem
mais um mtodo de interpretao, o sociolgico . Trata-se,
porm, de mera variao de nomenclatura, visto que chamam
de sociolgico o que, abaixo, ser apresentado como um dos
aspectos do mtodo teleolgico (cf. Ro, 1977, I.III: 477;
Carreiro, 1976:242/251).

2.1. Gramatical
     O gramatical (tambm chamado filolgico )  o mais
elementar dos mtodos de interpretao. Consiste no exame
das palavras empregadas pela norma interpretanda, com o
objetivo de delimitar-lhe o sentido. Se a norma estabelece,
por exemplo, que determinada providncia pode ser
requerida ao juiz pelo credor ou devedor, a interpretao
gramatical indicar se a alternativa  inclusiva ou exclusiva.
Em outros termos, se a conjuno ou foi empregada em
sentido inclusivo, a providncia poder ser requerida tanto
pelo credor como pelo devedor, em conjunto ou
separadamente; mas se foi utilizada em sentido exclusivo, se
um deles j requereu a providncia, o outro no mais poder
faz-lo.
     No emprego do mtodo gramatical, deve-ser atentar para
as regras gramaticais da lngua utilizada na redao da norma
(no Brasil, sempre o portugus), quando relevantes para a
preciso do sentido desta. O art. 1.521, III, do CC prescreve
que "no podem casar o adotante com quem foi cnjuge do
adotado e o adotado com quem o foi do adotante". As
regras gramaticais permitem identificar que o pronome
substantivo o faz as vezes, no fim da frase, de cnjuge.
Assim, interpreta-se a norma afirmando a vedao do
casamento do adotado com quem foi cnjuge do adotante.




   Pela interpretao gramatical, a
 mais elementar, o intrprete sustenta
 o sentido da norma interpretanda a
 partir do exame de seus vocbulos,
 com vistas a precisar-lhe o
 significado e, quando necessrio, a
 categoria morfolgica ou funo
 sinttica.

     Determinadas  regras   de    hermenutica     esto
relacionadas com o mtodo gramatical. Por exemplo: a ) se
uma palavra constante da norma interpretanda possui
significado comum diverso do tcnico, deve-se privilegiar
este ltimo, no pressuposto de que a autoridade o conhece e
o emprega assim; b ) se possui apenas significado comum,
no convm obscurec-lo ou restringi-lo com tecnicalidades,
presumindo-se que a autoridade a empregou em seu sentido
corriqueiro; c) se a parte final do dispositivo liga-se 
imediatamente anterior e pode ligar-se tambm  inicial,
deve-se considerar que ela se liga tambm a esta; d ) no h,
nas normas, palavras suprfluas ou inteis.
    O mtodo gramatical  to elementar que se confunde
normalmente com a apreenso do sentido imediato da norma.
H quem o considere insuficiente  concluso do labor
exegtico, dizendo que seus resultados sempre precisam ser
confirmados por outro mtodo de interpretao
(Maximiliano, 1924:122). Alguns doutrinadores, por outro
lado -- e, a meu ver, com razo --, no o consideram
propriamente um mtodo hermenutico, mas mero
procedimento de delimitao do problema a ser resolvido
pela interpretao (Ferraz Jr., 1988:287).

2.2. Lgico
    A lgica  um saber que ajuda a organizao e
expresso das ideias. Trata-se de um conjunto de princpios
e regras que, rigorosamente observados, assegura a
veracidade da concluso de um raciocnio, desde que as
premissas sejam tambm verdadeiras. Por exemplo, num
raciocnio lgico, os termos devem ser sempre utilizados com
igual significado. Se o raciocnio opera com a mesma palavra
para duas referncias semnticas diversas, ele desobedece a
uma regra da lgica. Por exemplo, a palavra "prescrio" tem
dois sentidos tcnicos diferentes: pode significar a perda do
direito  pretenso pelo decurso do prazo para sua
proposio ("a prescrio verificou-se um dia antes do
ajuizamento da ao") ou o contedo da norma jurdica ("a
prescrio da lei no autoriza aquele entendimento"). Assim,
se no mesmo raciocnio usa-se ora de um, ora de outro
significado, sem os explicitar de modo claro, incorre-se em
erro lgico. A ambiguidade do termo compromete a
logicidade do raciocnio.
     O mtodo lgico emprega os preceitos da lgica na
identificao de incongruncias nos dispositivos
normativos. Se a norma usa a mesma expresso para
designar objetos diferentes, a denncia dessa impropriedade
se faz pelo mtodo lgico de interpretao.
   O emprego do mtodo lgico
 revela as incongruncias nas normas
 jurdicas, isto , imprecises nos
 enunciados normativos que obstam
 um raciocnio rigorosamente lgico
 acerca de seu significado. A
 ambiguidade no uso das expresses 
 exemplo desse tipo de impreciso
 que o mtodo lgico est apto a
 desnudar.

     O alcance desse mtodo , na verdade, bem limitado. Ele
serve, basicamente, para apontar incongruncias da norma
( luz dos rigorosos postulados da lgica). No vai alm;
quer dizer, no as soluciona indicando o significado que lhe
caberia atribuir aps o descarte da impreciso. Por isso,
tambm  posta em questo sua natureza de mtodo
exegtico (Ferraz Jr., 1988:288). , a rigor, tal como o
gramatical, apenas um procedimento de identificao do
problema a resolver via interpretao.

2.3. Sistemtico
     O emprego do mtodo sistemtico de interpretao
pressupe o ordenamento jurdico como um conjunto
logicamente organizado , em sua origem ou, pelo menos, em
sua descrio pelos estudiosos do direito. Esse pressuposto
no corresponde (no pode corresponder)  realidade. As
normas jurdicas que compem o ordenamento so editadas
por autoridades as mais diversas, inclusive em momentos
histricos distantes e substancialmente distintos. Imaginar
que a atuao, isolada ou conjunta, desses homens
resultaria sempre textos no s harmoniosos mas
estruturados com estrita observncia do rigor dos preceitos
lgicos  desconhecer caractersticas evidentes da natureza
humana, como, por exemplo, a falibilidade.
     Para alguns juristas mais percucientes, como Kelsen, a
logicidade do direito no se manifesta em sua origem. As
normas, ao serem editadas pelas autoridades, no se inter-
relacionam necessariamente de forma lgica. Os "cientistas"
do direito, porm, tm a incumbncia de as sistematizar
logicamente (Coelho, 1995:54/56). Mas essa maneira de
entender o assunto tambm no corresponde  realidade. Os
doutrinadores adotam diferentes vises do direito e de seu
conhecimento e frequentemente discordam sobre vrios
aspectos das normas que estudam. O conjunto de
proposies materializado na doutrina tambm no ostenta
inter-relacionamentos lgicos. Mesmo se considerada a obra
de um nico autor jurdico, provavelmente no se encontrar
nela o resultado de um trabalho rigorosamente lgico.
     Para que o ordenamento jurdico pudesse ser
considerado um conjunto lgico de normas, seria
necessrio, pelo menos, que no possusse lacunas nem
antinomias. Somente assim restariam rigorosamente
atendidos dois dos basilares princpios da lgica clssica:
terceiro excludo e no contradio (aprofundo o exame do
assunto em Coelho, 1992). Pressupor, portanto, como sendo
um sistema lgico o conjunto de normas jurdicas vigentes
em determinado tempo e lugar  falso.
   O emprego do mtodo sistemtico
 tem      por      pressuposto      um
 ordenamento dotado de logicidade
 interna. Aceita a premissa, segue-se
 que    as     normas     devem ser
 interpretadas         sempre       em
 consonncia      com     as    demais
 integrantes do mesmo ordenamento.
 O mtodo sistemtico, assim,
 recomenda a articulao das normas
 jurdicas entre si e com os princpios
 do direito como a forma de
 encontrar seu significado.

     Contudo, essa pressuposio no pode deixar de ser
feita, a despeito de sua falsidade, quando empregado o
mtodo sistemtico de interpretao. Isso porque ele
recomenda interpretar a norma em consonncia com as
demais do mesmo ordenamento, tomando-as como resultado
de um trabalho harmonioso de organizao da sociedade. O
intrprete, ao se valer do mtodo sistemtico, articula a
norma interpretanda com as outras normas e princpios do
ordenamento a que pertence e procura extrair, dessa
articulao, o seu significado.
     Veja, por exemplo, o art. 1.061 do CC: "A designao de
administradores no scios depender de aprovao da
unanimidade dos scios, enquanto o capital no estiver
integralizado, e de 2/3 (dois teros), no mnimo, aps a
integralizao". A hiptese contemplada na parte final do
dispositivo diz respeito  designao de administrador que
no  scio, quando j integralizado totalmente o capital da
sociedade; nessa hiptese, ela depende de aprovao de 2/3
dos scios, no mnimo. Pois bem, como se calcula esse
ndice, levando-se em conta o nmero de scios ou o
percentual da contribuio de cada um deles? Imagine que a
sociedade  constituda por trs scios, sendo que um deles
(o majoritrio) contribuiu com 70% do capital e os outros
dois (os minoritrios) com 15% cada. Se os 2/3 a que se
refere a lei diz respeito apenas ao nmero de scios, e
desconsidera a contribuio de cada um para a formao da
sociedade, os scios minoritrios podem designar um
administrador no aprovado pelo majoritrio. Mas se os 2/3
daquele dispositivo legal  uma referncia  proporo da
contribuio de cada scio, inverte-se a situao: o
majoritrio pode escolher administrador com o qual no
concordam os minoritrios. Como resolver essa questo?
Socorrendo-se das outras normas do ordenamento jurdico
brasileiro, com as quais o art. 1.061 do CC possa ser
articulada. Veja, ento, o art. 1.010 do CC: "quando, por lei
ou pelo contrato social, competir aos scios decidir sobre os
negcios da sociedade, as deliberaes sero tomadas por
maioria de votos, contados segundo o valor das quotas de
cada um". De acordo com esse preceito, quem contribuiu
com mais recursos para a formao da sociedade (isto ,
titulariza mais quotas) tem maior participao nas
deliberaes sociais. Interpretando-se os dois dispositivos
em questo como integrantes de um conjunto sistemtico de
preceitos, deve-se concluir que o cmputo dos 2/3 exigidos
para a designao de administrador no scio depende da
participao proporcional de cada scio no capital; quer
dizer, o scio majoritrio do exemplo acima pode designar
sozinho o administrador no scio, mesmo sem a anuncia
dos minoritrios.
     No basta a articulao entre dispositivos esparsos para
se configurar a interpretao sistemtica.  necessrio ainda
que a articulao esclarea o significado das normas
jurdicas inter-relacionadas. Quando leio no art. 145 do CC
que o negcio jurdico  "anulvel por dolo, se for este a sua
causa", e, no art. 171 do Cdigo, que "alm dos casos
expressamente declarados na lei" tambm so anulveis os
negcios jurdicos nele listados, posso facilmente
estabelecer uma relao entre os dois dispositivos: ambos
tratam de negcios jurdicos anulveis. Se o estudioso est
reunindo todas as hipteses de anulabilidade de negcios
jurdicos, para examin-las em conjunto, ser til pr em
sintonia tais dispositivos. Essa concatenao, porm, no
expressa o emprego do mtodo sistemtico de interpretao,
j que no se alcana, por meio dela, a definio do sentido
de uma ou de outra norma jurdica.




   A    mera     concatenao      de
 dispositivos normativos no implica,
 necessariamente, a adoo do
 mtodo sistemtico. Para tanto, deve
 a    concatenao     conduzir     o
 intrprete para o significado da
 norma.
      Mesmo partindo de pressuposto falso, o mtodo
sistemtico  importante recurso argumentativo na
interpretao das normas jurdicas. Isso porque o menor
esforo que se faa no sentido de harmonizar as normas
vigentes contribui para o aperfeioamento da ordem positiva
e segurana nas relaes sociais. Se o ordenamento jurdico
como um todo no ser nunca um sistema lgico, isento de
contradies e lacunas, isso no significa que pelo menos as
normas sistematizveis por meio desse mtodo no o devam
ser. Se parte do ordenamento puder ser editada ou descrita
como conjunto harmonioso de preceitos normativos, isso
certamente ser proveitoso.
      Os doutrinadores costumam distinguir, como fiz aqui,
entre o mtodo lgico e o sistemtico (Ro, 1977,
I.III:469/471; Maximiliano, 1924:123/130), mas a separao
por vezes  questionada (Reale, 1973:275). H, assim, quem
admita como mtodo de interpretao apenas o lgico-
sistemtico , uma fuso dos dois processos: identifica-se a
incongruncia do ponto de vista lgico, e busca-se sua
superao pela sistematizao das normas.

2.4. Teleolgico
     O mtodo teleolgico de interpretao das normas
jurdicas busca fixar o significado destas a partir dos
objetivos pretendidos com a sua edio. Pressupe o seu
emprego que a produo normativa no  um fim em si
mesmo, mas, pelo contrrio, busca produzir determinados
efeitos nas relaes entre as pessoas, estimulando ou
garantindo o cumprimento das obrigaes, premiando o
respeito aos interesses legtimos dos outros, organizando,
enfim, a convivncia entre os membros da sociedade. Se as
normas destinam-se a produzir certos objetivos, sua
interpretao deve ser feita de tal modo que tais efeitos (e
no outros) se realizem.
     Abriga-se esse mtodo no direito positivo brasileiro:
"na aplicao da lei, o juiz atender aos fins sociais a que ela
se dirige e s exigncias do bem comum" (LINDB, art. 5).
Aparentemente, em vista de sua positivao, o mtodo
teleolgico deveria ser o mais fcil de utilizar. No  bem
assim, porm. O significado de expresses como "fins
sociais" ou "exigncias do bem comum"  controvertido,
embora todos possam intu-lo ou mesmo senti-lo.
     Para examinar o emprego desse mtodo, e suas
dificuldades, colho um exemplo no Cdigo de Defesa do
Consumidor (CDC). Nele encontram-se disciplinados os
cadastros de pessoas inadimplentes que o comrcio
costuma organizar para que os empresrios decidam se
devem ou no conceder crdito a determinado consumidor
(SERASA, SPC etc.). Normalmente, a pessoa cadastrada
nesses bancos de dados no consegue obter crdito para a
compra de bens ou servios, porque o empresrio avalia
como sendo maior o risco, nesse caso, de no receber o
pagamento.
     Pois bem, no art. 43,  3, do CDC  assegurado ao
consumidor o direito de exigir a correo de dados
incorretos que eventualmente se encontrem nesses
cadastros. Se o valor da dvida cadastrada  superior 
efetivamente devida, o consumidor pode exigir que o
responsvel pelo banco de dados corrija a informao. Mas,
e se o consumidor est discutindo, em juzo, o valor da
dvida? Nada dispe a respeito o Cdigo de Defesa do
Consumidor. Nesse caso, porm, alguns juzes j
consideraram inadmissvel a incluso do nome do
consumidor devedor nos cadastros de restrio ao crdito
enquanto no se decide judicialmente quem tem razo, ele ou
o fornecedor credor. Esses juzes interpretam o dispositivo
legal com o uso do mtodo teleolgico. Se a finalidade da lei,
ao disciplinar os cadastros restritivos de crdito, foi proteger
o consumidor, ento ele tem direito de exigir no s a
correo de falsas informaes como tambm a suspenso
do cadastramento de dvidas objeto de discusso judicial.
   Pelo      mtodo        teleolgico,
 interpreta-se a lei tendo em vista os
 objetivos que nortearam sua edio.
 As normas do Cdigo de Defesa do
 Consumidor, por exemplo, devem ser
 teleologicamente interpretadas como
 preceitos destinados  proteo dos
 consumidores em suas relaes com
 os fornecedores.

     No  sempre fcil e consensual a identificao das
finalidades pretendidas pela autoridade ou autoridades que
editaram a norma interpretanda.  evidente que o objetivo do
Cdigo de Defesa do Consumidor  proteger os
consumidores, mas a finalidade de outras normas nem
sempre se revela bvia. Os fins da norma jurdica, note-se,
so afirmados pelo intrprete a partir de valores partilhados
pela sociedade. Ningum cr que, na democracia do nosso
tempo, uma lei seja feita com a finalidade de garantir um
privilgio do mais forte em detrimento do mais fraco.
Tambm ningum afirmar que o objetivo de certa lei  levar
ao desamparo crianas ou idosos. Tais assertivas
esbarrariam frontalmente com os valores difundidos entre
ns e, por essa razo, no poderiam nunca ser aceitas como
delimitadoras das finalidades das leis interpretandas. So os
valores cultivados pela sociedade que, incorporados e
reproduzidos pelos membros da comunidade jurdica,
nortearo a identificao dos fins da norma. A natureza e
extenso desses valores, porm, no  assunto acerca do
qual todos se ponham facilmente de acordo, da a
dificuldade que cerca o emprego do mtodo teleolgico.
     Uma regra de hermenutica ligada ao mtodo teleolgico
afirma que a interpretao da norma no pode conduzir o
intrprete a resultados absurdos. A autoridade editora da
norma, presume-se, no poderia ter pretendido como efeito
de sua aplicao algo impossvel -- material, moral ou
juridicamente falando. Retomo o exemplo do art. 1.061 do CC.
A interpretao de que o ndice de 2/3 deveria ser
computado pelo nmero de scios, desconsiderando-se o
percentual da contribuio de cada um, deve ser afastada
porque levaria a situaes absurdas em determinadas
hipteses. De fato, se a sociedade  integrada por apenas
dois scios ou por nmero de scios no mltiplo de 3, no
haveria como calcular o ndice, j que o resultado levaria 
absurda situao de frao de scio.

2.5. Histrico
     O mtodo histrico de interpretao consiste na
identificao das circunstncias em que a norma
interpretanda foi editada, com vistas a identificar a vontade
da autoridade ou autoridades que a editaram (occasio legis).
Esse mtodo recomenda, em outras palavras, a pesquisa da
inteno do editor da norma. Pressupe que ela deva ser
interpretada de modo a reproduzir a vontade da pessoa (ou
pessoas) com competncia para baix-la, garantindo-se,
dessa forma, efetividade e respeito a tal competncia.
   O mtodo histrico procura
 desvendar, na interpretao da lei, a
 inteno do legislador. Parte do
 pressuposto de que a lei deve ser
 aplicada tal como pretendido pela
 autoridade que a editou. Esse
 mtodo objetiva garantir estrita
 observncia           diviso     de
 competncia entre legisladores e
 juzes.

      relevante, para emprego do mtodo histrico na
interpretao de uma lei, o exame de registros do
procedimento legislativo e outros elementos relacionados 
sua discusso nas Casas do Congresso. As atas das
reunies das comisses por que tramitara o projeto de lei, as
emendas rejeitadas, os dispositivos vetados ou as razes de
vetos derrubados e, at mesmo, notcias de jornais da poca
so teis  identificao das intenes do legislador. De
fato, se um dispositivo  vetado e o Congresso no derruba
o veto, ter conhecimento de seu contedo revela o que o
legislador no quis aprovar. J se o veto  derrubado, as
razes que o haviam justificado tambm ajudam a
compreender a inteno do legislador na oportunidade (isto
, a oposta  do veto).
     Algumas leis so antecedidas de uma exposio de
motivos, normalmente preparada pelo autor do projeto ou do
anteprojeto, com a indicao dos principais aspectos da
disciplina que se pretende introduzir. Na exposio de
motivos encontram-se referncias teis  contextualizao
da iniciativa, mas  necessrio sempre verificar se o projeto
originrio (a que se refere a exposio) no sofreu
modificaes relevantes durante sua tramitao no
Legislativo.

2.6. Concluso: h uma interpretao verdadeira?
     comum a doutrina ou a teoria geral do direito se
perguntarem qual seria o melhor mtodo de interpretao,
aquele capaz de revelar a verdadeira (ou, pelo menos, a mais
correta) interpretao da norma jurdica.
    Autores de inspirao formalista ou positivista tendem a
considerar o mtodo sistemtico o mais adequado,
chegando, inclusive, a desqualificar a pesquisa histrica
como mtodo de interpretao. Para esses doutrinadores,
no h sentido na busca da inteno do legislador (mens
legislatoris), porque, a final, prevalecer sempre a inteno
da lei (mens legis). Se a autoridade pretendia preceituar
determinada norma, mas acabou, qualquer que seja a razo,
preceituando outra, o que vigora e deve ser aplicado  a
norma efetivamente editada e no a que desejava editar.
Paulo de Barros Carvalho, por exemplo, afirma que o
sistemtico  considerado "o mtodo por excelncia", na
medida em que, envolvendo todos os planos da
investigao lingustica (sinttica, semntica e pragmtica), 
o nico que pode prevalecer isoladamente, sem auxlio dos
demais mtodos (2004:98/101).
     Por outro lado, autores de inspirao menos formalista
podem eventualmente considerar o mtodo teleolgico o
mais apto  revelao da verdadeira (ou, pelo menos, da mais
correta) interpretao da norma jurdica. Os argumentos
construdos a partir do art. 5 da LINDB operam com
diversos valores (segurana, justia, proteo do mais dbil,
interesse pblico etc.) e, em consequncia, ampliam o
nmero de alternativas (retoricamente viveis) para a
interpretao de uma mesma norma jurdica. Porto Carreiro,
por exemplo, aps discutir quatro mtodos hermenuticos
(gramatical, lgico, histrico e sociolgico), conclui ser
melhor a "interpretao dialtica", que os rene. O
intrprete, nessa perspectiva, deve ser filsofo, socilogo,
historiador e fillogo (1976:221/251).
   Qual dos mtodos  o mais
 indicado para se encontrar a
 verdadeira interpretao da norma
 jurdica? Alguns autores se ocupam
 dessa questo e procuram qualificar
 um deles e desqualificar os demais.
 O pressuposto de tal indagao  a
 existncia    de     uma      nica
 interpretao verdadeira para cada
 norma jurdica.

     Na verdade, no existe o melhor mtodo de
interpretao. Qualquer um deles pode ser legitimamente
empregado na exegese de normas jurdicas. Isto porque, a
rigor, no existe a interpretao verdadeira ou mais correta .
     Note-se que vrias normas jurdicas comportam mais de
uma interpretao; alis, os repositrios de jurisprudncia
esto repletos de exemplos de julgados que conferem
sentidos diferentes s mesmssimas disposies legais ou
normativas. Pode-se falar, contudo, em sentidos mais ou
menos prximos ao da primeira leitura do dispositivo (ou
dispositivos) em que a norma se assenta. Em outros termos,
podem-se identificar o sentido imediato da norma jurdica e
um ou mais sentidos mediatos, ou seja, mediatizados por
argumentos hermenuticos. Qual desses sentidos
prevalece? A resposta depende de muitos fatores
interferentes no trabalho dos tecnlogos e profissionais do
direito (culturais, econmicos, psicolgicos, tcnicos,
axiolgicos, religiosos, morais etc.). No mais das vezes,
porm, tende a prevalecer o sentido sustentado por
argumento de potencial retrico superior, isto , o dotado de
maior fora de convencimento. Quanto maior for o nmero
de pessoas da comunidade jurdica que atribuem a dada
norma jurdica certo significado, mais chance existe de que
este prevalea na superao de um conflito de interesses.
      importante ressaltar que a inexistncia de um mtodo
de interpretao melhor do que os outros no implica a
possibilidade de se atribuir qualquer significado a qualquer
norma jurdica. No h arbitrariedade absoluta na
interpretao. Se eu construir o argumento de que o art. 5
da LINDB torna obrigatria a adoo do mtodo sistemtico
de interpretao, muito provavelmente a comunidade jurdica
me tomar por ignorante (ou, se for simptica comigo, por
"equivocado"). Isto porque nenhum esforo argumentativo
conseguir fazer com que as pessoas passem a partilhar do
entendimento de que naquele dispositivo legal se encontra a
obrigatoriedade de uso do referido mtodo.
     H, ento, muitssimos significados (infinitos, talvez)
que simplesmente ningum consegue colar  norma
interpretanda. No extremo oposto, h o seu significado
imediato, que se forma no intelecto do intrprete logo 
primeira leitura. Entre um e outro extremo, podem-se
introduzir significados mediatos, resultados da construo
de argumentos hermenuticos mais ou menos viveis.
     Mais de um mtodo, portanto, pode ser empregado
simultaneamente na interpretao de certa norma jurdica. H
at mesmo quem considere encerrado o trabalho de exegese
somente aps a verificao do significado da norma jurdica
por todos eles. Para Vicente Ro, por exemplo, o intrprete
perfeito inicia seu trabalho pelo exame do texto a interpretar,
para, na sequncia, empregar sucessivamente os mtodos
gramatical, lgico (que se desdobra, na viso desse autor,
em trs fases: lgico-analtico, lgico-sistemtico e lgico-
jurdico ou cientfico), histrico e, ao cabo, o sociolgico.
Somente depois do uso de todos os mtodos, que seriam
complementares,  que chega a termo, para Vicente Ro, a
interpretao da norma (1977, I.III:466/479).
     Quando os vrios mtodos de interpretao
adequadamente empregados conduzem aos mesmos
resultados, est-se diante de um argumento hermenutico de
extraordinria fora retrica. Cada mtodo confirma e
fortalece a concluso dos mtodos anteriormente
empregados e, com certeza, ser tarefa rdua tentar
desconstruir um argumento jurdico dessa envergadura.
Quando, entretanto, a adoo de mais de um mtodo de
interpretao leva o intrprete a resultados diferentes, qui
opostos, os argumentos correspondentes a cada processo
tendem a ser retoricamente fracos, isto , no devem
convencer com facilidade vastos setores da comunidade
jurdica. Se o mtodo sistemtico leva o intrprete a concluir
num sentido, o teleolgico pode lev-lo a outro sentido.




   A interpretao de uma nica
 norma jurdica por meio de dois ou
 mais mtodos diversos pode conduzir
 a resultados convergentes ou
 divergentes. No primeiro caso, o
 argumento hermenutico  bastante
 forte e tende a convencer vastas
 forte e tende a convencer vastas
 parcelas da comunidade jurdica. No
 segundo      caso,     a     eventual
 convivncia     entre     os     dois
 significados diferentes no  um
 despropsito. Trata-se de recurso do
 direito para flexibilizar as normas
 jurdicas, tornando-as aptas a
 nortear a soluo dos conflitos de
 interesses.

    Ressalte-se que resultados divergentes na interpretao
de uma mesma norma jurdica, em decorrncia do emprego de
dois ou mais mtodos hermenuticos, no indicam
necessariamente que houve erro na utilizao destes. Claro
que convm verificar, numa situao destas, se cada mtodo
de interpretao foi corretamente usado pelo intrprete, com
o objetivo de afastar a possibilidade de ter sido seu mau uso
o responsvel pela divergncia. No , contudo, um
despropsito que os mtodos de interpretao, mesmo que
adequadamente empregados, sustentem significados
diferentes para uma nica norma jurdica. A convivncia
entre tais significados distintos  um dos recursos do direito
destinados  flexibilizao das normas jurdicas (item 4).

3. TIPOS DE INTERPRETAO
     A interpretao pode ser classificada em trs tipos:
especificadora (ou declarativa), restritiva e extensiva. Esses
tipos variam de acordo com o ajuste ou desajuste entre a
inteno atribuda  autoridade editora da norma e a
expresso desta. A interpretao que pressupe ter a
autoridade dito, na norma, exatamente o que pretendia,  do
tipo especificadora. Nesse caso, o intrprete assume que h
plena correspondncia entre a mens legislatoris e a mens
legis. Veiculam-na argumentos jurdicos de considervel
fora retrica, uma vez que ningum questiona, diante de
uma interpretao especificadora, se o intrprete no estaria
eventualmente extrapolando seu papel de traduzir com
fidelidade a norma interpretanda.
   Os tipos de interpretao so trs:
 especificadora,      restritiva   ou
 extensiva. Esto relacionados com o
 ajuste ou desajuste entre a vontade
 do legislador e a redao da norma
 positiva. Quando afirma o ajuste
 entre elas,  especificadora. Quando
 pressupe desajuste,  restritiva ou
 extensiva.

     A interpretao que pressupe desajuste entre as
intenes da autoridade editora da norma e o texto de que
esta se reveste pode ser restritiva ou extensiva. No primeiro
caso, a presuno  a de que a norma disse mais do que
pretendia quem a editou e o intrprete corrige o desajuste
restringindo seu alcance. No segundo, assume-se que a
norma disse menos, cabendo ao intrprete neutralizar o
desajuste ampliando-lhe o alcance. Os argumentos que
sustentam esses tipos de interpretao sempre podem ser
questionados no sentido de que teria ocorrido extrapolao
do papel do intrprete. Se, via interpretao extensiva, o
intrprete acaba alargando a norma mais do que a autoridade
desejara (ou, via interpretao restritiva, acaba reduzindo o
alcance do comando normativo para menos do que ela
pretendera),  claro que se estaria arrogando o intrprete
uma funo que no tem poderes para exercer -- a de editor
da norma.
     A interpretao restritiva  recomendada pela
hermenutica na exegese de normas de exceo. Quando
determinada situao  excepcionada de uma regra geral que,
em princpio, a alcanaria, considera-se que isto decorreu da
constatao, pela autoridade editora da norma, de que
aquela situao -- e apenas ela -- apresenta traos
distintivos que justificam a medida de excepcionalidade.
Estender o tratamento excepcional para alm dos limites da
situao especificamente descrita na norma de exceo
resultaria decises injustas, normalmente limitadoras de
direitos.
   A      interpretao     restritiva
 pressupe que a norma positiva
 disse mais do que a autoridade
 pretendia. O intrprete recupera a
 vontade da autoridade ao restringir
 o alcance da norma interpretanda.
   As normas excepcionais se
 interpretam restritivamente.

      Por exemplo, deve ser interpretado restritivamente o art.
2, III, do CC, que estabelece serem absolutamente incapazes
para a prtica de atos da vida civil as pessoas sem meios
para exprimir a vontade, ainda que transitoriamente. A
interpretao restritiva se impe porque a regra geral  a da
capacidade de todas as pessoas (CC, art. 1). Se algum, em
virtude de leses por acidente de trnsito, entra em coma,
sua capacidade  suprimida pela norma excepcional
enquanto perdurar o estado. Isto porque o coma impede que
aquela pessoa exprima sua vontade.  medida, porm, que
saia do coma e, ao se recuperar, readquira a capacidade
fsico-motora de comunicao, ainda que por gestos ou
piscadas de olhos, deve-se considerar -- em virtude da
interpretao restritiva da norma excepcional de supresso
da capacidade -- que aquela pessoa tornou a ser
plenamente capaz. Poder, ento, celebrar validamente
negcios jurdicos manifestando sua concordncia com
gestos previamente combinados. No convm estender o
alcance do art. 2, III, do CC para alm das hipteses
especificamente nele albergadas, em razo de sua
excepcionalidade.
     No h, na hermenutica, nenhuma regra que recomende
a interpretao extensiva. A doutrina e a teoria do direito,
ademais, discutem as diferenas entre esse tipo de
interpretao e a analogia. De fato, concretamente, so
tnues os limites de separao dessas figuras jurdicas, mas
 possvel estabelecer um critrio abstrato bem preciso. Na
interpretao extensiva, o intrprete aclara o mbito de
incidncia da norma interpretanda, revelando seu exato
alcance. Aplica-se a norma, ento, a fato que j se
encontrava nela abrangido, embora no suficientemente
externado no dispositivo ou dispositivos em que se
expressara. J a analogia consiste na superao de lacuna no
ordenamento por meio da aplicao de norma disciplinadora
de situao anloga. Percebe-se, ento, que a norma
analogicamente aplicada est alcanando fato que no se
encontra nela abrigado.




   A      interpretao     extensiva
 pressupe que a norma disse menos
 que a autoridade pretendia. O
 intrprete recupera a vontade da
 autoridade alargando-lhe o alcance.
   No se confunde a interpretao
 extensiva com a analogia. Naquela,
 a norma interpretanda  vista como
 disciplinadora do conflito de
 interesse em questo; enquanto na
 analogia a norma a aplicar no
 disciplina esse conflito, mas o de
 situao anloga.
     Em suma, nas duas hipteses argumentativas, o
tecnlogo ou profissional do direito esto se batendo pela
aplicao de uma norma a fato no diretamente descrito nela.
Quando o argumento se sustenta na interpretao extensiva,
diz-se que h um desajuste entre a inteno do editor da
norma e seu texto, mas que o fato em questo est nela
disciplinado; por outro lado, se se sustenta na analogia, o
argumento diz que falta, no ordenamento, norma especfica
sobre o fato referido, mas que ele pode ser satisfatoriamente
disciplinado por meio da aplicao de norma destinada a
regular situao anloga, semelhante.

4. INTERPRETAO E FLEXIBILIZAO DAS
   NORMAS
     H duas maneiras de se considerar a interpretao das
normas jurdicas -- a estrutural e a funcional.
     Pela maneira estrutural, considera-se a interpretao um
processo indissocivel do de qualquer superao de
conflitos de interesses por meio do direito. Nela, a
interpretao  vista como o processo mental que
acompanha o estudo, a aplicao e a observncia da
norma jurdica (cf. Kelsen, 1960:463/473). Pode-se at
mesmo afirmar, em razo da relevncia nuclear da
interpretao para o direito no contexto da abordagem
estrutural, que o trabalho cotidiano de estudiosos e
profissionais  interpretar as normas jurdicas baixadas pelas
autoridades. No haveria, por outro lado, norma jurdica que
no devesse ser interpretada. Por mais claro que fosse o seu
sentido, a sua inteleco demandaria interpretao.
     De acordo com a maneira funcional de considerar a
interpretao, esta s se encontra em situaes especiais.
Apenas quando no compreende ou no aceita o sentido
imediato da norma jurdica  que o estudioso ou profissional
do direito lana mo da interpretao. Nesse contexto, ela
no  vista como um processo inerente  compreenso,
aplicao e obedincia do direito, mas como instrumento de
redefinio da norma jurdica (cf. Warat, 1979:93/106). Por
essa abordagem, a interpretao cumpre tarefa bem
especfica no funcionamento do sistema jurdico.
   A interpretao pode ser vista
 como algo estrutural ao direito.
 Nesse caso, no h norma jurdica,
 por mais clara que seja, que no
 possa ou no deva ser interpretada.
   Por outro lado, ela tambm pode
 ser vista por uma perspectiva
 funcional. Aqui, ela cumpre a funo
 de flexibilizar a norma jurdica,
 afastando seu sentido imediato e
 agregando-lhe outro sentido.

     Mas como , afinal, o direito -- como descrito na
abordagem estrutural ou na funcional?
     Observando como atuam os profissionais do direito,
percebe-se que nem sempre o advogado, ao postular, ou o
juiz, ao sentenciar, por exemplo, se consideram
"interpretando" as normas jurdicas a que fazem meno. Os
doutrinadores e professores, ao seu turno, ditam a maior
parte das lies sem mencionar que esto "interpretando"
normas. Na maioria das vezes, ao contrrio, no estudo e
aplicao do direito, os dispositivos so invocados em seu
sentido imediato, e ningum, quando assim os invoca, afirma
estar realizando um trabalho de exegese da norma jurdica.
H, inclusive, um aforismo de uso corrente para desmotivar
esforos interpretativos na aplicao da norma em seu
sentido imediato: in claris cessat interpretatio (quer dizer,
"disposies claras no comportam interpretao"). Esse
aforismo, segundo Carlos Maximiliano, surgiu como reao
s excessivas distines e subdistines da escolstica, e
visava, ao limitar a interpretao aos dispositivos obscuros
ou duvidosos, conter abusos que distorciam o sentido da
norma jurdica (1924:33/35).
     Em suma, a despeito de grande parte dos tecnlogos
adotar a postura estrutural da interpretao, defendendo ser
esta indispensvel ao exame e aplicao de qualquer norma
jurdica, a verdade  que eles prprios (bem assim, os demais
tecnlogos e todos os profissionais do direito) s costumam
afirmar      que esto interpretando determinada norma
enquanto       constroem      argumentos     destinados     
demonstrao de que o sentido dela no  o imediato.
Pratica-se, assim, a maneira funcional de considerar a
interpretao.
   A abordagem funcional            da
 interpretao corresponde ao que se
 observa no trabalho da maioria dos
 estudiosos e profissionais do direito,
 embora a abordagem estrutural seja
 a mais corrente nos livros de
 doutrina.

     A norma jurdica, portanto, no  sempre interpretada.
Ademais, mesmo sendo claros os seus termos, a norma
reclama interpretao quando se pretende extrair dela
sentido diverso do que exsurge da simples leitura. No ser,
assim, sempre um processo de aclaramento ou de preciso,
mas de convencimento sobre como deve ser entendida e
aplicada determinada norma jurdica para que se obtenha
certo resultado na superao dos conflitos de interesses de
que cuida.
     Lembre-se que as normas jurdicas, para cumprirem
satisfatoriamente a funo de nortear a soluo dos
conflitos de interesses, precisam ser flexveis, ou melhor,
flexibilizveis (Cap. 3, item 9). Um dos meios de flexibilizao
 o afastamento, a partir de argumentos convincentes no
interior do discurso jurdico (isto , por meio da utilizao
dos mtodos de interpretao), do sentido imediato da
norma jurdica. Aquele sentido que primeiro se forma no
esprito do profissional debruado sobre determinada norma
 substitudo, por meio desse mecanismo, por um sentido
d iv e rs o , mediatizado pelo esforo argumentativo da
tecnologia jurdica ou da jurisprudncia. Quando esse novo
sentido passa a ser aceito pela comunidade jurdica, ou por
parte significativa dela, pode-se dizer que a norma mudou de
contedo por meio de sua interpretao doutrinria ou
jurisprudencial.
     Os instrumentos retricos amplamente aceitos pela
comunidade jurdica para o afastamento do sentido imediato
da norma jurdica so os mtodos (item 2) ou tipos (item 3)
de interpretao.

5. APLICAO DA LEI
    Um dos objetivos do direito  indicar as condutas que
as pessoas devem observar para contribuir com a pacfica
convivncia em sociedade. Quanto mais pessoas se
comportarem como indicado pelas normas jurdicas, menos
conflitos de interesses tendem a se manifestar. A estrutura
da norma jurdica compreende a descrio de um fato e a
consequncia que lhe deve seguir. O fato descrito na norma
nem sempre  a conduta indicada para as pessoas
observarem. As normas que protegem a posse, por exemplo,
descrevem esse fato, mas indicam que as pessoas devem
respeitar os direitos do posseiro sobre o bem possudo.
Alis, o fato descrito na norma corresponde frequentemente
ao comportamento que a ordem jurdica quer evitar. A regra
do Cdigo de Trnsito Brasileiro que determina, por
exemplo, a imposio de multa a quem atravessar o semforo
fechado  uma indicao de que os motoristas no devem
fazer isso.
     A obedincia  lei e a outras normas jurdicas deve ser
definida como a conduta correspondente  indicada por elas.
Quem age de acordo com a indicao de comportamento
dada por uma ou mais normas jurdicas obedece-as, atende-
as, observa-as. Se o devedor paga a dvida no dia do
vencimento, ele est obedecendo  lei; se o causador do
dano indeniza a vtima, tambm; se o filho paga ao pai
aposentado um valor mensal de complementao da
aposentadoria, est observando o disposto na lei sobre
dever de alimentar, e assim por diante.
     No se deve empregar o conceito de aplicao da lei na
referncia s situaes em que ela est sendo observada
pelos seus destinatrios. A lei e demais normas jurdicas so
aplicadas pelo juiz. Mesmo quando outro Poder do Estado
(Legislativo ou Executivo) pratica atos em decorrncia de
mandamentos legais, no convm chamar essa situao de
aplicao da lei, at mesmo porque tais atos podem, salvo na
hiptese de exerccio de competncia discricionria, ser
revistos pelo Poder Judicirio.




   A lei indica uma conduta a ser
 observada. Quando a pessoa se
 comporta da forma indicada, diz-se
 que ela obedece  lei. E quando a lei
  desobedecida, o prejudicado pede
 ao juiz, por meio de ao judicial
 prpria, que faa valer a lei. Ao
 julgar a ao, o juiz aplica a lei.

    Note que a aplicao da lei pressupe, exatamente, a sua
inobservncia, desatendimento, desobedincia. Se o
devedor no paga a dvida no vencimento, o credor
normalmente ir promover a cobrana judicial. Ao julgar a
ao, o juiz aplicar a lei.  irrelevante, para os propsitos
aqui em foco, saber se era o credor ou o devedor que estava
descumprindo a lei. Qualquer que seja o sentido da deciso
judicial, a lei estar sendo aplicada. Se o juiz d razo ao
devedor (caso, imagine-se, o valor cobrado fosse excessivo)
ou ao credor (se no havia fundamento jurdico para a
recusa do pagamento), pouco importa. Um dos dois, de
acordo com a deciso judicial que vier a ser proferida, deixou
de atender  conduta indicada pela norma legal.
     A aplicao da lei, pelo juiz, s se verifica quando ela
no tiver sido obedecida. Ela , pois, definida como o ato do
Poder Judicirio que decide o conflito de interesses que lhe
for submetido pelo interessado.

5.1. Aplicao da lei no espao
     A edio de normas jurdicas  uma das manifestaes
da     soberania      dos    Estados.    Pelo princpio da
territorialidade, a norma jurdica vigora e tem eficcia nos
limites do territrio do Estado que a editou. No pode ser
tido como soberano o Estado sujeito s normas editadas por
autoridade externa  sua prpria organizao como entidade
poltica. Os limites espaciais de aplicao da lei so dados,
assim, pelos contornos do territrio do Estado que a edita.
Lembre-se que, segundo normas de direito internacional,
integram o territrio de um pas, ainda que incrustado no de
outros, as suas embaixadas, consulados e residncias de
diplomatas. Alm disso, tambm se consideram territrio de
um pas os navios e as aeronaves que ostentem a respectiva
bandeira, desde que atendidas certas condies. So os
chamados territrios fictos (Diniz, 2002:100).
     As leis editadas por um Estado no podem ser aplicadas
no territrio de outro, a menos que este, no exerccio de sua
soberania, o autorize. Admitir a aplicao, em certos casos,
do direito estrangeiro no significa abdicar da soberania. O
direito estrangeiro  aplicado por determinao do Estado
soberano e no por sua submisso. A qualquer momento,
alis, o Estado pode, por meio de lei prpria, passar a obstar
a aplicao da norma aliengena exatamente porque ainda 
pleno titular de sua soberania.
     No mbito do territrio brasileiro, assim, aplica-se a lei
brasileira,    editada    pelas    autoridades    legiferantes
reconhecidas pela Constituio do Brasil. A lei brasileira
somente se aplica a territrio no pertencente ao nacional se
o Estado que ali exercer soberania o admitir por seu prprio
direito. Do mesmo modo, a lei de outro Estado s  aplicvel
no territrio brasileiro nas hipteses admitidas pelo nosso
direito.
   Pelo princpio da territorialidade,
 as leis editadas por um Estado, no
 exerccio de sua soberania, so
 aplicveis apenas ao respectivo
 territrio. A lei de um pas s pode
 ser aplicada no territrio de outro se
 este ltimo o admitir, por norma de
 seu prprio ordenamento.

      De uma forma ou de outra, cada Estado aplica o seu
prprio direito no territrio sobre o qual exerce soberania.
Quando norma jurdica estrangeira  aplicada nesse
territrio, deve-se isso tambm ao disposto no direito
daquele pas. Quer dizer, aplica-se a lei nacional que autoriza
a aplicao da estrangeira. Assim, na soluo dos conflitos
de interesses que lhe so submetidos, o juiz brasileiro aplica
sempre as leis vigentes no Brasil. Quando estas determinam
que se aplique norma de direito estrangeiro, o juiz o far em
obedincia  nossa lei.
     As questes atinentes  aplicao da lei no espao so
aprofundadas pelo direito internacional privado. Costuma a
tecnologia civilista, porm, ao tratar da Lei de Introduo s
Normas do Direito Brasileiro, introduzir o exame do tema,
apresentando as principais regras do direito brasileiro sobre
a matria.
     Assim, estabelece o art. 7 da LINDB que a
personalidade, nome, capacidade e direitos de famlia so
regidos pela lei do pas em que for domiciliada a pessoa.
Assim, aquele que se casou segundo as regras vigentes no
pas de seu domiclio , para o direito brasileiro, casado ,
ainda que a disciplina jurdica sobre a matria divirja
substancialmente da nossa. Se dois estrangeiros do mesmo
sexo so casados segundo o direito vigente em seu
domiclio tambm o sero para os fins do direito brasileiro,
embora, entre ns, haja dvidas sobre a admissibilidade do
matrimnio entre homossexuais. Se um deles  sucessor, por
morte, de um brasileiro e vem tambm a falecer no decorrer
do inventrio, o outro poder reivindicar sua parte nos bens
a inventariar situados no Brasil, na condio de cnjuge
suprstite do sucessor.
     A qualificao de bens e a regulao das relaes a eles
concernentes seguem o disposto na lei do pas em que se
situam (LINDB, art. 8). Se algum  demandado, no Brasil,
na condio de condmino de imvel situado em outro pas,
o nosso juiz deve julgar a ao aplicando a lei vigente no
lugar da situao do bem tido em condomnio.
     As obrigaes so qualificadas e regidas pela lei do pas
em que se constituram (LINDB, art. 9). Desse modo, os
contratos celebrados no exterior, quando executados no
Brasil, sujeitam-se s normas vigentes no pas de celebrao.
Essa regra, porm, no se aplica se os contratantes
escolherem, por clusula contratual inserta no mesmo
instrumento ou em outro, o direito que desejam ver aplicado.
     Tambm  a lei do domiclio que se aplica nas questes
atinentes  sucesso por morte ou ausncia (LINDB, art. 10).
Falecido brasileiro domiciliado no exterior, os bens que aqui
possua sero partilhados segundo as regras sucessrias
vigentes no pas estrangeiro de seu domiclio. Do mesmo
modo, o desaparecimento de um estrangeiro domiciliado no
Brasil implicar a declarao de ausncia, de acordo com o
prescrito no nosso Cdigo Civil. A regra da aplicao da lei
do domiclio do falecido em caso de sucesso 
desconsiderada na hiptese de falecimento de estrangeiro
domiciliado no exterior que tenha deixado cnjuge ou filho
brasileiro. Nesse caso, em razo de preceito constitucional,
aplica-se, entre a lei brasileira e a do domiclio do estrangeiro
morto, a que for mais benfica aos sucessores brasileiros
(CF, art. 5, XXXI).
     As organizaes de interesse coletivo, sociedades e
fundaes obedecem  lei do Estado em que se constiturem
(LINDB, art. 11). No Brasil, as sociedades annimas no
podem emitir aes ao portador, porque exige a lei que
todos os acionistas sejam identificveis. H, no entanto,
pases em que a sociedade annima pode possuir apenas
aes com essa forma, sendo, nesse caso, impossvel
identificar os seus scios. Pois bem, a sociedade annima
estrangeira, para operar no Brasil, deve obter a autorizao
governamental (CC, art. 1.134). Esta, porm, no pode ser
negada  companhia emissora exclusivamente de aes ao
portador, a pretexto de no admitir o direito societrio
brasileiro tal forma de ao; isso porque as sociedades
regem-se pela lei do Estado em que se constituram.
     De qualquer modo, as leis de outros pases no tero
eficcia no Brasil se ofenderem a soberania nacional, a
ordem pblica e os bons costumes (LINDB, art. 17). No
Brasil, as dvidas de jogo so inexigveis (CC, art. 814), mas,
se um brasileiro contrai dvida dessa natureza em pas onde
pode ser exigido o seu cumprimento, ele estar, em princpio,
obrigado a pag-la, em razo do art. 9 da LINDB. A
obrigao, como visto,  regida pela lei do pas em que se
constituiu. Mas se o juiz brasileiro considerar o jogo
atentatrio aos bons costumes, poder deixar de aplicar o
direito estrangeiro e no permitir que se cobre do perdedor o
cumprimento da obrigao.

5.2. Aplicao da lei no tempo
    Sempre que uma nova lei entra em vigor opera-se uma
diviso, no tempo, de significativa importncia para a
soluo dos conflitos de interesses: ele  dividido entre
antes e depois da vigncia da nova lei. Essa diviso 
importante porque, antes da entrada em vigor, a lei no se
encontrava apta a produzir efeito nenhum, e, depois, passou
a ter plena aptido para produzir efeitos. Os fatos verificados
anteriormente ao incio da vigncia so disciplinados de
acordo com o direito ento vigente; os posteriormente
ocorridos, segundo a nova lei. Por exemplo, apenas a
sucesso correspondente a falecimento ocorrido aps a
entrada em vigor do novo Cdigo Civil, em 2003, segue as
disposies deste; se a morte ocorreu antes de sua vigncia,
a sucesso rege-se pelo Cdigo Civil de 1916.
     Nem sempre, porm, essa diviso do tempo convm 
melhor disciplina das relaes sociais. H casos, por outro
lado, em que ela no pode ser facilmente operacionalizada,
porque o dever ou o direito nascem sob a gide de um
regime jurdico e seu cumprimento ou realizao ocorrem sob
a vigncia de diferente regime. Nestes e em outros casos, em
que o fator tempo  essencial, torna-se necessrio definir a
norma a ser aplicada: a anterior ou a nova. Os critrios para
essa definio so estudados sob a denominao de direito
intertemporal, o captulo do direito civil que cuida da
aplicao da lei no tempo.
  Um dos preceitos fundamentais do
direito intertemporal  o de que a lei
se aplica aos fatos posteriores  sua
entrada em vigor. Em disposies
transitrias, porm, a lei pode
estabelecer que alguns desses fatos
continuaro regidos pela norma
revogada durante certo tempo.
  Outro dos preceitos fundamentais 
o de que a lei no se aplica aos fatos
anteriores  sua vigncia. Por meio
de dispositivos retroativos, porm,
ela pode estabelecer que alguns
desses fatos sero regidos pela nova
norma.
  So excees aos preceitos
 fundamentais                     do           direito
 intertemporal.

     So duas as questes envolvidas com a aplicao da lei
no tempo: a das disposies transitrias e a da
retroatividade.
     Tanto na questo das disposies transitrias como na
da retroatividade, excepciona-se a regra geral do direito
intertemporal. Como visto acima, em princpio, os fatos
verificados antes da entrada em vigor de uma lei regem-se
pelo direito anterior, e os ocorridos aps a sua vigncia,
pelas disposies dela -- esta  a regra geral. Por meio das
disposies transitrias, fatos posteriores  entrada em
vigor da nova lei continuam regidos pelo direito revogado
(circunstncia referida pela expresso ultratividade da
norma) ou passam a ser disciplinados por regras de vigncia
temporria (que tampouco correspondem s da nova lei);
pela retroatividade, ao contrrio, fatos ocorridos antes da
vigncia da nova lei so disciplinados de acordo com as
normas desta e no segundo o direito revogado.

5.2.1. Disposies transitrias
   A questo das disposies transitrias  sensivelmente
menos complexa que a da retroatividade. O legislador
identifica os fatos ou situaes para os quais a aplicao
imediata da nova lei seria inoportuna, e admite que, por
algum tempo, eles continuem regidos pelo direito anterior
ou, se no, por regras especficas -- diferentes das
estabelecidas pela mesma lei para regular os fatos
posteriores  sua vigncia.
    O Cdigo Civil contempla vrias disposies
transitrias, incluindo as pertinentes aos institutos que ele
aboliu. Esse estatuto extinguiu, por exemplo, um direito real
denominado enfiteuse. Trata-se de vetusto gravame em
pleno desuso, que a lei entendeu no ser mais necessrio
disciplinar. Desse modo, a partir da vigncia do Cdigo Civil,
ningum mais pode instituir esse direito real sobre bens
imveis de sua propriedade. Nenhuma nova enfiteuse, em
outros termos, pde ser instituda a partir de 12 de janeiro de
2003. Mas, e as anteriormente constitudas, as pouqussimas
que ainda existiam naquela data, o que aconteceu com elas?
A resposta est no art. 2.038 do CC, que abriga norma de
carter transitrio, segundo a qual as enfiteuses existentes
quando da entrada em vigor do Cdigo Civil continuaro
subordinadas, at sua extino, s normas do Cdigo
anterior, de 1916.
    Outro exemplo: o art. 2.028 do CC preceitua que sero os
da lei anterior os prazos, quando reduzidos pela nova lei,
desde que j tenha transcorrido mais de sua metade quando
da entrada em vigor do Cdigo Civil. Pois bem, o prazo geral
de prescrio das aes pessoais do Cdigo antigo era de
vinte anos, enquanto no atual o prazo geral foi reduzido para
dez anos, independentemente do tipo de ao (CC, art. 205).
Desse modo, se no dia da entrada em vigor do Cdigo Civil
j havia transcorrido, do prazo de prescrio da pretenso
correspondente a uma ao pessoal qualquer, mais de dez
anos (isto , mais da metade do prazo anteriormente fixado
em lei), ele continuar fluindo de acordo com o Cdigo de
1916, quer dizer, prescrever em vinte anos. Mas, por outro
lado, se, na data da entrada em vigor do Cdigo Civil,
daquele mesmo prazo havia transcorrido menos de dez anos
(menos da metade do prazo previsto na lei anterior), ento a
mesma pretenso prescrever em dez anos, que  o
estabelecido pela lei vigente.
   As disposies transitrias da nova
 lei podem estabelecer que certos
 fatos continuaro regidos pela lei
 antiga ou ficaro sujeitos a regras
 especficas de vigncia temporria
 (diferentes das regras contidas na
 nova lei para vigncia por tempo
 indeterminado).

     Nesses exemplos encontram-se disposies transitrias
que estabelecem a vigncia temporria da lei revogada em
relao a determinadas matrias (enfiteuse) ou em algumas
situaes (na contagem de prazos reduzidos, desde que
tenha transcorrido mais de metade deles). Excepcionou-se,
dessa maneira, a regra bsica do direito intertemporal, para
fins de determinar a aplicao da lei revogada a fatos
posteriores  revogao.

5.2.2. Retroatividade da lei
      Para bem compreender a questo da retroatividade da
lei, importa, de incio, aclarar que sempre a norma jurdica 
aplicada no presente em relao a fatos ocorridos no
passado . No  atributo exclusivo da norma retroativa a
aplicao a fatos pretritos. Toda e qualquer norma,
retroagindo ou no,  aplicada a fatos que forosamente se
encontram em tempo anterior, j que a aplicao da lei
pressupe ter sido ela desobedecida. Se o motorista atropela
culposamente o transeunte, indica a lei que ele deve
indenizar os danos causados. Se no o faz, a vtima do
acidente deve promover a ao judicial com vistas a
conden-lo ao pagamento da indenizao. O juiz, ao acolher
essa ao, estar aplicando a lei. O julgamento, contudo,
ocorrer necessariamente em tempo posterior ao do
acidente. A aplicao da lei sempre se refere a fato verificado
no passado, visto que a deciso judicial no pode ser
concomitante com o surgimento do direito lesado.
   A aplicao da lei pelo juiz tem por
 pressuposto a sua desobedincia por
 uma das partes, de que originou o
 conflito de interesses. Desse modo, a
 lei  sempre aplicada a fatos
 passados, esteja ou no retroagindo
 seus efeitos.

     A aplicao da lei diz respeito a fato passado (anterior 
deciso judicial) e configura ordem a ser cumprida
evidentemente no futuro (posterior  deciso). Imagine que
o consumidor de plano de assistncia  sade no consiga
internar-se para determinado tratamento, porque a operadora
considera a hiptese no abrangida em seu contrato e, por
isso, no assume a obrigao de pagar o hospital. Esse
consumidor pode propor, por meio de seu advogado, ao
para pleitear ordem judicial determinando ao hospital que o
interne e  operadora que custeie o tratamento. Se a obtiver,
 porque o juiz entendeu que o contrato de assistncia 
sade contemplava aquela cobertura. Estar, ento,
aplicando a lei a fato passado -- coibindo a desobedincia
da operadora  norma jurdica que determina o cumprimento
dos contratos -- e assegurando todos os efeitos dessa
aplicao (isto , a internao pelo hospital e o pagamento
pela operadora).
     Uma vez que a aplicao da lei sempre diz respeito a fato
passado, o que se discute na questo da retroatividade?
Discute-se a lei a aplicar. Se o juiz julgar o fato passado de
acordo com a lei ento vigente, no se opera nenhuma
retroatividade; mas se julg-lo segundo a lei que entrou em
vigor aps o fato, considera-se que houve retroatividade.
No direito penal, a norma mais benfica retroage em favor do
acusado (CP, art. 2, pargrafo nico). Se, na data em que
algum cometeu certo crime, era este apenado na lei com
dois anos de deteno, mas, posteriormente, a lei reduziu
para um ano a pena, o criminoso tem o direito de cumprir a
pena menor. O crime ocorreu no passado, quer dizer, antes
da deciso judicial; esta, por sua vez, norteou-se no pela
norma vigente ao tempo do delito, mas pela que entrou em
vigor posteriormente. Deu-se, nesse caso, a aplicao
retroativa da lei.
   Verifica-se a aplicao retroativa
 da lei quando o juiz decide o fato
 (necessariamente           passado),
 norteando-se no pela norma ento
 vigente, mas por norma que entrou
 em      vigor    posteriormente    
 ocorrncia daquele.

    A doutrina costuma abordar a questo da retroatividade
noticiando a existncia de duas diferentes abordagens: a
subjetivista e a objetivista. De acordo com os adeptos da
primeira, os limites da retroatividade da lei so estabelecidos
pelos direitos subjetivos, enquanto para os da segunda o
so pelo direito positivo (Cardozo, 1995:107/222; Pereira,
1961:139/150). Na abordagem subjetivista s h lugar para a
construo de argumentos prprios  tese do direito natural
e referenciados a ordenamentos jurdicos que no
disciplinam a matria. Como no Brasil h dispositivos
regulando a aplicao da lei no tempo, a abordagem til  a
objetivista (Pereira, 1961:151).
     No direito brasileiro, so pertinentes  matria o art. 5,
XXXVI, da Constituio Federal, para o qual "a lei no
prejudicar o direito adquirido, o ato jurdico perfeito e a
coisa julgada", e o art. 6, caput, da LINDB, que preceitua: "a
lei em vigor ter efeito imediato e geral, respeitados o ato
jurdico perfeito, o direito adquirido e a coisa julgada".
     Convm inicialmente deixar claro que a Constituio
Federal no veda a retroatividade das leis. Uma lei brasileira
com dispositivo retroativo no  inconstitucional, j que o
art. 5, XXXVI, da CF limita-se a proteger dos efeitos da lei
nova os direitos adquiridos, o ato jurdico perfeito e a coisa
julgada. Assim, a lei que retroage sem prejudicar essas trs
garantias fundamentais ser compatvel com o preceito
constitucional.
     Ademais, a Lei de Introduo s Normas do Direito
Brasileiro estabelece o princpio geral da irretroatividade ao
mencionar que os efeitos da lei sero imediatos. Dessa
forma, para que uma lei retroaja no direito brasileiro, ela
precisa conter um expresso dispositivo nesse sentido (cf.
Cardozo, 1995:320/323). Sendo a lei omissa quanto  sua
retroatividade, ser irretroativa, por fora do art. 6, caput, da
LINDB. A regra, em outros termos,  a de que a lei, no Brasil,
no pode ser aplicada a fatos verificados anteriormente 
sua vigncia, exceto se contiver expressa disposio nesse
sentido. Mesmo assim, sua aplicao dever resguardar os
direitos adquiridos, os atos jurdicos perfeitos e a coisa
julgada. Esse preceito de direito intertemporal no se aplica
s normas de direito penal, sujeitas, como visto acima, a
regramento prprio: retroagem quando so mais benficas
que a revogada, ainda que no contemplem dispositivo
expresso nesse sentido.




   No direito brasileiro, para que a
 lei cvel retroaja  necessrio que
 contemple dispositivo expresso nesse
 sentido, j que a regra geral  a da
 irretroatividade (LINDB, art. 6).
 Alm disso, a lei retroativa no
 poder prejudicar o ato jurdico
 perfeito, o direito adquirido e a
 coisa julgada (CF, art. 5, XXXVI),
 sob pena de inconstitucionalidade.
     Em suma, a lei cvel, no Brasil, pode ser retroativa, desde
que preencha duas condies simultaneamente: a ) respeito
ao direito adquirido, ato jurdico perfeito e coisa julgada; b )
expressa previso da retroatividade. Se no atender 
primeira, ela ser inconstitucional; se desatender  segunda,
restar alcanada pela regra geral da irretroatividade.

5.2.3. Direito adquirido, negcio jurdico perfeito e coisa
julgada
     No exame da questo das antinomias de segundo grau,
afirmou-se que, no conflito entre os critrios hierrquico e
cronolgico, deve prevalecer o primeiro. Entre uma norma
superior anterior e outra inferior posterior antinmicas
deve-se resolver a antinomia em favor da superior, porque o
critrio hierrquico corresponde a valor mais importante do
que o relacionado ao critrio cronolgico (Cap. 3, item 4). O
respeito  hierarquia das normas est relacionado 
segurana que deve inspirar o direito, ao passo que a
prevalncia da norma posterior sobre a anterior justifica-se
pelo constante aprimoramento dos preceitos normativos. A
lei nova presume-se melhor que a antiga, e somente por esta
razo, para substituir a disciplina ento existente por outra
mais aprimorada,  que se a editou. O valor segurana ,
porm,  tido como mais importante para o direito que o
v a lo r progresso ; assim sendo, a norma posterior no
prevalece sobre a superior.
     O mesmo conflito de valores se encontra na discusso
sobre a retroatividade da lei. Se a lei nova  presumivelmente
melhor que a antiga, em nome do crescente aprimoramento
do direito, a retroatividade deveria ser a regra. Por outro
lado, ao se prestigiar unicamente o valor progresso , a
retroatividade no deveria deparar com nenhuma limitao,
alcanando todo e qualquer fato verificado anteriormente 
sua entrada em vigor. Afinal, a lei nova est sendo editada
exatamente porque se considerou a anterior inadequada 
disciplina dos conflitos de interesses. Assim no , porm; o
aprimoramento trazido pela nova lei no pode despertar
insegurana. Reputa-se mais importante, para o direito,
prestigiar o valor segurana do que a melhoria das normas
(Pereira, 1961:131).
     Em outros termos, a regra deve ser a da irretroatividade
e as excees no podem prejudicar garantias fundamentais
(direitos adquiridos, atos jurdicos perfeitos e coisa julgada)
porque o direito no inspiraria segurana nas pessoas caso
tudo pudesse ser radicalmente alterado pela supervenincia
de nova lei. O que o credor recebeu do devedor, segundo as
leis vigentes ao tempo do cumprimento da obrigao, ele
teria que restituir em razo da inovao legislativa; os
herdeiros deveriam refazer a partilha, sempre que a lei
alterasse as normas de sucesso; o que era certo, de acordo
com o direito de ento, passaria a ser errado, e vice-versa,
pelo novo direito, independentemente das aes dos
envolvidos. Se riscos como estes no ficarem absolutamente
afastados pela ordem jurdica, nenhuma soluo jurdica ou
judicial poder revestir-se daquela definitividade inspiradora
de segurana.
    Os conceitos de direito adquirido, ato jurdico perfeito e
coisa julgada encontram-se nos pargrafos do art. 6 da
LINDB.
  Lei de Introduo s Normas do
Direito Brasileiro, art. 6:
   1 Reputa-se ato jurdico perfeito
o j consumado segundo a lei
vigente ao tempo em que se efetuou.
   2 Consideram-se adquiridos
assim os direitos que o seu titular,
ou algum por ele, possa exercer,
como aqueles cujo comeo do
exerccio tenha termo pr-fixo, ou
condio               preestabelecida
inaltervel, a arbtrio de outrem.
   3 Chama-se coisa julgada ou
caso julgado a deciso judicial de
que j no caiba recurso.
     Direito adquirido  o definitivamente incorporado ao
patrimnio de uma pessoa. Se uma nova lei, por hiptese,
aumenta a idade mnima para dirigir automveis de 18 para 20
anos, os jovens de 19 que j estivessem habilitados, na data
da entrada em vigor, assim permaneceriam. A lei nova no
poderia postergar os efeitos da habilitao, nesse caso,
porque estaria prejudicando direito anteriormente adquirido.
Isto , estaria dispondo contrariamente  faculdade j
incorporada ao conjunto de direitos que aqueles jovens
titularizam.
     Da proteo ao direito adquirido no se pode concluir a
inalterabilidade do conjunto de direitos titularizados pelas
pessoas. Essa proteo no significa, por outras palavras,
que ningum pode deixar de usufruir os direitos que tiver
titularizado um dia. A distino entre direito adquirido e no
adquirido , muitas vezes, difcil, em especial quando tal
direito  exercido de modo continuado, mas deve ser
considerada sempre que se discute a aplicao da lei no
tempo.  necessrio identificar se o direito j est
incorporado aos titularizados pela pessoa, em termos
definitivos, ou se  apenas uma expectativa de direito ou
uma incorporao transitria (Cap. 5, item 4).
     Assim, se a lei altera o clculo da remunerao da
caderneta de poupana, todos os poupadores passam a ter
seus depsitos remunerados de acordo com o novo critrio.
O fato de eles terem, at ento, direito a determinada
remunerao no significa que isso no possa ser mudado
pela lei. No h direito adquirido  inalterabilidade do critrio
remuneratrio desse investimento. Mas, atente-se para o
momento em que passam a se aplicar as regras do novo
critrio. As cadernetas de poupana so remuneradas por
perodos mensais. Se a lei entra em vigor, por exemplo, no
dia 1 de determinado ms, as remuneraes
correspondentes aos perodos iniciados antes dessa data
devem atender ao critrio antigo, ainda que o seu
encerramento se verifique em data posterior  da entrada em
vigor da lei nova. O perodo de remunerao de uma
caderneta de poupana iniciado no dia 20 do ms anterior ao
da entrada em vigor da lei nova encerrar-se- no dia 20 do
ms seguinte, quando essa lei j estar vigente. Mas, como
se iniciou sob a gide de determinada lei, o poupador tem
direito adquirido a ser remunerado, naquele perodo mensal,
de acordo com os critrios desta. Quanto aos perodos
mensais de remunerao subsequentes, os que vo iniciar-
se sob o plio da lei nova, no h direito adquirido 
inalterabilidade do critrio remuneratrio.
     Outro exemplo: se a lei suprime benefcio de um
funcionrio pblico, ela no est lesando direitos
adquiridos, desde que reste assegurada a sua fruio a quem
j reunira as condies necessrias para tanto. Explico:
imagine que seja suprimido o direito a licena-prmio de trs
meses a cada cinco anos de servio sem faltas injustificadas;
aqueles que, na data da entrada em vigor da nova lei, j
haviam cumprido o requisito (cinco anos de servio sem
faltas injustificadas), mas ainda no tinham gozado a licena-
prmio, continuaro a ter o direito de goz-la; os que ainda
no o haviam cumprido, no chegaram a adquirir o direito;
por isso, a lei pode negar-lhes o benefcio; por fim, todos os
funcionrios, inclusive os que j haviam anteriormente se
beneficiado da licena-prmio, deixaro de titularizar o direito
pelo tempo de servio prestado a partir da entrada em vigor
da nova lei (cf. Mello, 1981:105/119).
     O ato jurdico  perfeito se consumado de acordo com a
lei vigente  poca de sua realizao. Os contratos,
testamentos ou outras declaraes de vontade consideram-
s e aperfeioados no momento em que se renem todas as
condies legais para a respectiva constituio, segundo o
disposto na lei vigente ao tempo em que foram feitos. Se a lei
nova passa a condicionar a validade de um negcio ao
atendimento de certa forma, os negcios do mesmo tipo
celebrados anteriormente no podem ser considerados
invlidos por faltar-lhes tal condio.
     Por fim, caracteriza-se a coisa julgada quando no
houver mais recurso cabvel contra uma deciso judicial. Os
processos judiciais, por mais demorados que sejam, um dia
tm que terminar, tornando definitivamente indisputveis as
decises que os juzes neles exararam. Esse dia chega
quando todos os recursos previstos na legislao
processual se esgotam e no h mais como renovar a
discusso do objeto em litgio. Em decorrncia, a deciso
tomada (certa ou errada, justa ou injusta, legal ou ilegal etc.)
fica inaltervel. Quando a soluo dada a certo conflito de
interesses pelo Poder Judicirio no puder mais ser revista,
opera-se a coisa julgada. Nem mesmo se uma lei nova trouxer
diferente orientao para a superao daquele mesmo
conflito de interesses pode ser reaberta a discusso. Em
suma, a deciso judicial irrecorrvel no pode ser alterada
nem mesmo pela lei. Com isso, encerrado o processo judicial,
podem as pessoas ficar seguras de que a soluo daquele
especfico conflito de interesses objeto do litgio no ser,
no futuro, alterada.
     As garantias contra a retroatividade da lei so
indispensveis  segurana que se espera do direito. Mas,
note-se, elas no podem resultar em completa frustrao dos
objetivos pretendidos com a inovao legislativa,
principalmente se desta no decorrerem prejuzos relevantes
aos interesses anteriormente tutelados. At 1977, no se
admitia no direito brasileiro o divrcio, isto , o trmino do
vnculo do casamento. A indissolubilidade do matrimnio
era, alis, um preceito constitucional. Naquele ano, aprovou-
se emenda  Constituio admitindo-se, em alguns casos, a
dissoluo. Pois bem, ningum questionou que os casados
sob a gide do regime constitucional da indissolubilidade,
apesar de configurarem seus casamentos inequvocos atos
jurdicos perfeitos, tambm podiam divorciar-se. Restariam
inteiramente frustrados os objetivos da emenda
constitucional (isto , da nova norma), caso o divrcio s
fosse autorizado para casamentos celebrados a partir dela.

5.3. Aplicao da lei e equidade
     Na ideologia inspiradora de muitos argumentos
jurdicos, considera-se que a lei veicula uma soluo justa
para os conflitos de interesses nela referidos. Mas tambm
se discute, por esses argumentos, se, alm da soluo
orientada pela lei, no haveria tambm outras solues
igualmente justas, ou at mais justas que a legal. Estas so
as solues ditadas pela equidade.
     A noo de que a lei escrita no abarca toda a justia 
recorrente nas reflexes filosficas desde a Antiguidade
Clssica. Em Aristteles, por exemplo, equitativo  o justo
que independe da lei escrita (Ferraz Jr., 2002:197/209). Em
termos atuais, pode-se dizer que a equidade  a justia que
no se encontra em norma de direito positivo.
     O julgamento por equidade, no direito brasileiro, s 
permitido ao juiz em hipteses delimitadas por lei (CPC, art.
127). Quer dizer, salvo nalgumas situaes, o juiz s pode
agregar  fundamentao de sua sentena argumentos que
procurem demonstrar que a lei est sendo aplicada. Por mais
que flexibilize a norma jurdica (por meio dos mtodos e tipos
de interpretao, da identificao e integrao de lacunas, da
superao de antinomias etc.), o juiz deve ordinariamente
argumentar que a est aplicando. Ele no deve sustentar sua
deciso em argumentos que revelem ou sugiram no estar
sendo aplicado o direito positivo, exceto nos casos em que a
prpria lei autoriza o julgamento por equidade.
     Quando est autorizado a julgar por equidade e o faz, o
juiz deixa normalmente de aplicar a lei especfica para, com
base num dispositivo genrico, adotar uma soluo diversa
da legal, que lhe parea tanto ou mais justa que aquela.




   No julgamento por equidade, o juiz
 no aplica a norma de direito
 positivo que regula especificamente
 casos como o julgado, por
 considerar que outra soluo  tanto
 ou mais justa que a veiculada por
 aquela.
     Lembre-se que a equidade  tambm admitida, no direito
brasileiro, como meio de colmatao de lacunas, aps
esgotados todos os instrumentos referidos no art. 4 da
LINDB (Diniz, 1981:228/231). A propsito, h dispositivos
legais que se referem a ela nesse contexto. So o art. 8 da
CLT, em que a equidade  apresentada como um dos
recursos de integrao da legislao trabalhista ou de
convenes coletivas e contratos sujeitos ao direito do
trabalho, e o art. 108, IV, do Cdigo Tributrio Nacional
(CTN), em que  o derradeiro instrumento a empregar pela
autoridade, na ausncia de disposio expressa.
     Quando tem a funo de instrumento de preenchimento
de lacunas, o julgamento por equidade no  problematizvel
na questo da aplicao da lei. De fato, se h lacuna, no h
lei a aplicar, e a equidade tem, nesse caso, a funo de
nortear a soluo do conflito de interesses. O juiz deve
adotar a soluo que lhe parea mais justa, at porque no
existe nenhuma apontada pela lei. Mas quando no tem essa
funo, a equidade s  admitida se especfica e
expressamente autorizada por norma legal.
   No direito brasileiro a equidade
 pode ser empregada pelo juiz em
 duas hipteses: a) na colmatao de
 lacunas, quando esgotados os
 recursos legais (LINDB, art. 4); e b)
 na adoo de soluo mais justa que
 a veiculada pela norma jurdica
 aplicvel ao caso, desde que
 autorizado pela lei (CPC, art. 127).

     So hipteses, no direito brasileiro, em que o julgamento
por equidade est autorizado: a ) em determinadas causas de
jurisdio voluntria (por exemplo, correo de registro
civil), o juiz no est obrigado a observar o critrio de
legalidade estrita e pode adotar a soluo que considerar
mais conveniente ou oportuna (CPC, art. 1.109); b ) nas
causas de competncia do Juizado Especial Cvel (por
exemplo, as de valor inferior a quarenta salrios mnimos), o
juiz deve adotar a soluo que reputar mais justa e
equnime, atendendo aos fins sociais da lei e s exigncias
do bem comum (Lei n. 9.099/95, art. 6); c) na proteo dos
consumidores, o juiz pode julgar por equidade
reconhecendo-lhes direitos alm dos previstos em lei (CDC,
art. 7); d ) nas arbitragens em geral, desde que as partes de
comum acordo tenham assentido, os rbitros podero
decidir por equidade (Lei n. 9.307/96, art. 2), ressalvada a
arbitragem de feitos sujeitos aos Juizados Especiais Cveis,
em que a equidade  sempre admissvel (Lei n. 9.099/95, art.
25).
     Nos casos de autorizao legal, o julgamento por
equidade significa o afastamento da aplicao da lei
especfica para a disciplina do conflito de interesses, objeto
da demanda judicial, para alcanar soluo tanto ou mais
justa que a veiculada por aquela. Imagine que, numa causa
compreendida na competncia do Juizado Especial Cvel,
tenha ocorrido a prescrio da pretenso no dia exatamente
anterior ao da propositura da ao. Nessa demanda, se
aplicar o dispositivo legal especfico sobre prescrio, o juiz
considerar que o autor perdera o direito de acionar o ru.
Se, porm, empregar a equidade em seu julgamento, o juiz
poder deixar de aplicar aquele dispositivo e aceitar a
demanda, mesmo tendo sido esta proposta um dia aps
prescrita a pretenso.
     Note, porm, que, no exemplo acima, o juiz deixou de
aplicar a norma especfica para o caso, mas aplicou o art. 6
da Lei n. 9.099/95. Quer dizer, exceto se estiver colmatando
lacuna, o juiz, quando julga por equidade, tambm aplica
uma norma jurdica; no a norma jurdica especfica para o
fato em questo, porque a tem por circunstancialmente
injusta, mas a norma genrica que o autoriza a assim
proceder.

6. SUBSUNO
     Subsuno  a constatao da aplicabilidade da lei a
certo fato. Trata-se de uma operao mental, realizada tanto
pelo tecnlogo como pelo profissional do direito,
exteriorizvel via argumentao jurdica. Ao argumentar no
sentido de que determinado fato deve gerar a consequncia
prevista numa norma jurdica, o tecnlogo ou profissional do
direito est subsumindo aquele fato a essa norma. O
doutrinador que, para explicar o contedo das leis, ilustra
suas lies com exemplos de fatos nelas abrangidos, est
tambm fazendo subsunes. O promotor de justia, ao dizer
que uma pessoa incorreu em crime, subsume um fato (a
conduta praticada pelo denunciado)  lei (dispositivo do
Cdigo Penal, por exemplo, em que se descreve o delito).
     O juiz, na fundamentao da sentena, normalmente
subsume os fatos provados nos autos judiciais  lei que est
aplicando. Mas no se confundem subsuno e aplicao .
Esta , como visto, o ato do Poder Judicirio pelo qual um
conflito de interesses  solucionado de acordo com a lei; e a
subsuno  a operao mental realizada pelo julgador
relacionando o descrito na norma ao acontecido (segundo
as provas nos autos). A subsuno do fato  lei, portanto,
antecede a aplicao desta.




   Subsuno  a operao mental
 que se exterioriza por argumentos
 jurdicos, por meio da qual se
 constata       que      determinada
 ocorrncia corresponde ao fato
 descrito na norma jurdica.

     Subsuno tambm no se confunde com interpretao.
A primeira diz respeito a fatos -- se so ou no os descritos
na norma jurdica. J a interpretao tem por objeto o sentido
e alcance da norma. So operaes mentais distintas, embora
se entrecruzem: ao interpretar, por qualquer mtodo, a lei, o
exegeta tem j fatos recortados em sua mente; por outro
lado, no  possvel subsumirem-se fatos a qualquer norma
sem ter j alguma inteleco do sentido e alcance dela.
Embora no se desligue uma operao da outra, so
conceitualmente distintas a interpretao (da norma) e a
subsuno (de fatos  norma).
                       Captulo 5




  DIREITOS
 SUBJETIVOS
1. DIREITO SUBJETIVO E DIREITO OBJETIVO
     Quando se afirma que determinada pessoa tem um
direito, pode-se estar referindo a significados diversos.
Lembro trs.
     Inicialmente, a titularidade de um direito significa um
atributo do sujeito. Ter um direito, nesse caso, quer dizer
ostentar uma qualidade. Quem afirma que todos os homens e
mulheres tm direito  vida est sustentando que os
humanos em geral apresentam certa caracterstica, so
dotados de uma qualidade particular: a de poderem agir
legitimamente na defesa de sua prpria vida em qualquer
circunstncia de tempo ou lugar, e mesmo que disso decorra
o sacrifcio de outros seres vivos.
      Outra maneira de se entender que determinada pessoa
tem um direito  referir-se ao ordenamento jurdico. Ter um
direito, aqui,  uma metfora: o sujeito encontra-se em
condio ou situao descritas pelas normas jurdicas como
ensejadoras de uma faculdade, prerrogativa, preferncia etc.
Nesse contexto, se voc tem direito  educao, isso no 
decorrncia de um atributo seu como ser humano integrante
de uma sociedade democrtica do sculo XXI, mas de uma
norma vigente que assim o estabelece (no caso brasileiro, o
art. 205 da CF).
      Finalmente, em termos meramente operacionais, ter um
direito significa poder acionar em seu favor a mquina
repressora do Estado. Se tenho o direito de receber o valor
do aluguel e no sou pago, posso ir a juzo processar o
locatrio para obter a satisfao do meu crdito por meio de
providncias que s o Estado pode legitimamente adotar
(despejo do devedor ou expropriao de seus bens para
venda forada em leilo e pagamento do credor). H quem
afirme que este seria, a rigor, o nico direito existente -- o de
poder acionar a estrutura repressiva do Estado para fazer
prevalecer o interesse protegido como direito.
      No primeiro significado (atributo do sujeito), chama-se o
direito de subjetivo ; no segundo (prescrio normativa), de
d ireito objetivo ou positivo . Esqueo, por enquanto, o
derradeiro significado, cuja pertinncia  objeto de
discusso no campo do direito processual, e examino
algumas relaes entre os dois primeiros: o direito subjetivo
pode ser considerado aptido dos homens e mulheres que o
direito objetivo se limita a reconhecer e declarar ou como
simples reflexo do direito objetivo.




   O direito subjetivo pode ser
 compreendido de duas maneiras:
 como algo inerente  condio
 humana, que o ordenamento jurdico
 (direito objetivo ou positivo) se
 limita a reconhecer e declarar; ou
 como simples reflexo do direito
 positivo, isto , uma outra forma de
 descrever o contedo das normas
 jurdicas.
     Os direitos subjetivos podem ser vistos, inicialmente,
como atributos naturais de homens e mulheres; quer dizer,
derivados de sua natureza. Assim como se submetem a
certas leis fsicas ou biolgicas, os humanos tambm esto
sujeitos s leis morais de forma natural, independentemente
de sua vontade ou da organizao social que constroem. Do
mesmo modo que no podem levitar (contrariando a lei da
gravidade), os humanos tambm no poderiam romper
contratos ou subtrair bens alheios.
     Segundamente, os direitos subjetivos podem ser
considerados reflexos do direito positivo. Se determinada
ordem jurdica no reconhece certo direito, no se pode
afirmar sua existncia. No haveria sequer meios para faz-lo
prevalecer por meio da atuao do aparelho repressor do
Estado. At 1888, no Brasil, havia escravos. Em outros
termos, parte da populao brasileira no titularizava o
direito  liberdade, porque assim preceituavam as leis ento
vigentes. Os atributos humanos dos escravos sempre foram
rigorosamente idnticos aos dos libertos, mas a lei vlida e
em vigor os discriminava e isso bastava para que os
primeiros no fossem livres.  exemplo dessa viso a dos
nominalistas, que consideram o direito subjetivo mero
conceito operacional das normas (Ross, 2004).
     As duas maneiras de se considerarem as relaes entre
direito subjetivo e objetivo so sintetizveis numa questo
de primazia. Na primeira, a primazia cabe aos direitos
subjetivos, j que, sendo naturais aos homens e mulheres, a
ordem posta no poderia deixar de os reconhecer e declarar.
Por vezes, refere-se a esse enfoque designando-o
jusnaturalista . Na segunda maneira de se relacionar o direito
subjetivo ao positivo, a primazia cabe a este ltimo. S h
direito subjetivo quando a ordem posta o outorga. Esse
enfoque  referido como positivista (no confundir com o
sentido filosfico da expresso, que  bem diverso).




   O enfoque "jusnaturalista" confere
 primazia ao direito subjetivo sobre o
 objetivo: a ordem jurdica deve
 limitar-se a reconhecer e declarar os
 direitos inerentes aos humanos. J o
 enfoque      "positivista"    confere
 primazia ao direito objetivo sobre o
 subjetivo: s existem os direitos
 assegurados em lei.
     Por fim, registre-se que a primeira forma de compreender
os direitos subjetivos -- como inatos, inerentes aos homens
e mulheres -- foi mais prestigiada nos argumentos jurdicos
no passado. A partir de meados do sculo XX, ela ecoa
principalmente nos discursos ideolgicos ou polticos. Nos
argumentos jurdicos, atualmente, predomina a segunda
forma de compreenso da matria, procurando
doutrinadores, advogados e juzes sustentar que a
titularidade de direitos  decorrncia do disposto em normas
jurdicas vlidas do ordenamento em vigor. Mas atente-se:
no se pode considerar inteiramente descartada a
argumentao jurdica da primazia do direito subjetivo sobre
o positivo. Quando se impe argumentar para alm da lei
posta, cabe a referncia a direitos subjetivos que a ordem
constituda no poderia desconsiderar.

2. DIREITO SUBJETIVO E DEVER
     A todo direito subjetivo corresponde um dever. A
prestao cuja implementao  necessria  satisfao do
direito subjetivo de algum  sempre devida por outro ou
outros sujeitos. -se titular de um direito em relao a uma,
algumas ou todas as pessoas (Cap. 10, item 2). Em outros
termos, para que algum seja credor, outro deve ser
devedor; para que uma pessoa seja proprietria de um bem,
todos devem respeitar a sua propriedade; para que o pai
divorciado tenha direito de visitar os filhos, a me titular da
guarda tem o dever de no dificultar ou obstar a visita.
     Se no posso opor a ningum a prerrogativa, faculdade
ou preferncia de que me considero titular, a rigor no
possuo direito nenhum. No se pode dizer, por exemplo, que
t en h o direito de sonhar; pelo menos, no num sentido
jurdico. E assim  porque, nesse caso, no h ningum a
quem se pudesse imputar a condio de devedor. Sonho o
que sonho, independentemente da ao ou omisso de
qualquer outra pessoa.
     No h direito subjetivo sem um dever correspondente.
Claro que o titular do direito nunca coincide com o do dever.
So sempre distintos. Se a mesma pessoa se torna, por
qualquer razo, credora e devedora de uma obrigao, esta
desaparece.  o instituto denominado "confuso" (CC, art.
381). Quer dizer, os direitos subjetivos pressupem sempre
pelo menos dois sujeitos: quem tem o direito (sujeito ativo) e
quem tem o dever (sujeito passivo). Da a noo de relao
jurdica , tambm apropriada para a descrio dos fatos
alcanados pelo conceito de direito subjetivo (Cap. 10, item
2). Assim, em vez de direito ao crdito, fala-se em relao
creditcia; em vez de direito de famlia, em relao familiar, e
assim por diante.
   A todo direito subjetivo (de
 algum) corresponde um dever (de
 outra pessoa). H, na relao
 jurdica, pelo menos dois sujeitos: o
 ativo, que tem o direito, e o passivo,
 que tem o dever.

     Nem todos os autores concordam com a alteridade do
direito subjetivo, isto , alguns consideram a existncia de
direito sem um dever correspondente. H os que reputam o
direito potestativo -- definido como o poder de influir na
situao jurdica de outro sujeito que se submete 
manifestao unilateral da vontade do titular -- como
exemplo de direito ao qual no corresponde nenhum dever
(por todos, Gomes, 1957:118). So potestativos direitos
como o de revogar procurao, despedir empregado,
renunciar herana e outros. O titular do direito declara sua
vontade e os sujeitos envolvidos a ela se submetem. Mas
mesmo aos direitos potestativos correspondem deveres de
sujeitos obrigados a respeitar a vontade do titular. Ao
direito do mandante de revogar a procurao corresponde o
dever do mandatrio de se abster de represent-lo em novo
negcio; ao direito do empregador de despedir o empregado
corresponde o dever deste de se retirar do local de trabalho;
ao direito de renunciar herana corresponde o dever do
inventariante de considerar a renncia na proposta de
partilha e assim por diante.
     Os positivistas kelsenianos preferem descrever o direito
(aqui entendido como a ordem coercitiva do Estado) pelo
ngulo do dever (Kelsen, 1960:92; Coelho, 1995). Segundo
essa abordagem, as normas jurdicas, a rigor, no asseguram
direitos, mas sancionam descumprimentos de deveres. O
direito subjetivo do credor, assim, no  o reflexo da norma
de direito positivo que lhe garante o recebimento do crdito,
mas da que sanciona o devedor inadimplente. A estrutura da
norma jurdica seria mais bem descrita, segundo tal
formulao, da seguinte forma: ao devedor que no paga a
dvida imputa-se a sano de expropriao dos bens para a
satisfao do crdito titularizado pelo credor. Todas as
normas jurdicas, em consequncia, teriam a estrutura da lei
penal, em que o antecedente  a conduta que se quer evitar e
o consequente, a pena prometida pelo Estado (cuja
gravidade teria o efeito de desestimular a conduta
indesejvel). O comportamento conforme o direito  o
oposto aos descritos nas normas jurdicas como
antecedentes das sanes. Na formulao kelseniana,
normas jurdicas no sancionadoras ("secundrias") so
vistas como partes das sancionadoras ("primrias"). O
direito subjetivo, nessa perspectiva, no existe seno como
uma metfora:  o contraponto ao dever.

3. CONCEITO E CLASSIFICAES DO DIREITO
   SUBJETIVO
     Conceitua-se direito subjetivo como a faculdade de
agir. Trata-se da prerrogativa, assegurada pela ordem
jurdica, de se comportar de uma forma especfica, caso seja
esta a vontade do titular do direito. Quem tem um direito
subjetivo pode, na hiptese de a sua faculdade de agir ser
obstruda ou prejudicada por outra ou outras pessoas, se
quiser, acionar o aparato repressivo do Estado, com a
finalidade de garantir o exerccio do direito. Ilustram os
manuais de tecnologia civilista a discusso (no final do
sculo XIX e incio do XX) entre Windscheid e Ihering
sobre dois diferentes ncleos do direito subjetivo -- a
vontade, para o primeiro; o interesse juridicamente
protegido, para o segundo -- e a sua superao por meio de
formulaes mistas que os articulam, como as de Jellinek (cf.,
por todos, Pereira, 1961:37/44). Devido  atual
predominncia, nos argumentos jurdicos, do enfoque
positivista da matria, que confere primazia ao direito
objetivo sobre o subjetivo, a importncia da discusso 
bastante reduzida.
     Classificam-se os direitos subjetivos segundo vrios
critrios. Os mais importantes para a operacionalizao do
conceito so os seguintes:
     a ) Direitos patrimoniais e extrapatrimoniais. A maioria
dos direitos tem valor econmico, isto , pode ser medida em
dinheiro. Se meu automvel  danificado num acidente de
trnsito, tenho direito ao completo ressarcimento dos
prejuzos, e o culpado pelo evento danoso tem o dever de
me indenizar. Apura-se o quanto devo despender no
conserto do veculo e o custo dos txis que vou tomar
enquanto no puder voltar a utiliz-lo --  esta a medida
pecuniria do meu direito. Outro exemplo: falecendo o pai
vivo, suced-lo-o os filhos. Sendo dois os sucessores,
cada um tem direito  metade do patrimnio do falecido. O
valor do patrimnio do pai dividido por dois  o valor do
direito titularizado por cada herdeiro.
     A indenizao pelos danos derivados do acidente de
trnsito e a sucesso causa mortis so exemplos de direitos
patrimoniais, sempre mensurveis em dinheiro. Nem todos
os direitos subjetivos, porm, so dimensveis em pecnia.
No h como precificar, entre outros, o direito de guarda dos
filhos ou os direitos morais de um artista sobre a obra (Lei n.
9.610/98, art. 24: ser reconhecido como o autor, manter sua
criao indita etc.), que so exemplos de direitos
extrapatrimoniais. Eles no tm valor econmico e no
integram o patrimnio do sujeito, seno num sentido
meramente metafrico.
     Certos      direitos  podem ser patrimoniais           ou
extrapatrimoniais em funo de particularidades do seu
titular. O direito  imagem titularizado por um famoso artista
 patrimonial porque pode ser mensurvel em dinheiro, ao
contrrio do direito  imagem de um desconhecido,
extrapatrimonial porque no se consegue precificar.




   O direito subjetivo  patrimonial
 ou extrapatrimonial, segundo possa
 ser mensurado em dinheiro ou no.
 Desse modo, por exemplo, o direito 
 indenizao por ato ilcito 
 patrimonial, enquanto o direito ao
 nome, extrapatrimonial.

     A extrapatrimonialidade do direito no impede que o
titular, quando lesado, seja ressarcido em dinheiro . Toda
indenizao, alis,  feita necessariamente dessa forma.
Assim, se o consumidor tem seu nome inscrito
indevidamente em cadastro de restrio de crdito (Serasa,
SPC), ele pode no sofrer nenhum prejuzo patrimonial, mas
certamente sentir a amarga dor da injustia. Diz-se que,
nesse caso, ter direito  indenizao pelos danos morais
sofridos. O juiz arbitrar uma quantia qualquer, norteado
pelo critrio da razoabilidade. Note-se que o consumidor
sofreu leso em seu direito  honra, que tem natureza
claramente extrapatrimonial, e a indenizao ter de ser paga
forosamente em dinheiro: este, porm, no  uma medida
daquele. O direito  honra continua sendo pecuniariamente
imensurvel; quer dizer, o dinheiro que o consumidor
receber a ttulo de indenizao pelo dano moral no
equivale ao valor do direito lesionado.  apenas uma quantia
arbitrada para fins de tentar atenuar a agresso moral havida.
     b ) Direitos absolutos e relativos. Essa classificao 
feita de acordo com o alcance da eficcia dos direitos.
Alguns so universalmente eficazes, porque todos devem
respeit-los, ao passo que outros tm eficcia restrita, uma
vez que apenas uma ou algumas pessoas esto obrigadas a
respeit-los. Em outros termos, os direitos absolutos so os
oponveis a qualquer pessoa. So os exercitveis erga
omnes, diz-se. J os relativos so os oponveis a
determinada pessoa ou pessoas, participantes de uma
relao jurdica especfica. Os direitos da personalidade so
absolutos: a privacidade pode ser defendida de quem quer
que atente contra ela. O direito de crdito, por sua vez, 
relativo: s se pode exigir o pagamento do devedor, de
ningum mais.




   Direito absoluto  o oponvel a
 todas as pessoas, como os direitos
 da personalidade ou o de
 propriedade, enquanto relativo  o
 direito oponvel apenas  pessoa ou
 pessoas que participam de certa
 relao jurdica especfica, como o
 direito de crdito ou aos alimentos.

    Da circunstncia de ser absoluto o direito subjetivo no
se segue que ele no possa sofrer qualquer tipo de limitao.
A qualidade de absoluto de um direito diz respeito
exclusivamente  sua oponibilidade erga omnes. Os direitos,
mesmo os absolutos, podem ser limitados, no sentido de
no prejudicarem, em determinadas situaes, outros
direitos. O direito  imagem, como modalidade de direito da
personalidade,  absoluto. Quem quer que macule a imagem
de uma pessoa tem o dever de indeniz-la. Mas  um direito
limitado, porque cede, por exemplo, diante da liberdade de
informao. Se um jornal noticia a tramitao de ao penal
por crime de estupro contra um famoso desportista, entre o
direito  imagem dele e o interesse pblico de preservao
da liberdade de imprensa, prevalece o segundo. O
desportista no ter direito de ser indenizado pelos prejuzos
 imagem causados pela veiculao da notcia verdadeira
(Cap. 7, item 4).  um limite ao seu direito absoluto.
     c) Direitos reais e pessoais. Essa classificao diz
respeito apenas aos direitos patrimoniais, que se subdividem
nas categorias apontadas. No tem sentido falar em direitos
extrapatrimoniais reais ou pessoais.
     O direito real tem por referncia um bem, enquanto o
pessoal refere-se a uma obrigao a ser cumprida pelo
sujeito passivo da relao jurdica. Desse modo, o direito de
propriedade  real, enquanto o de crdito  pessoal. Toda
propriedade tem por referncia um bem (imvel ou mvel,
corpreo ou incorpreo), sobre o qual, nos limites ditados
pelo ordenamento jurdico, exerce o titular do direito um
amplo poder. Por sua vez, o direito ao crdito refere-se 
obrigao do devedor de pag-lo no vencimento e pela
forma avenada.




   Se a referncia do direito  um bem
 (imvel ou mvel, corpreo ou
 incorpreo), ele  real; caso o objeto
 seja uma obrigao a ser cumprida
 por sujeito ou sujeitos determinados,
 ele  pessoal.

    O direito real  absoluto no sentido de ser oponvel a
todo e qualquer sujeito. Se qualquer um invadir imvel que
no seja de sua propriedade, o proprietrio pode opor-lhe
seu direito real e demandar a reintegrao na posse. Mesmo
que desconhea quem praticou o esbulho, ainda assim
poder o proprietrio opor-lhe seu direito. J o direito
pessoal  relativo, visto que referido a uma obrigao a ser
cumprida por uma ou algumas pessoas certas.
    O interesse na distino entre direitos reais e pessoais 
decrescente. A rigor, se toda relao jurdica  um vnculo
entre sujeitos, a referncia ao direito (ou ao dever) no tem
maior relevncia. A oponibilidade erga omnes descreve a
situao anterior  leso ao direito. Isto , uma vez verificado
o descumprimento do dever, deixa de ter importncia a
natureza absoluta do direito real, j que o usurpador do
direito de propriedade (invasor)  to determinado quanto o
devedor inadimplente. Por essa razo, para preservar a
utilidade da classificao, alguns autores -- entre ns,
Orlando Gomes (1957:114/117) -- chegam a defender a
existncia de relaes jurdicas entre sujeito e bem, que
seriam as prprias dos direitos reais.
     d ) Direitos disponveis e indisponveis. Alguns direitos
o sujeito pode, por ato de vontade, deixar de titularizar e
outros, no. Os primeiros so os disponveis. O titular pode
alien-los de seu patrimnio, por meio de negcio jurdico,
seja transferindo-os a outro sujeito, seja renunciando a eles.
Os direitos patrimoniais do autor, os direitos reais, o direito
ao crdito e outros so disponveis porque podem ser objeto
de ato de disposio praticado pelo seu titular. Por outro
lado, os direitos indisponveis so os que a lei considera to
importantes que impede at mesmo o seu titular de abrir mo
deles. O direito aos alimentos, por exemplo,  indisponvel.
Algum pode deixar de exerc-lo, por orgulho ou
desconhecimento, mas ningum pode validamente renunciar
a ele ou transferi-lo a terceiros. Todo direito disponvel 
renuncivel e todo direito indisponvel, irrenuncivel (Cap.
12, item 1).
     e) Direitos prescritveis e imprescritveis. Alguns
direitos devem ser exercidos dentro do prazo estabelecido
em lei. Estes so chamados de prescritveis e correspondem
 maioria dos direitos: ao crdito, de ser indenizado, de
reclamar contra vcios nas coisas compradas etc. Se o titular
no o exerce no prazo da lei (prescricional ou decadencial),
ele o perde. A extino do direito em razo da inrcia do
titular e do decurso do tempo  condio de segurana das
relaes jurdicas (Cap. 12, item 1). H, porm, certos direitos
que, por sua relevncia, a lei define como imprescritveis.
Nesses casos, mesmo que transcorrido muito tempo, o titular
ainda pode exerc-lo. So situaes excepcionais que
dependem de expressa previso legal. O direito de pleitear a
nulidade absoluta de negcio jurdico  exemplo de direito
imprescritvel (CC, art. 169).
     f) Direitos vitalcios e temporrios. Vitalcios so os
direitos cuja existncia coincide com a do sujeito que os
titulariza ou a excede. Os direitos da personalidade (imagem,
nome, honra, corpo etc.) so vitalcios porque, enquanto a
pessoa (fsica ou jurdica) existir, ela o titulariza; e mesmo
aps a morte do homem ou mulher, ainda pode ser defendido
o seu direito  imagem ou  honra. Temporrios so os
direitos que duram menos que o seu titular. Correspondem 
maioria dos direitos subjetivos. O direito ao crdito, por
exemplo, existe at que seja pago o devido ou extinta a
obrigao.
     Nem todo direito vitalcio  imprescritvel. Se um direito
da personalidade  desrespeitado, o titular no tem a vida
toda para promover a responsabilizao civil de quem o
desrespeitou. Ao contrrio, tem o prazo de trs anos, findo o
qual perder o direito ao ressarcimento. Embora prescritvel,
trata-se de direito vitalcio, pois, enquanto viver o titular,
ter ele direito de v-lo respeitado.
     g ) Direitos principais e acessrios. Os direitos
principais so independentes, enquanto os acessrios
dependem sempre de algum outro para ser exercido. O direito
aos juros moratrios  acessrio do direito ao crdito. Se, na
cobrana de uma dvida, o juiz considerar que houve
excesso e reduzir o valor, no sero devidos juros
moratrios sobre o excedente considerado indevido porque
se cuida de direito acessrio.

4. DIREITOS ADQUIRIDOS E EXPECTATIVA DE
   DIREITOS
     A aquisio de um direito decorre da verificao da
condio ou das condies estabelecidas na norma jurdica
pertinente. A lei considera que o sujeito  titular de um
direito subjetivo quando presentes os pressupostos (de fato
e de direito) nela referidos. Dependendo da complexidade e
relevncia dos interesses envolvidos, a lei submete a
aquisio de direitos ao cumprimento de uma srie, maior ou
menor, de requisitos. Para situaes simples e corriqueiras,
elegem-se poucos pressupostos. Se desejo um automvel,
dirijo-me  loja, negocio, assino alguns documentos, pago o
preo contratado e adquiro a propriedade do bem. Para
outras situaes, em que se entrecruzam interesses e
possibilidades, procura a lei condicionar a aquisio de
direitos a maior gama de requisitos. Veja-se, por exemplo, o
caso do filho interessado em mudar-se para um imvel
pertencente ao pai, de cujo paradeiro ningum sabe.
     Se uma pessoa desaparece de seu domiclio, sem que
dela se tenha notcia, o juiz declarar sua ausncia e nomear
um curador de seus bens, a menos que o desaparecido tenha
deixado procurador ou representante (CC, art. 25). Depois de
um ano da arrecadao dos bens do ausente, pode ser
aberta sua sucesso provisria, como se falecido fosse (CC,
arts. 26 e 28). Nela  feita a partilha dos bens do ausente, em
virtude da qual o filho, provando a qualidade de herdeiro,
adquire o direito de posse de imvel da propriedade do
ausente (CC, art. 30,  2). Pois bem, listem-se as condies
que a lei estabeleceu para que aquela pessoa (o filho) se
tornasse titular do direito em questo: desaparecimento do
pai; inexistncia de notcias de seu paradeiro; inexistncia de
procurador ou representante; declarao judicial de
ausncia; nomeao de curador dos bens do ausente e sua
arrecadao; transcurso do prazo de um ano aps a
arrecadao dos bens; declarao judicial de abertura da
sucesso provisria; prova, pelo filho, da qualidade de
herdeiro. A extensa lista justifica-se pela complexidade dos
interesses envolvidos com o assunto: afinal, o ausente pode
ainda estar vivo e retornar a qualquer momento.
     De qualquer forma, independentemente da extenso dos
requisitos estabelecidos pela lei para que determinado
sujeito passe a titularizar um direito,  certo que, enquanto
no satisfeitos integralmente tais requisitos, no se pode
falar em aquisio do direito. O direito adquirido  aquele
que integra j o patrimnio de uma pessoa exatamente
porque foram cumpridos, em sua totalidade, os
correspondentes pressupostos de fato e de direito previstos
em norma jurdica.
   Direito adquirido  o incorporado
 definitivamente no patrimnio do
 titular. D-se a aquisio com o
 preenchimento de todos os requisitos
 fixados pela lei para isso. Quando
 um ou mais dos requisitos esto
 cumpridos, mas no todos, o sujeito
 tem apenas expectativa de direito.

     Quando ainda no se completou o processo de
aquisio do direito, mas alguns dos pressupostos
legalmente estabelecidos j se verificaram, costuma-se dizer
que h expectativa de direito .  necessrio estabelecer
claramente a distino entre direito adquirido e expectativa
de aquisio. Afinal, quem tem mera expectativa de direito
no tem direito nenhum. Conferir quele em relao ao qual
no se cumpriram todos os pressupostos para a aquisio
de um direito o mesmo tratamento dispensado quele outro,
em relao ao qual tais pressupostos foram totalmente
atendidos,  no s desobedecer a lei, como tambm
desrespeitar o princpio constitucional da igualdade.
     Por outro lado, quando a lei assegura ao titular de
simples expectativas a adoo de medidas assecuratrias de
seu interesse (fala-se inapropriadamente de "direitos
acumulados"), ela est, em ltima anlise, concedendo um
direito subjetivo.

5. EXERCCIO DOS DIREITOS
     A todo direito subjetivo corresponde uma ao que o
assegura. Quer dizer, o sujeito pode sempre ir a juzo e
propor uma demanda contra quem considera esteja
descumprindo o dever correlativo ao seu direito. Assim
fazendo, estar acionando a mquina repressora do Estado
na tentativa de ver prevalecer o seu interesse. Caber ao juiz
decidir o conflito, definindo se o demandante tem razo em
seu pleito ou se o demandado estava resistindo de forma
legtima a ele.  assim que se solucionam os conflitos de
interesses nas sociedades democrticas e organizadas.
     O ideal  que a deciso do juiz, ao reconhecer o
desrespeito a um direito subjetivo, pudesse assegurar ao
titular a mesma situao em que se encontraria caso no
tivesse havido o descumprimento do dever correspondente.
Imagine que o comprador de imvel a prazo, aps cumprir
integralmente seu dever de pagar as prestaes contratadas,
v-se diante de um vendedor que se nega a outorgar-lhe a
escritura pblica de compra e venda indispensvel ao
registro para fins de transferncia da propriedade do bem.
Nesse caso, ele pode requerer ao juiz que lhe adjudique o
imvel por sentena. Levada a registro a sentena
adjudicatria, transfere-se o bem para a propriedade do
comprador. Aqui, o titular do direito acabou alcanando, por
meio da atuao estatal, resultado idntico ao que teria
advindo do cumprimento do dever correspondente.
     Isso, porm, nem sempre  materialmente possvel.
     Em algumas situaes, a leso ao direito no pode ser
desfeita. Se a imagem e a honra de uma pessoa so lesadas
em razo da veiculao de notcia falsa pela TV     , no 
materialmente possvel promover a integral recuperao dos
direitos subjetivos desrespeitados. Nesse caso, procura-se
atenuar os efeitos da leso por meio de mecanismos
ressarcitrios. Isto , a TV  obrigada pelo juiz a veicular
esclarecimentos que recomponham a verdade dos fatos e
pagar indenizao (por danos materiais e morais) ao sujeito
titular dos direitos desrespeitados.
     Em suma, h deveres cujo cumprimento pode ser
materialmente exigido e obtido pela atuao do aparelho
repressor do Estado, e h os deveres irremediavelmente
descumpridos, em relao aos quais cabe apenas exigir e
obter sua substituio por um resultado prximo ou pelo
mais completo ressarcimento.
   Se o titular do direito lesionado
 obtm em juzo uma deciso que lhe
 assegura exatamente o mesmo
 resultado      que    adviria     do
 cumprimento          do        dever
 correspondente, opera-se a execuo
 especfica da obrigao. Caso no
 seja possvel o mesmo resultado, este
 ser substitudo ou por um resultado
 semelhante ou pela completa
 indenizao dos danos que tiver
 sofrido.

   Quando o titular do direito consegue, por meio da
demanda judicial, obter exatamente o mesmo resultado que
adviria do cumprimento do dever correspondente, opera-se a
execuo especfica ou direta da obrigao inadimplida.
Quando no  possvel alcanar o resultado idntico ao do
adimplemento da obrigao, esta deve ser substituda
(execuo subsidiria). Abrem-se, ento, duas alternativas: a
substituio por um resultado prximo ao que decorreria do
cumprimento do dever ou o ressarcimento . Nesta ltima
hiptese de substituio, diz-se que a obrigao em foco
resolveu-se em perdas e danos (Cap. 13, item 2).
                       Captulo 6



     OS
  SUJEITOS
 DE DIREITO
1. INTRODUO
     At aqui, neste Curso , tenho empregado os termos
sujeito e pessoa sem explicitar a conceituao deles.
Tambm, vez por outra, em razo de imperativo de ordem
didtica, tenho-os empregado sem estrito respeito aos
sentidos tcnicos que lhes atribuo. Chegou o momento de
precisar os contornos de cada termo e descartar qualquer
atecnicidade em sua utilizao. Embora a maioria da doutrina
os tome por conceitos sinnimos (por todos, Monteiro,
2001:56),  necessrio distingui-los. De fato, como afirma
Fbio Konder Comparato, "nem todo sujeito de direito  uma
pessoa. Assim, a lei reconhece direitos a certos agregados
patrimoniais, como o esplio ou a massa falida, sem
personaliz-los" (1977:268). Desse modo, sujeito de direito 
gnero e pessoa  espcie; isto , nem todo sujeito de direito
 pessoa, embora toda pessoa seja sujeito de direito
(Coelho, 1989:74/89).
     A norma jurdica, para cumprir sua funo de orientar a
superao dos conflitos de interesses em sociedade,
descreve os fatos a disciplinar e imputa-lhes certa
consequncia. Na descrio dos fatos e prescrio de
consequncias, a norma necessariamente deve aludir aos
agentes responsveis ou atingidos pelas condutas descritas
ou prescritas. No h comportamento sem agente, sem um
autor para a ao enfocada. Desse modo, ao descrever os
fatos que pretende regular, a norma jurdica, implcita ou
explicitamente, acaba se referindo a agente ou agentes.
Tambm na imputao de consequncias, a norma jurdica
identifica forosamente quem deve receber a sano ou o
benefcio, quem deve mudar de estado etc. Em suma, no 
possvel orientar a superao de conflitos de interesses em
sociedade desconsiderando que todo interesse tem um
titular.
     Sujeito de direito  o titular dos interesses em sua forma
jurdica .
     Note-se que, em ltima instncia, sempre se encontrar
um ser humano, homem ou mulher, titularizando o interesse
em conflito. Ainda que mediados por outros titulares no
humanos, todos os conflitos de interesses do-se sempre
entre humanos, "pessoas nascidas do ventre de uma
mulher" (Ascarelli). A complexidade das relaes
econmicas e sociais, contudo, exige do direito a construo
de conceitos (isto , de abstratos), destinados a dar uma
forma jurdica para a titularidade dos interesses. Essa forma
nem sempre coincide com a realidade de fato, na qual
somente humanos tm interesses. Em outros termos, para o
direito, titularizam interesses no apenas homens e mulheres,
mas tambm alguns "seres ideais" de natureza incorprea.
   Sujeito de direito  o centro de
 imputao de direitos e obrigaes
 referido em normas jurdicas com a
 finalidade de orientar a superao
 de conflitos de interesses que
 envolvem, direta ou indiretamente,
 homens e mulheres.
   Nem todo sujeito de direito 
 pessoa e nem todas as pessoas, para
 o direito, so seres humanos.

     A construo pelo direito de conceitos destinados 
identificao de seres ideais titulares de interesses (melhor
dizendo, de direitos e obrigaes) visa, na verdade, melhor
disciplinar relaes entre homens e mulheres. A finalidade
do direito  promover a superao dos conflitos de
interesses postos em sociedade, uma sociedade humana.
Quando estabelece, por exemplo, que o condomnio edilcio
 um sujeito de direito, est, a rigor, tratando de modo
racional a convergncia (e divergncia) de interesses dos
homens e mulheres que moram num mesmo edifcio. Os seres
incorpreos que existem para o direito so sempre
instrumentos para melhor disciplinar as relaes econmicas
e sociais de maior complexidade entre os seres humanos. Na
forma jurdica, essas abstraes titularizam direitos e
obrigaes exclusivamente para que os conflitos de
interesses de homens e mulheres possam ser superados de
modo mais racional.
     Conceitua-se, ento, sujeito de direito como o centro de
imputao de direitos e obrigaes pelas normas jurdicas.
So sujeitos, entre outros, as pessoas naturais (homens e
mulheres nascidos com vida), os nascituros (homens e
mulheres em gestao no tero), as pessoas jurdicas
(sociedades empresrias, cooperativas, fundaes etc.), o
condomnio edilcio, a massa falida e outros. Todos eles so
aptos a titularizar direitos e obrigaes em variadas medidas
e se cumpridas diferentes formalidades.

2. ESPCIES DE SUJEITOS DE DIREITO
     H dois critrios de classificao dos sujeitos de direito.
O primeiro os divide em personificados (ou personalizados)
e despersonificados (ou despersonalizados). O segundo
distingue, de um lado, os sujeitos humanos (ou corpreos)
e, de outro, os no humanos (ou incorpreos).
     Como dito anteriormente, nem todos os sujeitos de
direito so pessoas, isto , so personificados. H sujeitos,
por conseguinte, que ostentam certos atributos reservados
pelo direito para as "pessoas" e h os que no os ostentam.
     Destaque-se que mesmo os sujeitos de direito
despersonalizados so titulares de direitos e deveres. O
atributo da personalizao no  condio para possuir
direitos ou ser obrigado a qualquer prestao. Recupere-se o
conceito de sujeito de direito -- centro de imputao de
direitos e obrigaes referidos pelas normas jurdicas. Todos
os sujeitos nele se enquadram, de modo que tambm os
despersonificados so aptos a titularizar direitos e deveres.
     Quando o direito atribui a determinado sujeito a
qualidade de pessoa, ou seja, quando o personifica,
concede-lhe uma autorizao genrica para a prtica dos
atos e negcios jurdicos. As pessoas (no campo
disciplinado pelo direito privado) podem fazer tudo a que
no estejam proibidas. A larga permisso para a prtica de
todos os atos e negcios jurdicos no proibidos decorre da
personificao do sujeito de direito.
     Este  o atributo reservado pelo direito para as pessoas
-- a autorizao genrica para a prtica dos atos e negcios
jurdicos. Os sujeitos despersonificados no ostentam esse
atributo. Quer dizer, eles s podem praticar os atos inerentes
 sua finalidade (quando possuem uma) e os expressamente
autorizados por lei.
  Os sujeitos de direito podem ser
pessoas (personificados) ou no
(despersonificados). No primeiro
caso, ele recebe do direito uma
autorizao genrica para a prtica
dos atos e negcios jurdicos. A
pessoa pode fazer tudo o que no
est proibido. J os sujeitos no
personificados    podem      praticar
apenas os atos inerentes  sua
finalidade (se possurem uma) ou
para      os      quais       estejam
especificamente autorizados.
     Para ilustrar a diferena, considere a seguinte questo:
determinado sujeito de direito est apto a iniciar o exerccio
de uma atividade empresarial? Especificamente, a de explorar
o comrcio de, por exemplo, brinquedos? A resposta
depender da classificao do sujeito de direito. Se for uma
pessoa,  afirmativa: atendendo s normas regulamentares
da atividade, o sujeito personificado est apto a explorar
qualquer empresa. Se no for pessoa, porm, a resposta
depender da existncia, na lei, de autorizao especfica
para a explorao de atividade econmica ou inerncia 
finalidade do sujeito. A diferena de tratamento entre as
duas categorias de sujeitos de direito resulta do fato de que,
no primeiro caso, a lei j conferiu ao sujeito uma autorizao
genrica para qualquer ato que no esteja proibido. E no h
proibio nenhuma para as pessoas exercerem o comrcio de
brinquedos. A autorizao genrica acompanhou a
concesso da personificao. Uma sociedade annima 
pessoa (jurdica) e est, assim, autorizada a dar incio 
atividade empresarial exemplificada. A fundao tambm 
pessoa (jurdica) e, embora no possa ter finalidade
econmica, pode comercializar brinquedos para, por
exemplo, levantar recursos para aplicar numa finalidade
caritativa. J o condomnio edilcio no  pessoa, mas sujeito
de direito despersonificado. A explorao de comrcio no 
inerente  sua finalidade (administrar o edifcio em
condomnio) e no existe tampouco norma jurdica
autorizando-o a faz-lo de modo especfico. Falta ao
condomnio edilcio, assim, aptido para a prtica dos atos
referentes  explorao de qualquer empresa comercial.
     O segundo critrio de classificao dos sujeitos de
direito distingue entre humanos e no humanos.
     Os sujeitos humanos so os homens e mulheres. Estes
sujeitos surgem, para o direito, desde o momento em que um
embrio do mamfero primata Homo sapiens se encontra
alojado no tero de uma fmea da espcie e inicia seu
processo de formao de um animal biologicamente
independente. Enquanto alojado no tero da me, o sujeito
de direito  chamado de nascituro e no tem personalidade
jurdica.  um sujeito despersonalizado. S pode praticar os
atos para os quais haja expressa previso legal, como, por
exemplo, receber bens em doao (CC, art. 542). Seu estatuto
jurdico altera-se substancialmente quando, decorridos cerca
de nove meses, o processo de formao de um animal
biologicamente independente expulsa o ser humano do
aconchego do tero materno. Se, nesse momento, nascer
com vida (respirar), o sujeito adquire personalidade jurdica,
isto , torna-se uma pessoa para o direito.
     J os sujeitos no humanos so os demais. Trata-se,
como visto, de meros conceitos criados pelo direito para
melhor disciplinar os interesses potencialmente conflitantes
dos seres humanos. Nessa categoria se encontram a pessoa
jurdica (associaes, sociedades e fundaes), a massa
falida, o condomnio edilcio, a conta de participao e
outros entes artificiais. O surgimento de um sujeito no
humano sempre ocorre com determinado objetivo, isto ,
tendo em vista uma finalidade particular. Se ele 
despersonalizado, a finalidade para a qual foi criado o sujeito
de direito circunscreve os nicos negcios jurdicos para
cuja prtica ele est apto.
   Os sujeitos de direito se
 classificam, tambm, em humanos ou
 no humanos.  humano o homem ou
 a mulher, desde o momento em que,
 como embrio, se aloja no tero da
 me      biolgica.    Enquanto    l
 permanece,                   sujeito
 despersonificado. Nascendo com
 vida, adquire personalidade. No
 humanos so os demais sujeitos de
 direitos,     criaes    conceituais
 destinadas a melhor disciplinar os
 interesses dos humanos.

   A rigor, o segundo critrio de classificao dos sujeitos
de direito no tem relevncia jurdica. Humano ou no
humano, o sujeito de direito pode praticar ou no atos e
negcios jurdicos determinados em funo de seu
enquadramento de acordo com o primeiro critrio, isto ,
segundo seja personificado ou no. A distino, contudo, 
til  compreenso do instituto e de sua funcionalidade.
Homens e mulheres, portanto, so sujeitos de direito
humanos personificados; nascituros so sujeitos humanos
despersonificados; fundaes, sujeitos de direito no
humanos personificados; massa falida, um no humano
despersonificado e assim por diante.

3. SUJEITOS PERSONIFICADOS
     Personificados so os sujeitos de direito dotados de
personalidade jurdica. Muitos autores conceituam
personalidade jurdica como a aptido para titularizar
direitos e obrigaes (cf., por todos, Pereira, 1961:198).
Assim fazendo, tomam por equivalentes as categorias de
pessoa e sujeito de direito ; no consideram, ademais, os
entes despersonificados como espcie de sujeitos de direito.
A consequncia  a desestruturao lgica do modelo de
exame dos institutos jurdicos aqui considerados. A aptido
para titularizar direitos e obrigaes  atributo de todos os
sujeitos de direito e no somente dos dotados de
personalidade jurdica. O conceito desta, como ressaltado, 
o de uma autorizao genrica para a prtica de atos e
negcios jurdicos no proibidos.
     Os sujeitos personificados so as pessoas, que podem
ser fsicas (tambm chamadas "naturais") ou jurdicas
("morais"). As pessoas fsicas so sujeitos de direito
humanos, e as jurdicas, no humanos. Tanto umas quanto
as outras, por serem personificadas, esto autorizadas 
prtica dos atos e negcios jurdicos em geral. Podem fazer
tudo o que quiserem, desde que para elas no seja proibido.
     Personalidade jurdica, assim,  uma autorizao
genrica concedida pelo direito para determinados sujeitos,
tornando-os aptos  prtica de qualquer ato jurdico no
proibido.  uma decorrncia do princpio da legalidade,
expresso em norma constitucional: "ningum ser obrigado a
fazer ou deixar de fazer alguma coisa seno em virtude de lei"
(CF, art. 5, II). Em relao s pessoas fsicas, no h outras
consideraes a externar. Sempre que um homem ou uma
mulher quiser praticar determinado ato, basta verificar se
para isso existe expressa proibio legal. Inexistindo, a
pessoa natural estar sempre apta a pratic-lo (se for capaz,
diretamente; se incapaz, por meio de representante ou
mediante assistncia).
     A definio de personalidade jurdica apresentada,
porm, reclama maior preciso quando se trata de pessoa
jurdica. O princpio da legalidade no se aplica a essa
categoria de sujeito personificado tal como se aplica aos
homens e mulheres. Em primeiro lugar porque h algumas
pessoas jurdicas para as quais o conceito de personificao
acima no  inteiramente apropriado (as pessoas de direito
pblico). Em segundo, porque, em certos casos, mesmo
inexistindo proibio expressa, deve-se considerar a pessoa
jurdica inapta  prtica do ato. Examine-se cada aspecto com
um pouco mais de demora.
     As pessoas jurdicas de direito privado, ao receberem o
atributo da personalidade jurdica, tornam-se aptas  prtica
de quaisquer negcios jurdicos. Podem comprar e vender,
contratar seguro, celebrar contrato de trabalho como
empregadora, iniciar novas atividades (respeitados os
regulamentos especficos), alienar ou adquirir direitos
creditrios etc. Para todos esses atos, e muitos mais, no 
necessria uma especfica e expressa autorizao, porque a
personalidade que ostenta equivale a uma autorizao
genrica.
     Para as pessoas jurdicas de direito pblico, porm, o
atributo da personalidade jurdica no pode ter o mesmo
significado. Em outros termos,  necessrio distinguir entre a
personalidade jurdica de direito privado e a de direito
pblico. Para as pessoas cujas relaes esto disciplinadas
pelo direito privado (Cap. 1, item 3.1), a personificao pode
ser entendida como a autorizao genrica para a prtica de
qualquer ato jurdico no proibido. Este  o conceito de
personalidade de direito privado. Para as pessoas sujeitas ao
regime de direito pblico, no entanto, essa formulao no 
adequada. Isso porque o princpio da legalidade, para as
pessoas de direito pblico,  por assim dizer invertido. O
Estado no pode praticar todos os atos para os quais
inexista proibio. A legalidade de direito pblico  mais
estreita. As pessoas pblicas s podem praticar atos com
base em preceito legal autorizativo. No basta a inexistncia
de proibio para que a pessoa de direito pblico esteja apta
a praticar o ato jurdico pretendido. Para ela,  indispensvel
amparo legal autorizando, em termos gerais ou especficos,
aquela prtica (Cap. 1, item 3.3). O conceito de personalidade
de direito pblico, em suma,  mais prximo da noo de
despersonificao.
   Personalidade jurdica  a
 autorizao genrica, conferida pelo
 direito, para a prtica de atos no
 proibidos.
   Quando referenciado a pessoas
 jurdicas,     o     conceito     de
 personalidade deve ser precisado em
 dois aspectos: a personificao da
 pessoa jurdica de direito pblico
 tem sentido diverso e as proibies
 no precisam, em alguns casos, ser
 expressas.

    Outro ponto a aclarar, como visto, diz respeito 
proibio da prtica dos atos pelas pessoas jurdicas.
Normalmente, uma proibio deve ser expressa. Como as
pessoas de direito privado, em razo da garantia
constitucional derivada do princpio da legalidade, no
podem ser obrigadas a fazer ou deixar de fazer algo seno em
virtude de preceito legal, a proibio depende de norma
jurdica expressa e de nvel hierrquico igual ou superior ao
das leis. E assim , sem dvida, em relao s pessoas
fsicas. Se no houver proibio expressa em lei,  uma
garantia constitucional dos homens e mulheres (expressa, na
lei ordinria, por meio da outorga de personalidade jurdica)
fazerem tudo o que quiserem.
     Na operacionalizao do conceito de personalidade de
direito privado em vista de pessoas jurdicas, porm, deve-se
considerar que os elaboradores dos dispositivos em que se
assentam as normas jurdicas nem sempre esto
suficientemente atentos para as exigncias do rigor tcnico.
Por isso, escapa-lhes, por vezes, contemplar uma proibio
expressa, quando deveriam faz-lo. Desse modo, se a norma
menciona que determinada conduta ou condio se refere a
pessoas fsicas, deve o intrprete considerar que est sendo
proibida a prtica de atos correspondentes pelas pessoas
jurdicas. Veda-se, nesse caso, qualquer tipo de
interpretao extensiva. Veja o art. 146 da Lei das
Sociedades por Aes. Nele se estabelece que s podem ser
eleitas para os rgos de administrao de uma companhia
pessoas naturais. Ao especificar que o eleito deve ser
pessoa natural, a lei est proibindo (ainda que no
expressamente) a eleio de pessoas jurdicas para o cargo.
     Em outras ocasies,  to evidente que determinada
norma no  aplicvel s pessoas jurdicas que seria at
mesmo um despropsito ressalvar a hiptese. Cogite-se de
institutos como adoo, casamento, reconhecimento de
filho, eleio para cargo governamental, regime do
empregado e outros que, por sua prpria natureza, somente
podem referir-se a pessoas humanas. Nesses casos, mesmo
no existindo proibio expressa, deve-se considerar a
pessoa jurdica excluda da autorizao para a prtica dos
atos correspondentes.
     Por fim, esclarea-se que a aptido para a prtica de atos
e negcios jurdicos conferida pela personificao no
assegura a validade e regularidade dos que vierem a ser
praticados. No  porque o sujeito responsvel pelo ato
jurdico  pessoa que est afastada a possibilidade de
equvocos, desatendimentos a formalidades essenciais ou
mesmo fraude. Muito pelo contrrio. Estamos, afinal,
tratando de apenas um entre muitos requisitos jurdicos para
a adequada realizao de atos e negcios jurdicos. Assim,
uma fundao, por ser pessoa jurdica, pode praticar
qualquer ato para o qual no esteja proibida. Por exemplo,
adquirir um imvel com o intuito de nele explorar uma
atividade comercial. Se esse ato se destina, afinal, a gerar
recursos para a realizao das finalidades culturais, morais,
religiosas ou de assistncia que as move, ele  regular (sob
esse aspecto, pelo menos). Se o real objetivo, contudo, 
diverso, isto , a fundao  apenas um instrumento para
explorao de atividades econmicas lucrativas, embora ela
continue dotada de personalidade jurdica, e, portanto, apta
 prtica dos mesmos atos e negcios jurdicos, estes no
sero mais regulares. Quer dizer, a compra e venda do imvel
e os atos de comrcio que praticar sero vlidos e
produziro todos os seus efeitos, mas os administradores da
fundao sero responsabilizados pelo desvio de finalidade.

4. SUJEITO DESPERSONIFICADO HUMANO:O
   NASCITURO
     A exemplo dos personificados, os sujeitos
despersonificados podem ser humanos ou no humanos. O
homem e a mulher, enquanto se encontram em processo de
gestao no tero materno (nascituros), so j sujeitos de
direito , embora no sejam ainda pessoas. O art. 2 do CC
estabelece que "a personalidade civil da pessoa comea do
nascimento com vida; mas a lei pe a salvo, desde a
concepo, os direitos do nascituro". Isso significa que,
antes do nascimento com vida, o homem e a mulher no tm
personalidade, mas, como j titularizam os direitos postos a
salvo pela lei, so sujeitos de direitos. Desse modo,
falecendo o pai quando o filho j se encontrava em gestao
no tero da me, o nascituro  sucessor, a menos que no
venha a nascer com vida.
     A proteo que a lei confere ao nascituro tem
importantes implicaes. Na situao mencionada acima, se
o falecido j possusse outros filhos e o nascituro no
tivesse os seus direitos postos a salvo desde a concepo,
ele no seria considerado sucessor e deixaria de concorrer 
herana. Seria, enfim, tratado de forma injustificadamente
diversa da dos seus irmos nascidos enquanto era ainda
vivo o pai.




   Cdigo Civil:
   Art. 2 A personalidade civil da
 pessoa comea do nascimento com
 vida; mas a lei pe a salvo, desde a
 concepo, os direitos do nascituro.

     A condio para que o nascituro seja sujeito de direito,
isto , tenha seus direitos legalmente protegidos,  a de que
venha a nascer com vida . Se falecer antes de cumprida essa
condio, no ser considerado sujeito de direito pela lei
brasileira. No exemplo acima, o natimorto no se tornaria
sucessor, e deixaria de concorrer  herana. Em outros
termos, para que o nascituro seja sujeito de direito, 
necessrio que vingue como pessoa, ou seja, nasa com
vida e, consequentemente, adquira personalidade jurdica. O
ser humano que no nasce com vida no adquire
personalidade jurdica e no se torna pessoa fsica; em
virtude disso, tambm no ser reputado sujeito de direito
enquanto se encontrava no tero materno. Para que o
nascituro seja sujeito de direito despersonificado, em suma,
 necessrio que tenha, uma vez completado o tempo de
gestao, se tornado uma pessoa.
     Considera-se que algum nasceu com vida desde que
respire o ar atmosfrico (Bevilqua, 1908:78). Das mltiplas
funes vitais que um organismo humano pode manifestar,
tem a tecnologia civilista indicado que  o primeiro
movimento de inspirao de ar para os pulmes que
caracteriza o nascimento com vida.  irrelevante, para esse
efeito, a falta de manifestao de qualquer outro sinal vital
ou mesmo a ruptura do cordo umbilical. Tendo entrado ar
nos pulmes do recm-nascido, verificou-se o fato jurdico
de que decorre o surgimento da personalidade.
      suficiente, no direito brasileiro, para a aquisio de
personalidade jurdica que a pessoa viva algum tempo, por
menor que seja, aps deixar o tero materno. Uma s breve
respirao basta para que o direito considere pessoa o
recm-nascido.  indiferente se a minscula vida vivida
apresenta, ou no, perspectivas reais de evoluo. Tendo
vivido um segundo que seja aps nascer, o nascituro ter
preservado todos os seus direitos desde a concepo. Isto
, receber direitos de quem for sucessor e, se vier a falecer
logo em seguida, os transmitir a seus prprios sucessores.
Definir se a criana  natimorta ou se chegou a respirar 
relevantssimo em determinadas hipteses. Imagine que, no
exemplo adotado, o pai falecido possua um filho de
casamento anterior e nenhum outro sucessor (no era, pois,
casado com a me do nascituro). Se a criana ainda em
gestao ao tempo de sua morte nasce com vida, 
sucessora e herdeira dele. Nesse caso, metade do patrimnio
do falecido pertencer ao filho do primeiro casamento e
metade, ao novo filho. Se este vier a falecer ainda recm-
nascido, os bens que herdou sero transmitidos por
sucesso aos seus prprios sucessores (a me, em primeiro
lugar). Caso, porm, ele no tivesse nascido com vida, no
teria adquirido personalidade jurdica e no seria sucessor.
Em decorrncia, todos os bens do patrimnio do falecido
seriam transmitidos ao filho do primeiro casamento. Em razo
da relevncia que o assunto pode apresentar em certos
casos, os mdicos que assistem ao parto do natimorto
devem realizar testes que lhes permitam documentar se
houve, ou no, respirao.
     Em alguns pases, como a Frana por exemplo,
condiciona-se a tutela dos direitos do nascituro 
viabilidade da vida extrauterina (por todos, Larroumet,
1998:196/197). L, se constatado que faltava ao recm-
nascido, morto com pouco tempo de vida, meios orgnicos
mnimos para sobreviver como ser biologicamente
independente, no se tutelam os direitos do nascituro. Em
outros termos, no se lhe reconhece a condio de sujeito
de direito. Esse requisito, o da viabilidade, torna a questo
da titularidade dos direitos mais complexa, j que envolve
uma estimativa dos mdicos muito difcil de precisar: o
natimorto tinha meios orgnicos para existir fora do tero, ou
no os tinha? No Brasil, como se disse, a viabilidade 
irrelevante e considera-se pessoa ainda o recm-nascido
desprovido de rgos vitais, com pequenssima perspectiva
de vida. Mesmo nesse caso considera-se que, tendo feito ao
menos uma respirao, tornou-se pessoa com o nascimento
e foi sujeito de direito despersonificado desde a concepo
e enquanto durou sua existncia intrauterina.
   Se o ser humano nasce com vida
 (isto , chega a respirar o ar
 atmosfrico)     operam-se       duas
 consequncias jurdicas: ele se torna
 pessoa fsica e se considera que,
 enquanto durou sua existncia
 intrauterina, foi um sujeito de
 direito despersonificado.

     Ao preservar os direitos do nascituro, a lei acaba lhe
conferindo tambm certos deveres. Considerando ainda a
situao exemplificada acima, se havia imveis entre os bens
do falecido herdados pelo nascituro, ele ser devedor do
imposto incidente sobre a propriedade imobiliria durante o
tempo de sua gestao. Claro que -- a exemplo dos menores
proprietrios -- as providncias atinentes ao cumprimento
dessa obrigao sero adotadas pelos representantes. No
cadastro de contribuintes da Prefeitura, por outro lado, no
poder ser lanada a identificao do nascituro, visto que
eventualmente nem nome ainda tenha. Mas  ele o devedor
do tributo. Se algum pagar em seu lugar (como  provvel
que ocorra), ter crdito a receber do nascituro, caso venha
a nascer com vida .
     Tratei, at aqui, dos direitos do nascituro relacionados 
possibilidade de ele vir a se tornar pessoa. Mas alm desses
direitos, assegurados em razo da sua posterior
personificao -- isto , condicionados ao seu nascimento
com vida --, tambm se encontram espalhadas pelo
ordenamento jurdico normas que visam proteg-lo
independentemente dessa condio. Nascendo ou no com
vida, tem o nascituro determinados direitos em razo de
normas que limitam a vontade de sua me durante a
gestao. Assim, por exemplo, a mulher grvida no pode
doar rgos, tecidos ou partes de seu corpo para retirada em
vida, exceto a medula e desde que no haja risco  sua sade
ou  do nascituro (Lei n. 9.434/97, art. 9,  7).

4.1. Natureza jurdica do embrio in vitro
    Em julho de 1978, numa maternidade londrina, os
mdicos Patrick Steptoe e Robert Edwards convocaram a
imprensa para anunciar que havia sido dada  luz uma
saudvel menina, de nome Louise. Ela provinha de um
embrio fecundado por meio de uma nova tcnica, em
pesquisa h mais de dez anos: a fertilizao in vitro . Por essa
tcnica, retiram-se cirurgicamente vulos do ovrio da me
para fertiliz-los com os espermatozoides do pai em
laboratrio. Em seguida, o vulo fecundado  implantado no
tero. A imprensa chamou Louise de "beb de proveta" e
deu ao fato o costumeiro destaque escandaloso. Desde
ento milhares de casais com problemas de fertilidade, em
todo o mundo, tm-se beneficiado da tcnica para cumprir a
mais gratificante das realizaes humanas -- ter filho.
     Mas os custos e limitaes das tcnicas de fertilizao
as s is t id a in vitro acarretaram tambm uma situao
inusitada, que tem provocado srios questionamentos
morais e ticos. A fertilizao in vitro origina vrios
embries, todos aptos a serem implantados em tero e se
desenvolverem como seres humanos (cf. Leite, 1995; Arajo,
1999). Nem todos eles, porm, tm esse destino. De fato, uma
vez implantado com sucesso qualquer um deles, e iniciada a
to almejada gravidez, os demais tornam-se excedentes.
Alm disso, pesquisas cientficas tm demonstrado que
embries humanos so teis no tratamento de algumas
doenas. O avano dessas pesquisas e a aplicao
teraputica de seus resultados dependem da existncia de
embries no destinados ao ciclo biolgico regular dos
seres humanos (nascer, crescer, reproduzir e morrer), mas a
servirem de insumo de produtos e processos teraputicos
aplicados em outros seres humanos. No limite, os embries
se tornariam bens de consumo como qualquer remdio, e
poderiam ser industrializados e comercializados.
    A existncia dos embries excedentes e dos destinados
 pesquisa cientfica ou terapias motiva debates intensos no
campo da religio, da moral e da biotica. Integra, alm disso,
a pauta de preocupaes em torno das quais tem sido
construdo o biodireito (Leite, 2001). Nesses debates, tem
importncia central a questo sobre o fato que caracteriza o
"surgimento" de novo ser humano. Os argumentos
desconfortveis com a existncia daqueles embries
consideram que desde o momento em que o espermatozoide
fecunda o vulo, seja in vitro ou in utero , estariam
preenchidas todas as condies para se considerar existente
o novo ser. A partir da fecundao, o que sucede  apenas a
evoluo do processo biolgico. Em outros termos, para tais
argumentos, no h nenhuma diferena essencial entre o
embrio (mesmo o fecundado in vitro ) e um ser humano
adulto, em termos de dignidade. A mesma proteo
conferida pelo direito a este deve estender-se quele, por
conseguinte. A concluso de tais argumentos  a de que os
embries in vitro so sujeitos de direito e merecem, como os
nascituros, tutela da lei.
   O embrio fecundado in vitro e no
 implantado in utero  sujeito ou
 objeto de direito? No h ainda uma
 resposta consensual, na tecnologia
 jurdica, para essa complexa
 questo.

     De outro lado, os argumentos no desconfortveis com
a existncia dos embries excedentes e os destinados 
pesquisa ou finalidades teraputicas sustentam que o
"surgimento" do ser humano no pode ser identificado com
a fecundao. Enquanto o embrio no  implantado num
ambiente orgnico propcio ao seu desenvolvimento como
ser biologicamente independente, ele no pode ser
considerado como tal. O aparecimento do novo ser, segundo
esse enfoque, se verificaria no momento da implantao do
embrio no tero. Lembram que a utilizao deles no
tratamento de doenas  fonte de renovao de vida ou,
pelo menos, de qualidade de vida. A decorrncia lgica
desse enfoque  a de que o embrio in vitro no  sujeito de
direito, mas bem da propriedade comum dos fornecedores do
espermatozoide e vulo (os "genitores").
     O assunto evidentemente est sendo debatido em
diversos pases. Em Frana, desde 1994, o Cdigo de Sade
Pblica limita o prazo de conservao dos embries in vitro
e reconhece aos genitores o direito de decidir o destino
deles (cf. Labrusse-Riou e Bellivier, 2002), o que importa
atribuir-lhes a natureza de objeto de direito, e no de sujeito .
No Brasil, a Lei n. 11.105/05 permite que os genitores
autorizem a utilizao de clulas-tronco obtidas de embries
in vitro inviveis ou crioconservados h pelo menos 3 anos,
para pesquisa ou terapia (art. 5). No h dvidas, nesse
contexto, de que o embrio fertilizado in vitro , a partir da
implantao no tero, deve ser j considerado nascituro,
quer dizer, sujeito de direito despersonificado. A sua
natureza jurdica, enquanto no verificada a implantao in
utero ,  uma questo bem mais complexa. A resposta que,
por enquanto, a tecnologia jurdica pode dar a ela discutirei
no contexto da interpretao do termo "concepo", para os
fins de aplicao do art. 2 do CC (item 4.2).
     A discusso sobre a natureza dos embries
crioconservados  puramente ideolgica -- e, nessa
afirmao, no h nenhuma desqualificao do debate; pelo
contrrio, nela se procura identificar sua funo de
elaborao do valor cultivado pela sociedade. Em conflito os
interesses, de um lado, das pessoas deficientes que
poderiam beneficiar-se de pesquisas cientficas e do
aproveitamento dos embries como "remdio" e, de outro,
das pessoas temerosas acerca dos limites a que pode chegar
a cincia desprovida de freios ticos. Nesta fase da
discusso, argumentos que se contrapem so pura
ideologia e, por isso, ningum pode pretender ter
encontrado a verdade ou a correta abordagem do tema. As
premissas e concluses so estabelecidas (escolhidas)
dependendo da finalidade que se quer ver atingida (ou do
interesse que se quer ver prevalecente). Escamotear esse
aspecto do debate -- procurando transp-lo para o campo
do conhecimento cientfico -- em nada contribui para o seu
aclaramento.
     A questo que o debate ideolgico deve precisar  o
momento em que esto dadas as condies para o
desenvolvimento de um ser biologicamente independente.
H condies necessrias e suficientes. , assim, necessrio
que um ser humano do sexo masculino produza
espermatozoides e que um do sexo feminino produza vulos.
 necessrio, ademais, que um dos espermatozoides fecunde
o vulo. Mas essas condies no so suficientes. Para que
tenha incio o processo de formao do ser biologicamente
independente  necessrio que o vulo fecundado encontre
um ambiente propcio para tanto. Encontrar o ambiente
propcio ao processo de desenvolvimento do ser
biologicamente independente  condio no s necessria,
mas suficiente para a existncia de novo ser humano. Por
enquanto, esse ambiente  o tero de uma mulher adulta. No
futuro, pode ser que se criem outros ambientes artificiais
aptos a cumprirem a mesma funo. De qualquer modo,
enquanto no ocorre a condio necessria e suficiente ao
processo de seu desenvolvimento como ser biologicamente
independente, o embrio  coisa; depois, ser pessoa. A
ningum ocorre proteger as clulas reprodutivas como
pessoas, embora tambm elas se constituam em condies
necessrias -- tal como o vulo fecundado, isto , o embrio
-- para que o processo ocorra.
     Futuramente, com o aprimoramento das tcnicas no
invasivas de implantao do embrio no tero materno, 
provvel que decline o nmero de embries
crioconservados. Isso, ao contrrio de reduzir a importncia
do debate, servir ao seu impulso, em vista da possibilidade
do emprego de embries humanos em pesquisas cientficas e
terapias.

4.2. Direitos do embrio in utero
     O embrio in utero  o nascituro. Se foi fertilizado j no
interior do corpo da me, sua fixao no tero d incio ao
processo de desenvolvimento de que resultar o novo ser
humano. Se fertilizado in vitro , tambm no h dvidas de
que esse processo est em curso aps a implantao. Com
efeito, qualquer que seja o entendimento adotado acerca da
natureza do embrio in vitro (sujeito ou objeto de direito), h
consenso em que, implantado no ambiente orgnico propcio
ao seu desenvolvimento como ser biologicamente
independente, ele  humano.
     Como nascituro, o embrio in utero tem os seus direitos
protegidos desde a concepo , caso venha a nascer com
vida.  o que decorre do art. 2 do CC, dispositivo que
reproduz exatamente a mesma redao da norma equivalente
do Cdigo anterior, de 1916. Naquele tempo, os elaboradores
da lei desconheciam e certamente nem sequer sonhavam
com a possibilidade de fertilizao humana extrauterina. 
verdade que o projeto de 1975 no contemplava a locuo
"desde a concepo" no dispositivo em foco, que foi
introduzida na tramitao pelo Senado, com o objetivo de
reforar a amplitude da proteo concedida ao nascituro
(Fiuza, 2002:4/5). De qualquer forma, como o primeiro beb
de proveta, a inglesa Louise Brown, nasceu em 1978, 
provvel que, trs anos antes, poca da elaborao do
projeto do atual Cdigo Civil, tambm os elaboradores da
norma no tivessem considerado essa possibilidade.
Durante a longa e infrtil tramitao do projeto, e a despeito
da complexidade e seriedade das questes suscitadas pela
difuso da tcnica de fertilizao in vitro , no se atentou aos
problemas que a expresso "concepo" iria despertar.
     O embrio pode ser mantido in vitro por muito tempo.
Se se interpreta o termo "concepo" no seu sentido
imediato e literal, de encontro eficaz das clulas de
reproduo dos gneros humanos (espermatozoide e vulo),
os direitos do nascituro proveniente de fertilizao artificial
estariam a salvo desde a fecundao in vitro . Se, por outro
lado, aquele termo  interpretado como designando a
implantao do embrio no tero, que  um fato biolgico
imprescindvel para a constituio do novo ser humano, no
ser relevante a data em que se operou a fertilizao. Note-se
que se pode estar falando de vrios anos, durante os quais o
embrio permaneceu congelado num laboratrio.




   Um embrio fertilizado in vitro
 pode permanecer congelado em
 laboratrio por muitos anos. Uma
 vez implantado in utero, e vindo a
 nascer com vida, ter os seus
 direitos preservados desde a
 fertilizao.
   O fato jurdico que define a
 natureza do embrio in vitro  sua
 implantao, ou no, in utero. Se
 ocorrer esse fato, tender a ter o
 destino biolgico regular do ser
 humano (nascer, crescer, reproduzir
 e morrer). Ser sujeito de direito
 desde a fertilizao, caso venha a
 nascer com vida. No implantado in
 utero, ter outro destino e sua
 natureza jurdica ser a de objeto de
 direito (coisa).

     A questo  muito relevante. Imagine que o casal, cujo
filho foi fertilizado in vitro , decidiu no descartar os
embries excedentes, mantendo-os congelados, porque no
estavam seguros se queriam ter mais filhos ou no. Falece
um deles. Se um dos embries crioconservados ,
posteriormente, implantado in utero , sero diversos os
sucessores de acordo com o sentido emprestado  noo de
"concepo". Entendida como fertilizao em qualquer
ambiente, orgnico ou laboratorial, nascendo com vida o ser,
ele seria sucessor porque j estariam a salvo seus direitos
desde antes do falecimento do genitor. Por outro lado,
considerada a "concepo" como referncia  implantao
in utero , mesmo nascendo com vida o ser, no seria
teoricamente sucessor porque seus direitos teriam sido
postos a salvo depois do falecimento do genitor.
     A questo da capacidade para suceder de pessoas
concebidas por tcnicas de fecundao assistida encerra
complexidades que sero examinadas a seu tempo (Cap. 62,
subitem 2.2.1). Por ora, convm continuarmos a examinar o
conceito da expresso "concepo" constante do art. 2 do
CC. Uma resposta que a tecnologia jurdica poderia ensaiar
para essa questo seria a de privilegiar a vontade dos
genitores. Se eles querem dar ao embrio o destino humano
regular (nascer, crescer, reproduzir e morrer), em ocorrendo
de vir a nascer com vida uma criana, esta deve ter os seus
direitos postos a salvo desde a fertilizao in vitro . Ser,
pois, sujeito de direito desde ento, ainda que muito tempo
se passe at o nascimento. Se, contudo, os genitores querem
dar ao embrio outro destino (descarte, emprego em
pesquisa cientfica ou tratamento), ser objeto de direito,
com a natureza de coisa. A vontade dos genitores deve ser
manifestada preferencialmente em conjunto. Mesmo que j
esteja morto um dos dois, se ele deixou por escrito sua
vontade de ver um ou mais dos embries fertilizados
desenvolverem-se como seres humanos, no haver
incertezas quanto  convergncia do desejo dos genitores
se a mesma inteno manifestar o que ainda vive.
     Essa soluo, contudo,  insuficiente. No se pode
afastar a hiptese de o embrio ser implantado in utero
contra a vontade de um dos genitores, ou mesmo contra a
vontade dos dois. Imagine que o laboratrio em que os
embries se encontram em crioconservao  induzido em
erro pela falsificao bem-feita da assinatura de um genitor, e
realiza-se a implantao no tero de uma mulher (da genitora
ou de algum que se passou por ela). Nasce com vida, enfim,
uma criana. Ainda que todos (laboratrio, mdicos, genitor
fraudulento, terceiros colaboradores etc.) venham a ser
responsabilizados, civil e penalmente, isto no pode
interferir nos direitos dela. Quer dizer, a despeito ou mesmo
contra a vontade de um ou dos dois genitores, devem estar a
salvo os direitos daquela pessoa desde sua fertilizao in
vitro . Em outros termos, mesmo que a vontade dos genitores
tenha sido a de no dar ao embrio fertilizado o destino
biolgico regular do ser humano, caso venha a ser, por
qualquer razo, implantado in utero e nasa com vida, ter
sido sujeito de direito desde a fertilizao.
     O fato decisivo para marcar a natureza do embrio in
vitro , assim,  a sua implantao in utero . Verificado esse
fato (com ou sem a vontade dos genitores), ele  sujeito de
direito desde a fertilizao. No verificado,  objeto de
direito, um bem, de cujas especificidades a lei deve
urgentemente tratar (a Lei n. 11.105/05 disciplinou apenas o
aspecto mais urgente da matria: as condies para a
utilizao das clulas- -tronco em pesquisas e terapias).

5. SUJEITOS DESPERSONIFICADOS NO HUMANOS
     Os sujeitos despersonificados no humanos so
entidades criadas pelo direito para melhor disciplinar os
interesses de homens e mulheres. So, em ltima anlise,
tcnicas de separao patrimonial destinadas a cumprir uma
finalidade. Todo ente despersonificado no humano tem
uma finalidade, que justifica a sua constituio e,
principalmente, circunscreve os negcios jurdicos que est
autorizado a praticar. Como examinado anteriormente, a
personificao significa uma autorizao genrica para a
prtica dos atos e negcios jurdicos. A pessoa (fsica ou
jurdica) pode fazer qualquer coisa, desde que no haja
proibio. O sujeito despersonificado no recebe, do direito,
essa autorizao genrica. Ele s pode praticar os atos
nsitos s suas finalidades ou expressamente previstos na
lei.
     Cada sujeito despersonificado no humano 
examinado, com a devida profundidade, em captulos
prprios do direito civil ou comercial. Abaixo, algumas
poucas noes sobre os principais sujeitos dessa categoria:
     a ) Esplio . A pessoa fsica, ao morrer, deixa de ser
sujeito de direito. No poder mais, assim, titularizar direitos
ou obrigaes. Alguns de seus interesses extrapatrimoniais
permanecem tutelados, como projeo de seus direitos da
personalidade, mas nenhum direito ou obrigao pode ser
imputado ao falecido. Contudo pode haver, e geralmente h,
pendncias obrigacionais deixadas pela pessoa morta.
Dvidas que no pagou, crditos que no recebeu. H, por
outro lado, os bens de seu patrimnio que precisam ser
administrados at a final partilha entre sucessores (herdeiros
ou legatrios). Para cuidar daquelas pendncias e
administrar provisoriamente os bens do de cujus, cria o
direito um sujeito despersonificado, que  o esplio. Ele 
representado pelo inventariante, nomeado pelo juiz perante
o qual tem curso o processo de inventrio. Se o devedor do
falecido resiste a honrar seu compromisso, o esplio tem
ao contra ele. Se uma dvida do falecido no foi paga
porque contestada sua existncia, no se podendo resolver
o incidente no processo do inventrio por sua complexidade,
o esplio poder ser demandado pelo credor.
     b ) Condomnio edilcio . Os proprietrios (e, para alguns
efeitos, tambm os locatrios) de unidades autnomas de
uma edificao (residencial ou comercial) tm interesses
comuns, relacionados s reas comuns, segurana, limpeza,
manuteno de equipamentos e outros. A administrao
desses interesses comuns  feita por um sujeito de direito
despersonificado no humano, chamado condomnio
edilcio ou de edificao . Ele est autorizado a praticar os
atos de contratao de empregados, aquisio de material de
limpeza, proceder ao rateio das despesas condominiais etc.
Alm disso, o condomnio pode ser responsabilizado por
atos culposos ou dolosos dos empregados, titularizar
crdito perante o condmino inadimplente e ser devedor dos
tributos incidentes sobre as reas comuns e das taxas no
discriminadas por unidade (normalmente, o fornecimento de
gua, recolhimento do lixo e outras). O representante do
condomnio chama-se sndico (Cap. 46, item 4).
     c) Massa falida . Quando o exercente de atividade
empresarial (comerciante, industrial, prestador de servios
etc.) no consegue honrar, no vencimento, as dvidas, pode
ser decretada sua falncia pelo juiz. Na falncia, todos os
bens do empresrio falido sero arrecadados e
posteriormente vendidos em leilo judicial. Os credores s
podem ser satisfeitos com o produto da venda desses bens.
Como provavelmente no haver recursos para pagar a
totalidade do devido a cada um, procede-se, na falncia, 
diviso destes de forma mais justa: os mais necessitados
recebem em primeiro lugar; o interesse pblico prepondera
sobre o privado; entre iguais, no sendo possvel o
pagamento integral, realiza-se o proporcional ao valor de
cada crdito. Por essa razo, a partir da decretao judicial
da falncia, os credores do falido passam a ter interesses
convergentes. Para todos eles, ser til a boa administrao
dos bens arrecadados, como forma de otimizao dos
recursos disponveis. Da convergncia de interesses dos
credores do falido, nasce um sujeito de direito
despersonificado no humano, que  a massa falida .
      A massa falida est autorizada a praticar todos os atos
teis  administrao dos bens arrecadados do empresrio
falido, tais como contratao de seguro, depsito em
armazm apropriado, venda antecipada dos de fcil
deteriorao etc. Ela tambm passa a ser a titular dos
crditos do falido, podendo cobrar os devedores
inadimplentes. Sucede-o tambm nas obrigaes e o
substitui em todas as aes judiciais de que era parte. A
massa falida  representada por uma pessoa nomeada pelo
juiz, denominada administrador judicial (Lei n. 11.101/2005).
  Os principais exemplos de sujeito
de direito despersonificado so o
esplio, o condomnio edilcio e a
massa falida. Devem-se, tambm,
mencionar as sociedades em comum
e a conta de participao, porque
elas so definidas na lei como "no
personificadas",    embora,   como
estudado pelo direito comercial, a
primeira devesse ser considerada
uma pessoa jurdica e a segunda no
devesse ser considerada sujeito de
direito, mas simples contrato de
investimento.
     d ) Sociedade em comum. A sociedade, para existir
regularmente, deve ser registrada num rgo indicado
pela lei. Se  sociedade empresria, o registro deve ser
feito na Junta Comercial; se simples, no Registro Civil de
Pessoas Jurdicas; e, se for sociedade de advogados, na
Ordem dos Advogados do Brasil. Caso a sociedade opere
sem registro, ela  chamada de "sociedade em comum" e
definida, legalmente, como "no personificada" (CC, arts.
986 a 990). O instituto  examinado em direito comercial
(Coelho, 1998, 2:393/395).
     e) Conta de participao. Tambm  definida legalmente
como "sociedade no personificada" a conta de participao
(CC, arts. 991 a 996). Na verdade, trata-se no de um sujeito
de direito, mas de um contrato de investimento celebrado
entre empresrios. Um deles (o scio ostensivo) contrata em
nome da conta de participao e os demais (scios
participantes) investem e auferem resultados se e quando
gerados pela empresa. Tambm  instituto estudado em
direito comercial (Coelho, 1998, 2:476/477).
                       Captulo 7



    A PESSOA
      FSICA
1. INTRODUO
     Nas sociedades democrticas da atualidade, homens e
mulheres so todos considerados pessoas para o direito, isto
, aptos a titularizar direitos e obrigaes e autorizados 
prtica dos atos jurdicos em geral. Nem sempre foi assim,
porm. Quando a produo baseava-se em trabalho escravo
-- estrutura que existiu, por exemplo, na economia brasileira
at pouco mais de um sculo atrs --, somente os homens e
mulheres livres tinham o estatuto de pessoas; os
escravizados nem sequer sujeitos de direito eram, mas bens.
Tambm o antigo e em desuso instituto da morte civil,
designao da cassao da personalidade jurdica de um
homem ou mulher, retirava a condio de pessoa do
cassado. Essas lembranas inspiram a reflexo de que
homens e mulheres so pessoas apenas porque a ordem
jurdica vigente assim os qualifica; que, dependendo das
circunstncias polticas e ideolgicas, pode o direito, no
futuro, voltar a negar personalidade jurdica a alguns
homens ou mulheres.
     Como j destacado, os seres humanos no so as
nicas pessoas que existem para o direito. H certas tcnicas
de separao patrimonial -- cuja finalidade  melhor
disciplinar as relaes entre homens e mulheres -- que
importam a personificao de seres no humanos. So puros
entes ideais, meros conceitos abstratos operacionalizveis
na interpretao e aplicao das normas jurdicas. Desse
modo, entre os sujeitos de direito personificados, ao lado
dos homens e mulheres, classificados como pessoas fsicas
(ou "naturais"), encontram-se as pessoas jurdicas (ou
"morais") (Cap. 8).
  Na sociedade democrtica dos
nossos tempos, homens e mulheres
so pessoas fsicas, porque o direito
positivo lhes concede aptido para
titularizarem direitos e deveres, bem
como autorizao para a prtica dos
atos e negcios jurdicos em geral,
salvo os expressamente proibidos.
Assim como concede, poder vir a
retirar tanto a aptido como a
autorizao de alguns deles. Este 
um risco indiretamente proporcional
ao nvel da consolidao da
democracia.
     Diversos temas interessam ao estudo das pessoas
fsicas. Em primeiro lugar, a questo da capacidade, que 
atributo diferente da personalidade. Todas as pessoas
naturais tm personalidade, mas nem todas so capazes
(itens 2 e 3). Em segundo lugar, um conjunto de direitos
referidos a valores essenciais  pessoa: nome, imagem,
privacidade, corpo e honra. Direitos cujo objeto est to
estreitamente ligado  pessoa de seu titular que so
chamados de direitos da personalidade (item 4). O fim da
personalidade jurdica, com a morte da pessoa natural, 
outro tema de relevantes implicaes (item 5). Ligado a ele,
tambm se examina uma das hipteses de morte presumida, a
ausncia (item 6). Finalmente, detm-se sobre a questo do
domiclio da pessoa fsica, o lugar em que presumivelmente
pode ser encontrada para exercer direitos ou responder por
deveres (item 7).

2. CAPACIDADE
     Toda pessoa natural ostenta o atributo da
personalidade. Est, assim, autorizada a praticar qualquer ato
jurdico que deseja, salvo se houver proibio expressa. Nem
toda, porm, ostenta o atributo da capacidade. De algumas o
direito suprime a possibilidade de disporem e administrarem
seus bens e interesses diretamente. As pessoas fsicas, por
outras palavras, dividem-se em capazes e incapazes. As
capazes podem praticar os atos e negcios jurdicos sem o
auxlio ou a interveno de outra pessoa. J as incapazes
no podem praticar atos e negcios jurdicos a no ser com
o auxlio ou a interveno de mais algum.
     A tecnologia civilista sempre distinguiu esses dois
atributos da pessoa fsica, embora empregando designaes
variadas para identific-los. Paolo Gallo (2000:95/100) fala da
capacidade jurdica ("capacidade de ser titular de direitos e
deveres") em contraposio  capacidade de agir
("capacidade de dispor, de assumir obrigaes etc.").
Arnoldo Wald (2002:137) e Silvio Rodrigues (2002:39), entre
outros, separam a capacidade de direito ou de gozo ("ter
direitos subjetivos e contrair obrigaes") da capacidade de
fato ou de exerccio (poder "praticar pessoalmente os atos
da vida civil, sem necessidade de assistncia ou de
representao"), adotando nomenclatura que parece ser a
predominante na doutrina brasileira. Orlando Gomes
(1957:165/166), por sua vez, ressalta que a capacidade de
direito tem a mesma significao de personalidade.
      certo que se deve evitar que variaes nas
designaes de institutos jurdicos turvem a sua
compreenso. Antes de se operar com um ou outro esquema
conceitual,  necessrio ter clareza do sentido atribudo,
nele, a cada expresso. Mas a matria de que estamos
tratando aqui no envolve apenas dissensos terminolgicos.
No basta, para se porem todos de acordo, esclarecer o
nome dado pelos esquemas para os mesmos institutos. No
fundo dos esquemas acima lembrados encontra-se enraizada
a tradicional postura tecnolgica de considerar pessoas
todos os sujeitos de direito -- e isto  a causa das
dificuldades operacionais que apresentam.
     A distino entre sujeito de direito e pessoa , bem como
a decorrente considerao da categoria dos sujeitos
despersonificados, importa a atribuio de significado
especfico para a personalidade jurdica , totalmente
desconhecido nas tecnologias que no fazem tal
diferenciao. Para os que consideram sinnimos sujeito de
direito e pessoa , a personalidade jurdica (tambm chamada
capacidade de direito )  a aptido genrica para titularizar
direitos e deveres. Para os que, como eu, distinguem sujeito
de direito      de pessoa e consideram como categoria
conceitual prpria os sujeitos despersonificados, a aptido
para titularizar direitos e deveres  atributo de todos os
sujeitos, personificados ou no. Personalidade jurdica, por
consequncia, deve ter significado diverso, mais restrito. E
tem:  a autorizao genrica para a prtica dos atos
jurdicos no proibidos. Essa autorizao falta aos entes
despersonificados, que s podem praticar os atos nsitos s
suas finalidades, se as possurem, ou expressamente
autorizados por lei (Cap. 6, itens 1 e 2).
     Capacidade, finalmente, tem a definio dada por
Clvis Bevilqua: " a aptido de algum para exercer por si
os atos da vida civil" (1908:72/73 -- grifei). Clvis, a
propsito, registra que muitos civilistas a chamam de
capacidade de fato , com o que se resolve tambm a questo
terminolgica.
    Os conceitos tecnolgicos aqui precisados nem sempre
se encontram empregados com o mesmo rigor na lei. O art. 1
do CC, por exemplo, diz que "toda pessoa  capaz de direitos
e deveres na ordem civil". Nesse dispositivo, capacidade
no  referida em seu sentido tcnico, mas tem significado
bastante largo, de atributo dos sujeitos de direito. Para
compatibiliz-lo com as definies assinaladas, sua redao
deveria ser: "toda pessoa  apta a titularizar direitos e
deveres na ordem civil". Alis,  nesses termos que a norma
legal em foco deve ser interpretada.
   N e s t e Curso, empregam-se os
 seguintes conceitos: a) a aptido
 para titularizar direitos e deveres 
 atributo de todos os sujeitos de
 direito, personificados ou no; b) a
 personalidade jurdica da pessoa
 fsica  a autorizao para a prtica
 dos atos e negcios jurdicos em
 geral, salvo os expressamente
 proibidos; c) a capacidade  o
 atributo da pessoa fsica apta a
 praticar diretamente os atos e
 negcios jurdicos.

     A pessoa capaz pode praticar os atos e negcios
jurdicos por si, isto , diretamente, independentemente de
auxlio ou interveno de outra pessoa. Ela  considerada,
pelo direito, como dotada de condies psquico-fsicas
suficientes  compreenso das consequncias dos seus
atos. Considera a lei, por isso, que a pessoa natural capaz
sabe sopesar convenientemente seus interesses e, em
funo disso, nortear suas decises. Tem maturidade,
experincia de vida e hbeis meios de comunicao que
afastam, presumivelmente, a possibilidade de vir a praticar
ato ou negcio jurdico prejudicial aos seus direitos ou
interesses.
     A vontade de uma pessoa capaz exterioriza-se
validamente, portanto, pelos atos e declaraes dela prpria.
No se exige, para a vlida formao da vontade da pessoa
fsica com capacidade, a declarao de outra pessoa. A
capacidade confere  pessoa a mais plena desenvoltura para
dirigir seus interesses. Ela pode diretamente comprar,
vender, contrair dvidas, dar quitao, renunciar a direitos
disponveis, testar etc.; basta-se a si mesma, para todos os
efeitos jurdicos. Essa desenvoltura, porm, vem
acompanhada de grave contrapartida: ela  responsvel
pelas consequncias de seus atos. Se negociar mal, perder
dinheiro ou deixar de ganhar o que projetara, fizer opes
desacertadas ou arriscar-se em demasia, no poder reclamar
nada de ningum.

3. PESSOAS FSICAS INCAPAZES
     A regra geral  a capacidade das pessoas fsicas. Para
que um homem ou mulher seja considerado incapaz, 
necessria expressa previso legal. Inexistindo lei que
suprima ou limite a capacidade, ela  plena, no se podendo
exigir da pessoa que se faa acompanhar de um assistente
ou se substitua por um representante. No h, por exemplo,
restrio nenhuma  capacidade dos deficientes visuais.
Desse modo, se o cego comparece sozinho a cartrio para
vender seu imvel mediante a outorga da escritura pblica
de compra e venda, o tabelio no poder recusar-se a lavrar
o documento a pretexto de faltar capacidade quela pessoa.
Por mais bem intencionado que se encontre o servidor
pblico, movido apenas pelo desejo de cuidar dos interesses
do deficiente, vindo este a manifestar a vontade de praticar o
negcio jurdico, no se lhe pode impor outra condio
seno a de ouvir a leitura da minuta e lanar nela a
assinatura. Fica exclusivamente a critrio do cego decidir se
precisa ou no de algum auxlio especial na ocasio, bem
como escolher a pessoa a quem vai solicit-lo. Em suma,
como no h norma legal expressa suprimindo ou limitando a
capacidade do deficiente visual, ele  capaz.
     As regras de incapacidade destinam-se a proteger a
pessoa do incapaz (Planiol-Ripert, 1952:327/328). Considera-
se que alguns, por no terem ainda alcanado certa idade,
no esto suficientemente amadurecidos para tomar
decises, por si mesmos, atinentes  disponibilizao ou
administrao de bens ou interesses. Outros so tidos como
portadores de uma deficincia ou vcio que lhes inibem o
discernimento necessrio ao comrcio jurdico. So, enfim,
pessoas que merecem cuidados do direito para que no
acabem sofrendo prejuzos em suas relaes econmicas e
jurdicas. Na negociao de um contrato, por exemplo, a
pessoa     de   reduzido    discernimento,    se    estiver
desacompanhada, poder abrir mo de uma garantia ou
mesmo assumir obrigaes exageradas perante o outro
contratante, este dotado de discernimento maduro e
apurado.
   As pessoas so, por princpio,
 capazes e podem, assim, praticar os
 atos e negcios por si mesmas.
   A incapacidade  uma situao
 excepcional prevista expressamente
 em lei com o objetivo de proteger
 determinadas pessoas.
   Os incapazes so considerados,
 pela     lei,   no      inteiramente
 preparados      para      dispor    e
 administrar seus bens e interesses
 sem a mediao de outra pessoa
 (representante ou assistente).

    A ponderao das deficincias que justificam a limitao
ou supresso da capacidade jurdica varia com a evoluo
dos valores sociais e, muitas vezes, reflete preconceitos que
corroem a natureza protetiva da regra da incapacidade. A
mulher casada, por exemplo, era considerada incapaz pelo
direito (no Brasil, at 1962). Embora naquele tempo lhe fosse
socialmente obstado o acesso a ocupaes profissionais de
maiores responsabilidades -- circunstncia que restringia
sua experincia de vida e poderia realmente, em certos casos,
exp-la a prejuzos no comrcio jurdico --, o fato  que a
sua incapacidade era mais uma faceta da supremacia dos
direitos do homem nas relaes maritais do que uma regra
tutelar. Prova-o o fato de a viva, malgrado a viuvez no lhe
trouxesse nenhum necessrio amadurecimento intelectual,
recuperar a capacidade perdida com o casamento. Os
deficientes (item 3.2.3) e os ndios (item 3.3.3) tambm j
foram, por muito tempo, reputados incapazes; muitos dos
preconceitos nutridos em relao a eles acabavam
afastando-os das vivncias estimuladoras da maturidade
negocial.
     A incapacidade no  restrio  personalidade. O
incapaz continua genericamente autorizado a praticar os atos
e negcios jurdicos para os quais no esteja expressamente
proibido. Em princpio, o incapaz pode praticar os mesmos
atos ou negcios jurdicos que a pessoa capaz. Afinal, a
titularidade de direitos e obrigaes e a autorizao genrica
para a prtica de atos e negcios jurdicos decorrem, o
primeiro, da condio de sujeito de direito, e o segundo, da
personalidade. So, assim, atributos tanto da pessoa capaz
como da incapaz. Ambos podem, com efeito, comprar,
vender, alugar, dar, quitar, constituir nus, demandar, ser
demandado etc. Um ou outro negcio s pode ser realizado
pelo capaz ou por pessoa com certa idade mnima. Restries
justificveis pela importncia do ato, como, por exemplo, o
casamento (CC, art. 1.517) ou a doao de rgos em vida
(Lei n. 9.434/97, art. 9). De qualquer forma, apenas por
expressa disposio da lei excepcional pode-se negar ao
incapaz a prtica de ato ou negcio jurdico praticvel pelo
capaz. No havendo disposio expressa proibitiva, o
incapaz, como pessoa que , est autorizado a praticar todo
e qualquer ato ou negcio jurdico. A incapacidade, como
dito, no restringe a personalidade.
     A diferena entre ter ou no capacidade diz respeito, em
suma,  mediao dos atos e negcios jurdicos. S a pessoa
capaz pode pratic-los imediatamente. O incapaz s pode
praticar o ato ou negcio por meio de seu representante ou
mediante o auxlio de seu assistente. Mesmo assim, nas
hipteses delimitadas em lei. De fato, h situaes em que o
incapaz age imediatamente. Fora do direito civil, os exemplos
so diversos: jovens com 16 anos ou mais podem alistar-se
como eleitor e votar; podem tambm integrar relao de
emprego. Mesmo no campo dos atos civis, a lei autoriza a
prtica direta de certos atos pelo incapaz, prestigiando a
regra geral da capacidade. O prdigo (relativamente incapaz
em razo do art. 4, IV, do CC) est autorizado a praticar sem
a colaborao de assistente os atos de mera administrao
de seus bens (CC, art. 1.782).
     Incapacidade no se confunde com ilegitimidade. A
pessoa fsica, capaz ou incapaz, pode no ter legitimidade
para realizar certo ato ou negcio jurdico sem o concurso da
vontade de outra pessoa, ou seja, sem a anuncia ou
concordncia de terceiros (Diniz, 2002:140/141; Monteiro,
2001:61). Determinados atos ou negcios que uma pessoa
pratica repercutem ou podem repercutir nos interesses
legtimos de outra, e, por essa razo, o direito apenas
legitima aquela para o ato se esta concordar com a sua
realizao. Dois exemplos. Primeiro , a pessoa casada 
capaz, mas, dependendo do regime de bens do casamento,
ela no pode, sem a autorizao do cnjuge, vender imvel
de sua propriedade (CC, art. 1.647, I). Para legitimar-se a esse
ato em particular, a pessoa casada deve contar com a
autorizao do cnjuge. Segundo , o pai no pode vender a
alguns de seus filhos sem o expresso consentimento dos
demais (CC, art. 496). A sua legitimao para o negcio de
venda d-se apenas com a anuncia dos descendentes no
compradores. Nos dois casos exemplificados, a lei atenta aos
interesses de terceiros (cnjuge e descendentes) e
condiciona o negcio jurdico  concordncia deles. Note-se
que a pessoa casada, no primeiro, e o pai, no segundo, esto
praticando o negcio jurdico por si, diretamente, j que so
capazes. A falta de legitimao para o ato sem a anuncia do
cnjuge ou dos descendentes no compradores visa
unicamente a tutela dos interesses destes e no configura
medida de proteo de pessoa desprovida de discernimento
suficiente.




   Incapacidade no se confunde com
 ilegitimidade. Em certos casos, para
 proteger adequadamente o interesse
 de terceiros, a lei apenas legitima a
 prtica de negcios jurdicos por
 uma pessoa se outra concordar. A
 pessoa pode ser capaz e no ter
 legitimidade para certo ato sem o
 concurso da vontade de outrem.

    Incapacidade    tambm     no    se   confunde    com
vulnerabilidade. So conceitos jurdicos prximos, na
medida em que ambos se referem a desigualdades entre as
pessoas fsicas participantes do negcio jurdico. Tanto o
incapaz como o vulnervel esto em posio de
desvantagem por lhes faltarem atributos que o outro
participante do negcio possui. A lei os protege exatamente
para neutralizar os efeitos danosos que a desigualdade
poderia acarretar aos seus interesses. Difere, porm,
sensivelmente o instrumento legal de proteo. O incapaz 
preservado pela supresso da aptido para a prtica direta
do ato. Algum imune a tais efeitos danosos (isto , uma
pessoa capaz) deve represent-lo ou assisti-lo. J em relao
ao vulnervel, a proteo  feita pela concesso de direitos
negados ao participante mais forte da relao jurdica. O
consumidor  exemplo de pessoa vulnervel porque, diante
do empresrio fornecedor de produtos ou servios, ele no
dispe dos mesmos recursos e informaes para contratar
em p de igualdade. Pode ser capaz ou incapaz, no
interessa; ele titularizar determinados direitos que procuram
neutralizar sua vulnerabilidade. Se, por exemplo, processar o
fornecedor por defeito no produto, no precisar provar
esse fato se as circunstncias sugerirem a verossimilhana
do que alega. Caber, ento, ao fornecedor provar que o seu
produto no tinha defeito.  o direito  inverso do nus de
prova (CDC, art. 6, VIII).
  Incapacidade tambm no se
confunde com vulnerabilidade. Tanto
o capaz como o incapaz podem, em
determinadas relaes jurdicas,
encontrar-se em situao de
desigualdade diante de outra pessoa
economicamente mais forte. Nos
casos em que a vulnerabilidade 
reconhecida      pela    lei,    eles
titularizaro direitos subtrados do
economicamente mais forte, com
vistas a compensar juridicamente a
desigualdade econmica.

 H duas espcies de incapacidade: absoluta (CC, art. 3)
e relativa (CC, art. 4). Na primeira, considera-se o incapaz
sem nenhuma condio para decidir se determinado ato ou
negcio jurdico lhe aproveita. Sua opinio  juridicamente
irrelevante e a vontade do sujeito de direito ser formada
exclusivamente pela manifestao exteriorizada por outrem (o
representante). Na segunda, j se reconhece no incapaz
alguma aptido psquico-fsica para decidir sobre o que lhe
interessa. Sua opinio  relevante para o direito e sem sua
vontade ou contra ela o negcio jurdico no se constitui.
Precisar, contudo, do auxlio juridicamente indispensvel de
outra pessoa (o assistente).
      So absolutamente incapazes: a ) homens e mulheres
com menos de 16 anos de idade; b ) os que, por enfermidade
ou deficincia mental, no tiverem discernimento necessrio
para a prtica de atos da vida civil; c) os que no puderem
exprimir sua vontade, temporria ou permanentemente.
      So relativamente incapazes: a ) homens e mulheres com
mais de 16 e menos de 18 anos de idade; b ) os brios
habituais e os viciados em txicos; c) os que, por deficincia
mental, tm reduzido discernimento e os excepcionais sem
desenvolvimento mental completo; d ) os prdigos.
      Os negcios jurdicos praticados pelo absolutamente
incapaz sem a devida representao so nulos (CC, art. 166,
I), enquanto os praticados pelo relativamente incapaz no
assistido na forma da lei so anulveis (CC, art. 171, I) (sobre
a diferena entre nulidade e anulabilidade: Cap.10, item 12.1).
3.1. Incapacidade em razo da idade
      A idade  um fator que suprime ou limita a capacidade
de todas as pessoas fsicas durante algum tempo de suas
vidas. Ao contrrio dos demais fatores, que dizem respeito
forosamente a uma parcela das pessoas -- uma parcela
minoritria (item 3.2) --, a pouca idade  uma causa de
incapacidade que alcana todos os homens e mulheres
indistintamente. Considera-se que, at passar certo nmero
de anos na vida de qualquer homem ou mulher, no esto
eles suficientemente maduros, do ponto de vista emocional e
intelectual, para cuidar diretamente de seus bens e
interesses. As pessoas fsicas, assim, se dividem em maiores
e menores. "Maior", para efeitos civis,  a pessoa fsica com
18 anos ou mais. A lei civil chama de "menor" o homem ou
mulher com menos de 18 anos de idade completos, e os
classifica como "impberes" (at 16 anos) e "pberes" (entre
16 e 18 anos). Os primeiros tm incapacidade absoluta e os
ltimos, relativa.
      Diz a lei que a menoridade cessa aos 18 anos completos
(CC, art. 5). Isso significa que a maioridade tem incio  zero
hora do primeiro dia seguinte quele em que a pessoa
completou seu dcimo oitavo aniversrio. Como os anos se
contam em anos, no direito civil (CC, art. 132,  3), 
irrelevante a hora do nascimento da pessoa como marco do
incio da maioridade. Duas crianas nascidas no mesmo dia,
a primeira  01:00 hora e a segunda, s 23:00 horas,
alcanaro a maioridade ao mesmo tempo:  00:00 hora do
dia imediatamente seguinte ao correspondente ao
nascimento, dezoito anos aps.
    A incapacidade em razo da idade (chamada por alguns
"incapacidade natural") cessa, para o menor, nas hipteses
legais de emancipao (item 3.1.3).

3.1.1. Menor impbere
     At alcanar 16 anos, os humanos so considerados,
pelo direito brasileiro, desprovidos de suficiente maturidade
intelectual ou psicolgica para decidir sozinhos sobre o que
lhes interessa ou no. No tiveram ainda experincia de vida
bastante para conferir s coisas o devido valor, ou mesmo
identificar atitudes maliciosas. Mas no lhes falta apenas
vivncia; o desenvolvimento intelectual e emocional ainda
no amadureceu o suficiente para que possam tomar,
independentes, decises de repercusso jurdica.
   A pessoa fsica, at alcanar 16
 anos de idade,  absolutamente
 incapaz. S pratica negcios
 jurdicos por meio de seu
 representante (os pais ou o tutor).

     Para o direito, homens e mulheres de at 16 anos
(menores impberes) apenas manifestam a vontade por meio
do representante (os pais ou o tutor). Quer dizer, sua opinio
sobre a convenincia ou inconvenincia de praticar
determinado negcio jurdico no tem nenhuma relevncia
para a existncia, validade ou eficcia deste. Tanto faz o que
pensa o menor impbere, j que o negcio ser ou no
praticado em nome dele exclusivamente em funo da
vontade do representante. Se os pais consideram que certo
negcio  do interesse do menor impbere, realizam-no em
nome do filho; caso o reputem desinteressante, deixam de
pratic-lo. O que pensa o menor sobre o negcio em
questo, numa ou noutra situao, no tem nenhuma
importncia jurdica. Evidentemente, o representante do
incapaz pode ser responsabilizado por m administrao ou
irregularidades em que incorra. No ter sido, porm, nesse
caso, a eventual divergncia entre o ato praticado e a
opinio do menor o fundamento para a responsabilizao,
mas a negligncia ou ilcito do representante.

3.1.2. Menor pbere
     No ambiente urbano dos nossos tempos, a maturidade
emocional e intelectual dos jovens de estratos mdio e alto 
atingida cada vez mais tarde. O incio da adolescncia 
marcado biologicamente pela maturidade da funo
reprodutiva; o fim da adolescncia, contudo,  um marco de
natureza econmica, social e psicolgica. Deixa de ser
adolescente a pessoa que se torna independente do ponto
de vista econmico (ganha com o prprio trabalho o
dinheiro de seu sustento), social (convive mais com seus
amigos do que com os familiares) e psicolgico (orienta
aes e opes por seus prprios valores). Desse modo,
cada pessoa adquire de fato a maturidade para participar do
comrcio jurdico numa idade diferente, a partir do incio da
adolescncia. Entretanto, esta  uma realidade por demais
complexa para o direito regular com ateno s
particularidades de cada um. A lei, ento, elege uma idade
(18 anos) a partir da qual a pessoa fsica  reputada capaz
para a prtica dos atos e negcios da vida civil por si mesma.
     Entre 16 e 18 anos, o menor  relativamente incapaz. Sua
opinio acerca da convenincia dos negcios jurdicos tem
j alguma relevncia. Se o jovem entender que no lhe
convm praticar determinado negcio, ele ver respeitada
pelo direito sua opinio. Isso porque, sem exteriorizar sua
concordncia, nenhum ato ou negcio jurdico se pode
praticar em nome dele. No se vincular, desse modo, a
direito ou obrigao contra a sua vontade, ou a despeito
dela. Quer dizer, mesmo que o assistente (pais ou tutor)
esteja convencido da utilidade do negcio para o menor, no
compartilhando este da mesma opinio, nada se realizar.




  A pessoa fsica, entre 16 e 18 anos
 de idade,  relativamente incapaz. S
 pode praticar negcios jurdicos
 acompanhada de seu assistente (os
 pais ou o tutor).

    A limitao caracterstica da incapacidade relativa se
manifesta, assim, apenas na hiptese inversa: quando o
menor pbere considera do seu interesse praticar
determinado negcio jurdico, mas o assistente tem opinio
contrria. Nesse caso, o negcio no se realiza, pois, sem a
assinatura dos pais ou do tutor exercendo a assistncia, o
menor no pode pratic-lo.

3.1.3. Emancipao
     O menor, como definido,  o homem ou mulher com
menos de 18 anos de idade completos. Ele  incapaz e, por
isso, s pode praticar atos e negcios jurdicos por meio de
representante (at os 16 anos) ou com o auxlio de
assistente. A incapacidade em razo da idade, porm, pode
ser extinta antes da maioridade, com a emancipao. O menor
emancipado tem a mesma capacidade do maior.
     Emancipao  um ato ou fato jurdico que extingue a
incapacidade do menor. As causas que a desencadeiam
esto listadas no pargrafo nico do art. 5 do CC: a )
concesso dos pais; b ) sentena judicial; c) casamento; d )
exerccio de cargo pblico efetivo; e) colao de grau em
curso superior; f) estabelecimento civil ou comercial; g )
emprego. Examine-se cada uma delas.
     Concesso dos pais. A emancipao pode ser alcanada
pelo menor por outorga dos pais.  o caso do jovem ou da
jovem que, segundo a opinio dos pais, encontra-se maduro
o suficiente para tratar diretamente dos seus bens e
interesses. Para tanto, exige-se que o menor tenha 16 anos
completos. O absolutamente incapaz no pode ser
emancipado por outorga dos pais. Outra exigncia  a forma
pblica do instrumento. Os pais devem manifestar a deciso
concessiva de capacidade num cartrio de notas. A escritura
pblica ser, depois, registrada no registro civil (CC, art. 9,
II).
     A emancipao  outorgada pelos pais em conjunto (pai
e me). Admite-se que seja concedida por um deles apenas
na hiptese de falecimento do outro.
     No tem validade e configura abuso de direito a
emancipao feita contra o interesse do menor. Se os pais
outorgam a emancipao ao menor que ainda no tem
maturidade suficiente para gerir seus negcios e o fazem
apenas com o intuito de se exonerarem de qualquer
responsabilidade civil pelos atos do filho, o ato  ilcito e
anulvel. Como o objetivo, nesse caso, foi o de se furtar 
obrigao que a lei imputa aos pais (CC, art. 932, I),
caracteriza-se o exerccio abusivo do direito.
     Sentena judicial. Quando ambos os pais so falecidos
ou ausentes, ou se decaram do exerccio do poder familiar, o
menor relativamente incapaz  assistido por um tutor. Se
quiser alcanar a plena capacidade, o menor poder requerer
ao juiz que lhe conceda a emancipao. O juiz, aps ouvir a
opinio do tutor e se convencer de que o menor requerente
tem recursos emocionais e intelectuais para gerir a prpria
vida, emancip-lo-.
     Casamento . Para se casar, a pessoa deve ter pelo menos
16 anos, exigida a autorizao dos pais para os menores de
18 anos.  a chamada idade nbil. Antes dela, as pessoas s
podem casar-se em situaes especificamente previstas na
lei, como a gravidez, por exemplo. Mas, qualquer que tenha
sido a idade com que casou, a pessoa torna-se capaz pelo
casamento. Homem ou mulher casados podem praticar
diretamente qualquer ato ou negcio da vida civil,
independentemente da idade.
      Emprego pblico efetivo . Se o menor, aps aprovao
em concurso pblico,  nomeado para cargo ou funo
efetiva, ele se emancipa. Trata-se de hiptese cada vez mais
rara de se verificar, na medida em que os estatutos de
funcionrios pblicos dos diversos entes da Federao tm
exigido capacidade civil do aprovado em concurso para o
ato de posse. Note-se que apenas a nomeao para cargo
pblico de provimento efetivo emancipa. O menor nomeado
para cargo ou funo de provimento em comisso
permanece incapaz.
      Colao de grau em curso superior. Hiptese rarssima
de se verificar  a emancipao por colao de grau em curso
superior; isso porque, normalmente, a pessoa conclui o
ensino superior aps os 20 anos de idade, quando j 
plenamente capaz h algum tempo. Ocorrendo, porm, de um
menor precoce ou superdotado chegar  universidade e
conclu-la antes do tempo da generalidade dos jovens de
sua gerao, ser ele civilmente capaz para todos os atos e
negcios da vida civil.
  Cdigo Civil:
  Art. 5, pargrafo nico: Cessar,
para os menores, a incapacidade:
  I -- pela concesso dos pais, ou de
um deles na falta do outro, mediante
instrumento                  pblico,
independentemente de homologao
judicial, ou por sentena do juiz,
ouvido o tutor, se o menor tiver 16
(dezesseis) anos completos;
  II -- pelo casamento;
  III -- pelo exerccio de emprego
pblico efetivo;
  IV -- pela colao de grau em
curso de ensino superior;
 curso de ensino superior;
   V -- pelo estabelecimento civil ou
 comercial, ou pela existncia de
 relao de emprego, desde que, em
 funo deles, o menor com 16
 (dezesseis) anos completos tenha
 economia prpria.

    Estabelecimento civil ou comercial. Se o menor se
estabelece como explorador de atividade econmica, civil ou
comercial, ele se emancipa. Nessa hiptese de emancipao,
considera a lei que, tendo demonstrado aptido para montar
e gerir um negcio, j revela o menor estar pronto para
cuidar diretamente de seus bens e interesses. Imagine que o
rapaz  artista (pintor ou escultor) e cuida pessoalmente da
negociao de suas obras junto s galerias; obtendo
remunerao por elas, ele estar civilmente estabelecido. Se
compra e revende algum produto, garantindo lucros para si,
est comercialmente estabelecido.
    A emancipao em razo do estabelecimento civil ou
comercial depende de duas condies. A primeira  a idade
mnima de 16 anos. S o menor relativamente incapaz pode
emancipar-se pelo estabelecimento civil ou comercial. A
segunda  a obteno de economia prpria, isto , de
ganhos que independem de ato dos pais. Note-se que, para
se estabelecer, o menor pode (e normalmente ir) receber os
recursos iniciais de algum, em geral, dos pais. Esse fato no
impede a emancipao. Se, estabelecido, o menor conseguir
aferir algum rendimento, o seu estabelecimento civil ou
comercial lhe estar proporcionando economia prpria. No
se exige, na caracterizao da economia prpria, a
independncia econmica do menor.
     Emprego . A emancipao do menor empregado est
sujeita s mesmas condies da hiptese anterior, de
estabelecimento civil ou comercial. Ele precisa ter, no
mnimo, 16 anos e obter, em razo do emprego, economia
prpria. Para que se verifique a hiptese de emancipao,
no  necessrio que o emprego seja formal, quer dizer, com
carteira assinada . Como a lei fala em relao de emprego
como fator desencadeante da emancipao, qualquer
trabalho realizado com as caractersticas jurdicas daquela
(no eventualidade, subordinao e remunerao -- CLT,
art. 3; cf., por todos, Martins, 2001:95/96)  suficiente para
alcanar essa capacidade.
     Para encerrar, anote-se que a emancipao, qualquer
que tenha sido a causa,  sempre irreversvel. Uma vez
alcanada, garante ao menor a capacidade mesmo se o fator
que a desencadeou deixar de existir. Desse modo, a outorga
dos pais  irrevogvel. Concedida a emancipao, no tm
os pais arrependidos nenhum meio de revert-la. Tambm,
mesmo que o casamento seja desfeito por separao,
divrcio, viuvez ou anulao, isso no retira do menor a
capacidade de que passou a gozar em razo dele. Se
desativado o estabelecimento ou desfeito o vnculo de
emprego, tambm no retornar o menor  condio anterior
de incapaz.

3.2. Incapacidade com interdio
     A incapacidade com interdio tem causas diversas da
insuficincia de idade legal. Nos casos desse gnero de
incapacidade, o direito a suprime ou limita porque considera
que a pessoa, pelo estado fsico ou psquico em que se
encontra,  merecedora de proteo semelhante  liberada
em favor do menor impbere (no caso de incapacidade
absoluta) ou pbere (no de relativa). As enfermidades,
deficincias ou vcios da pessoa impedem-na de defender
seus interesses diretamente, tal como ocorre com os
menores.
     Quando a lei define a pessoa como incapaz em razo da
idade, dispensa-se qualquer pronunciamento judicial. Basta
consultar a certido de nascimento ou outro documento de
identificao para saber se um jovem j alcanou a completa
desenvoltura para a prtica direta dos atos e negcios
jurdicos, ou se para tanto ainda precisa desenvolver-se.
No surgem dvidas, nessa hiptese, j que a caracterizao
da capacidade depende de mero clculo aritmtico. Nas
demais hipteses legais, porm, a incapacidade no se pode
perceber de modo singelo. Reclama formalidades que
confiram segurana s relaes jurdicas. Em outros termos,
a incapacidade deve ser objeto de um processo judicial (de
"interdio"), no qual reste demonstrado o fato
caracterizador da supresso ou limitao da capacidade. O
juiz, ao sentenciar o processo de interdio, nomeia um
curador para representar ou assistir o incapaz, conforme seja
respectivamente absoluta ou relativa a incapacidade.
   Ao contrrio da incapacidade
 natural, que se pode notar com
 simples clculos aritmticos a partir
 do dia do nascimento da pessoa, as
 demais hipteses de incapacidade
 exigem pesquisas mais complexas e,
 por isso, devem ser objeto de
 processo judicial de interdio do
 incapaz.

    So fundamentos para a interdio: a ) prodigalidade; b )
embriaguez habitual ou vcio em txico; c) deficincia
mental; d ) impedimento permanente ou temporrio para a
expresso da vontade.

3.2.1. Prdigo
    Prdigo  a pessoa que gasta sem os critrios
normalmente encontrveis em pessoas de mesma condio
moral, cultural e econmica.  o perdulrio, que dilapida o
prprio patrimnio realizando despesas fteis, porque lhe
faltam freios emocionais ou morais. Num mundo
marcantemente consumista, carece o perdulrio da
temperana que o preserve dos intensos apelos publicitrios
que o cercam. A prodigalidade  algo como uma deficincia
de carter, que revela no estar a pessoa inteiramente dotada
dos recursos psquicos para sopesar o proveito ou prejuzo
dos negcios jurdicos.
     O prdigo  incapaz apenas para os atos de contedo
patrimonial listados no art. 1.782 do CC: emprestar, transigir,
dar quitao, alienar, hipotecar, demandar ou ser demandado
e os atos que no sejam de mera administrao. Para os
demais atos da vida civil -- casar, adotar, reconhecer filhos,
testar, doar rgos para retirada em vida ou manifestar sua
recusa expressa em ser doador, submeter-se a esterilizao
voluntria e outros --, a assistncia do curador 
desnecessria, podendo o prdigo praticar o negcio
jurdico diretamente.
   O prdigo  relativamente incapaz
 porque a falta de critrio nos gastos
 pode lev-lo  runa. A hiptese
 preocupa o direito, na medida em
 que a prodigalidade pode acabar
 prejudicando       interesses      de
 familiares dele, obrigados a socorr-
 lo ou at mesmo a aliment-lo.

     Tem sido questionado, na doutrina, a pertinncia da
incapacidade do prdigo. Consideram alguns autores
inapropriada a previso legal, postulando sua supresso. Se
o prdigo est dilapidando seu patrimnio em razo de
alguma deficincia mental que lhe reduz o discernimento, a
interdio deve ser decretada por esse fundamento e no
pela prodigalidade; mas, inexistindo qualquer deficincia
mental, os seus gastos desenfreados e desordenados no
deve preocupar a lei. A prodigalidade, contudo, permanece
como fundamento para a interdio em ateno  famlia do
prdigo, que, no raras vezes, v-se obrigada a socorr-lo
nas dificuldades a que o destempero o levou (Rodrigues,
2002:52; Pereira, 1961:245/247).  medida de proteo do
perdulrio, sem dvida, mas tambm dos familiares, expostos
ao risco de empobrecer ou de vir a ter que aliment-lo.

3.2.2. Viciado
     O vcio  fundamento para interdio da pessoa em dois
casos: a embriaguez habitual e o consumo de txicos. Em
primeiro lugar porque o viciado, nas condies
mencionadas, tem reduzidas as suas habilidades mentais.
Perde o discernimento necessrio  participao com
desenvoltura do comrcio jurdico, porque lhe turvam a
mente o lcool em excesso ou os txicos. No  s isso que
preocupa a lei, porm. A incapacidade dos viciados guarda
relao com a dos prdigos, no sentido de procurar proteger
tambm os familiares do incapaz. O viciado, no raras vezes,
gasta reservas patrimoniais na sustentao do vcio.
Empobrece e pode empobrecer tambm alguns parentes
prximos, movidos pela caridade ou pelo dever de alimentos.
     Em relao ao consumo de bebidas alcolicas, note-se
que a lei exige uma situao de fato especfica, que  a
embriaguez habitual. Todo vcio  reiterado, habitual por
assim dizer. Mas  necessrio distinguir, no tocante ao
lcool, duas situaes. Deve-se considerar habitual a
embriaguez que perturba o cotidiano do incapaz e de seus
familiares. Aquele que se embebeda todo sbado, mas se
mantm sbrio e produtivo nos demais dias da semana, por
mais dissabores que cause (e os causa, deveras), no  brio
habitual e no pode ser interditado. J em relao ao
consumo de txicos, a lei menciona simplesmente o vcio.
Isso porque a dependncia dos txicos  muito mais forte e
destrutiva e o toxicmano raramente consegue controlar-se,
parte do tempo que seja, para dar curso regular s suas
responsabilidades e afazeres.




   Os brios habituais e os
 toxicmanos   so    relativamente
 incapazes. Em vista do estado em
 que se encontram, o juiz poder
 limitar    a   incapacidade      a
 determinados atos de relevncia
 patrimonial.

    De qualquer modo, o consumo moderado de lcool,
mesmo que com alguma frequncia, no implica a
incapacidade da pessoa; assim como o consumo
parcimonioso de txicos, embora sempre ilegal e passvel
de sano penal, no acarreta a limitao da capacidade do
agente.
     O vcio  sempre causa de incapacidade relativa. Por
mais grave que seja a situao do viciado, particularmente
do toxicmano, no h base legal para o juiz interdit-lo
como absolutamente incapaz. Mas a interdio pode ser
parcial, circunscrita aos mesmos atos que a lei menciona na
delimitao da incapacidade do prdigo: emprestar, transigir,
dar quitao, hipotecar, demandar ou ser demandado e
praticar atos que no sejam de mera administrao (CC, arts.
1.772 e 1.782). De notar, tambm, que levando o vcio 
suspenso, permanente ou definitiva, da aptido para
exprimir a vontade, poder ser declarada sua interdio
absoluta, nos termos do art. 3, III, do CC. Nesse caso,
porm, no ter sido a extenso do vcio, mas a perda dos
meios de comunicao, o fundamento para a deciso judicial
(Diniz, 2002:155).

3.2.3. Deficiente mental
     A incapacidade jurdica do deficiente mental, ainda que
absoluta, no significa excluso. Se no tem discernimento
necessrio  prtica de atos da vida civil, ele no deixa de
ser, antes disso, um cidado com direitos assegurados pela
ordem jurdica: acesso a servios de sade,  educao
adequada  sua condio etc. Ao classificar o deficiente
mental entre os incapazes, a lei procura unicamente proteg-
lo, determinando sua representao ou assistncia por
algum presumivelmente de sua confiana e sem interesse
em prejudic-lo. A incapacidade, assim, no pode ser vista
como forma de excluso; muito pelo contrrio.
     A deficincia mental  um conceito extremamente largo
que abarca um sem-nmero de estados com significativas
diferenas. Distinguem-se, quanto ao nvel de inteligncia
do deficiente, trs nveis de deficincia mental: profunda ou
severa (Quociente de Inteligncia at 35), moderada (QI
entre 36 e 52) e leve (QI entre 53 e 70). Quanto ao
aproveitamento, os deficientes mentais classificam-se em
totalmente dependentes (necessitam de assistncia
permanente, inclusive nos atos mais simples, como vestir e
comer, e no tm noo de perigos relacionados a fogo,
altura, trnsito), adestrveis (podem executar algumas
tarefas simples e cotidianas, tm noo de certos perigos e
so capazes de aprendizados rudimentares) ou educveis
(podem aprender, embora com muito atraso, esforo e
lentido, a ler e realizar operaes matemticas singelas;
comunicam-se e podem trabalhar) (ver Araujo, 1994:31/34).
     A pessoa com deficincia mental  absolutamente
incapaz quando no tem o necessrio discernimento para
aferir a utilidade dos negcios jurdicos aos seus interesses.
 o caso da deficincia profunda ou severa, que torna os
deficientes totalmente dependentes da assistncia alheia at
a morte.  tambm o da maioria dos casos de deficincia
moderada. J se a deficincia mental  leve e no inibe, por
completo, o discernimento, o deficiente ser relativamente
incapaz. Determinados graus superiores de deficincia
mental leve no impedem a pessoa de dispor de seus bens e
interesses diretamente, ou de administr-los, desde que no
envolvam decises complexas. Nessa hiptese, no h
fundamento para suprimir ou limitar a capacidade do
deficiente mental educvel.
     A percia mdica dir em qual condio a pessoa
deficiente se encontra. Se a deficincia mental frustrou o
pleno desenvolvimento das habilidades intelectuais,
recomenda-se esteja o deficiente sempre acompanhado por
algum de sua confiana nos negcios jurdicos que
praticar.  o caso de incapacidade relativa. Mas se o
deficiente simplesmente no compreende a organizao
social, nem mesmo no plano das relaes familiares mais
prximas, no ter condies mnimas de entender o
significado jurdico de seus atos. Para esse caso, somente a
incapacidade absoluta ser meio eficaz de proteo de
interesses.
     O juiz, ao julgar o processo de interdio do deficiente
mental, ir, norteado pelas concluses do laudo mdico,
definir o grau da incapacidade (absoluta ou relativa). Caso
conclua pela relatividade da incapacidade, ele pode, tambm,
circunscrever a determinados atos de contedo patrimonial a
atuao do curador assistente (CC, art. 1.772). O juiz,
inclusive, se convencido de que a deficincia mental no 
causa de reduo ou supresso do discernimento necessrio
 prtica dos atos da vida civil com os quais o demandado
est habitualmente lidando, no o impedindo de cuidar
diretamente dos seus singelos interesses, poder no
acolher o pedido de interdio, permanecendo, ento, o
deficiente mental no inteiro gozo da sua capacidade jurdica.
   A deficincia mental, de acordo
 com a extenso, pode dar ensejo 
 incapacidade absoluta ou relativa.
 Se o deficiente mental no tem
 discernimento necessrio  prtica
 dos atos da vida civil, ele 
 absolutamente incapaz; se o tem
 reduzido, relativamente incapaz.
   De notar, tambm, que, no
 acarretando a deficincia mental
 nenhum prejuzo ao discernimento, o
 deficiente  capaz.

    A opinio que o deficiente mental absolutamente
incapaz possui a respeito do negcio jurdico -- se  este
proveitoso ou prejudicial aos seus interesses -- no tem
expresso nenhuma para o direito. O curador pode praticar,
em nome do deficiente sem discernimento, todos os
negcios jurdicos que entender convenientes ao
curatelado. J no caso do deficiente mental relativamente
incapaz, isto , o de discernimento reduzido, a sua opinio
tem alguma relevncia para o direito, visto que somente se
podem praticar, em nome dele, os atos com os quais estiver
de acordo.
     A lei menciona, num dispositivo prprio, a incapacidade
relativa do excepcional sem desenvolvimento mental
completo (CC, art. 4, III). Com isso, sugere que estaria
cuidando de hiptese diversa de deficincia mental com
reduo de discernimento (CC, art. 4, II). No  o caso,
porm. O conceito de "excepcional" tem emprego na
pedagogia, e no na medicina. Destina-se a identificar os
alunos com demandas especiais de aprendizado, inclusive
em funo de portarem deficincia mental leve. De qualquer
modo, a busca de um significado especial para a hiptese do
inciso III do art. 4 (excepcionais sem desenvolvimento
mental completo), que no se encontrasse j abrangido no
inciso II do mesmo artigo (deficiente com reduo de
discernimento), , por tudo, desprovida de interesse, j que
as duas situaes levam  incapacidade relativa da pessoa.

3.2.4. Mentalmente enfermo
    A deficincia mental  um estado. Em alguns poucos
casos, quando diagnosticada precocemente, pode ser
evitada ou curada. Mas, no sendo esta a hiptese, tende-se
a perpetuar, marcando para sempre a vida da pessoa. J a
enfermidade mental  uma leso  sade, de efeitos mais ou
menos prolongados, com ou sem cura. A pessoa
mentalmente s pode, s tantas, desenvolver uma doena
mental. Estar enferma. Se o tratamento surtir resultados
positivos, poder recuperar a sade. A deficincia, assim,
tende a se perpetuar durante a vida do deficiente, enquanto
a enfermidade tende  transitoriedade na vida do enfermo.
Veja que se est falando em tendncias; no se afastam a
superao da deficincia, nem as doenas crnicas e as
incurveis. A exata diferenciao entre enfermidade e
deficincia mental  de interesse nenhum para o direito. O
elemento desencadeador da incapacidade absoluta  o
comprometimento das faculdades mentais que possibilitam 
pessoa discernir o vantajoso do prejudicial, o til do intil,
para os seus interesses. Comprometidas tais faculdades, so
enfermos e deficientes incapazes.
     A enfermidade mental  causa de incapacidade absoluta
apenas quando subtrai do enfermo o discernimento
necessrio para a prtica dos atos civis. Se, acometida por
depresso, a pessoa chega a perder a acuidade intelectual
que a desenvoltura plena no comrcio jurdico exige, ela est
mentalmente enferma e pode ser interditada como
absolutamente incapaz. Mas, se o deprimido, apesar do mal,
mantm o discernimento, no h causa para a interdio.
     Sendo a enfermidade um estado de tendncia transitria,
deve-se considerar a hiptese de recuperao da capacidade
do mentalmente enfermo em razo da cura. Quer dizer,
curado do mal mental que lhe subtraa o discernimento para
os atos e negcios jurdicos, a pessoa deve reassumir a
direo imediata de seus interesses. O juiz decretar o
levantamento da interdio e dispensar o curador de suas
funes. Durante o perodo de incapacidade, todos os atos
praticados diretamente continuam nulos. Se quiser, a pessoa
com a capacidade jurdica recuperada poder novamente
pratic-los.
   O mentalmente enfermo s perde a
 capacidade se a enfermidade o
 houver privado do discernimento
 necessrio para a prtica dos atos
 civis. Caso conserve essa faculdade,
 a doena no  causa para a
 interdio.

    No h previso, na lei, para a incapacidade relativa do
enfermo mental. Trata-se de impropriedade da norma jurdica,
que deveria admiti-la nas hipteses de enfermidade que no
suprimisse, mas apenas reduzisse, o discernimento para os
atos da vida civil.

3.2.5. Impedido de expressar a vontade
     A capacidade  a          aptido, reconhecida pelo
ordenamento jurdico, para   a prtica de atos e negcios
jurdicos diretamente. Ela   pressupe, portanto, a plena
desobstruo dos meios        psquicos e fsicos para a
manifestao de vontade. A vontade que no se pode
comunicar, por faltar  pessoa qualquer uma das condies
mentais ou fsicas para tanto, no tem relevncia jurdica.
Desse modo, o impedido de expressar a vontade, por
qualquer razo, deve ser interditado para que outra pessoa
-- o curador -- fale por ele.
    Esta  uma causa de incapacidade que pode ser
transitria. Imagine que a pessoa, em razo de acidente,
entra em coma. Enquanto estiver nessa condio, no
poder manifestar sua vontade. Sendo necessrio, os
familiares legitimados podem pedir a sua interdio, para que
o juiz nomeie um curador. Este ficar investido da aptido
para praticar os atos e negcios jurdicos em nome da
pessoa inconsciente, enquanto durar o estado de
inconscincia. Se e quando recuperado, o acidentado
retomar a direo pessoal de seus bens e interesses.
   A pessoa que, em razo de
 acidente, entra em coma fica, ainda
 que transitoriamente, impedida de
 exprimir a vontade. Ela , por isso,
 absolutamente incapaz.

    Pode ser tambm permanente a incapacidade pela
impossibilidade de expressar a vontade. O acidente pode
suprimir inteiramente a aptido fsica ou mental para a
comunicao, prostrando a pessoa num estado vegetativo
sem perspectivas de cura.

3.2.6. Negcios jurdicos anteriores  interdio
      pessoa maior considerada legalmente incapaz (CC,
arts. 3, II e III, e 4, I a IV) deve ser nomeado um curador
para represent-la ou assisti-la em todos os atos da vida
civil. Quem nomeia o curador  o juiz, ao sentenciar o
processo de interdio, a partir de critrios estabelecidos na
lei (CC, arts. 1.767 e s.). A partir da investidura do curador
em sua funo, todos os atos e negcios jurdicos de
interesse do interdito sero praticados por ele (se a
incapacidade  absoluta) ou mediante sua assistncia (se
relativa).
     Mas, e quanto aos atos anteriores  interdio? Pode
ser que o fator autorizante do decreto de incapacidade j
tivesse acometido a pessoa, sem que os familiares e amigos
tivessem ainda dado conta da situao. A enfermidade
mental, por exemplo, j poderia ter comprometido as
faculdades relacionadas ao discernimento necessrio 
participao no comrcio jurdico, mas no havia ainda sido
notada pelos mais prximos. Pode at mesmo ocorrer de ser
a prtica de um negcio jurdico claramente desvantajoso o
evento a chamar a ateno dos familiares para a
possibilidade da perda ou reduo do discernimento.
     A sentena do juiz decretando a interdio e nomeando
o curador no  considerada constitutiva , mas declaratria .
Quer dizer, no  a deciso judicial que gera a incapacidade,
mas a ocorrncia do fato descrito em lei como causa
(enfermidade ou deficincia mental, vcio em txicos,
prodigalidade etc.). A deciso do juiz apenas declara que o
fato se verificou, com o objetivo de conferir maior segurana
jurdica s relaes com a pessoa tida por incapaz pela
norma legal. Assim sendo, em princpio, os atos do incapaz
anteriores  interdio j se encontravam viciados por
nulidade ou anulabilidade desde o momento em que se
verificou o fato caracterstico da incapacidade.
   A incapacidade decorre da
 caracterizao dos fatos previstos
 em lei e  apenas declarada pelo
 juiz, no processo de interdio. Por
 isso, deve-se investigar se os atos e
 negcios jurdicos anteriores 
 interdio foram ou no proveitosos
 aos interesses do incapaz.

    Mas a soluo desse problema no pode ser to
simplista, e deve prestigiar, tambm, a boa-f do outro
contratante. De fato, se no havia indcios de que
determinada pessoa perdera o discernimento para a prtica
de atos ou negcios jurdicos, no deve o terceiro de boa-f
ser prejudicado. Somente se era perceptvel a falta de
condies psquicas ou fsicas para a prtica do ato pelo
incapaz  que se deve declarar nulo ou anular o negcio. A
avaliao da boa-f convm seja feita de modo objetivo. Isto
, se algum concorda em vender um bem por valor
significativamente inferior ao de mercado (ou adquiri-lo por
valor significativamente superior), deve-se considerar, em
princpio, como estando de m-f o outro contratante. A
disposio de algum em fazer algo que a generalidade das
pessoas normalmente no faz desperta nas pessoas de boa-
f estranheza. Quem no a manifesta provavelmente est
agindo de m-f e quer locupletar-se indevidamente.
     Desse modo, o negcio jurdico praticado anteriormente
 interdio deve ser avaliado quanto  sua utilidade ou
proveito para o incapaz. Se objetivamente proveitoso aos
interesses dele, deve-se considerar o outro contratante
movido pela boa-f e vlido o negcio. Caso contrrio, se
objetivamente prejudicial, reputa-se de m-f o outro
contratante e invlido (nulo ou anulvel, de acordo com o
grau da incapacidade) o negcio jurdico realizado.

3.3. Algumas situaes especficas
    No tema da incapacidade devem-se circunscrever
algumas situaes especficas, com o objetivo de destacar
causas ou fatores que no autorizam a interdio por si
mesmos (velhice e deficincia fsica) ou para tratar de
pessoas sujeitas a regime especial em razo da origem e
cultura (ndio).
3.3.1. Velho
     At determinada idade, somos todos incapazes. Mas
nunca deixamos de ser capazes em razo da idade. Por mais
idosa que seja a pessoa, ela  capaz para os atos e negcios
jurdicos.  certo que alguns atos a lei submete a
determinadas condies em razo da idade avanada de
quem os pratica, com o intuito de preservar interesses dela e
de seus eventuais futuros sucessores. O maior de 60 anos,
por exemplo, s pode casar-se em regime de separao de
bens. De qualquer modo, no se trata de supresso da
capacidade. O idoso se casa, querendo, independentemente
da representao ou assistncia de quem quer que seja,
porque tem plena capacidade para os atos da vida civil.
     A velhice, por si s, no  causa de incapacidade. Por
mais avanada na idade, a pessoa tem plena aptido para
cuidar diretamente de seus negcios, bens e interesses. Se,
pressentindo a proximidade do fim, quiser gastar
considervel volume de suas reservas patrimoniais em
atividades de pura diverso e lazer, poder faz-lo sem que
os descendentes ou outros eventuais futuros sucessores
tenham direito de impedi-la. No se pode considerar prdigo
aquele que, no tendo responsabilidade pelo sustento e
educao de mais ningum, gasta ludicamente as economias
construdas durante a vida.
    O homem e a mulher no perdem a
  capacidade em razo da idade. Por
  mais idosa que seja a pessoa,
  continua ela capaz e pode praticar
  atos     e    negcios    jurdicos
  diretamente, sem representao ou
  assistncia.

     Claro que o idoso fica, em razo da idade, mais exposto a
doenas e, vindo a contrair alguma que lhe reduza ou
subtraia o discernimento necessrio para o comrcio
jurdico, poder ser interditado. A incapacidade, porm, no
ter sido causada pela velhice, mas sim pela reduo ou
perda do discernimento. Isto , sobreveio-lhe  mesma
medida que pode sobrevir para o jovem.

3.3.2. Deficiente fsico
     Os deficientes fsicos no so incapazes to somente em
virtude da deficincia. O cego e o surdo-mudo, por exemplo,
so pessoas capazes. Dirigem diretamente seus negcios e
interesses e prescindem, na prtica de atos ou negcios
jurdicos vlidos, de representantes ou assistentes. Na
sociedade democrtica dos nossos tempos, os portadores
de deficincia fsica titularizam os mesmos direitos civis que
a generalidade das pessoas. No h razes para negar-lhes
ou restringir-lhes a capacidade, a pretexto de no se
encontrarem inteiramente aptos  tomada das decises por si
mesmos (Araujo, 1994).
     Em outros termos, os portadores de deficincia fsica
so capazes ou incapazes exatamente nas mesmas situaes
que as demais pessoas. Assim, alcanando 16 anos
completos, tornam-se relativamente incapazes, e, chegando
aos 18, alcanam a maioridade e a plena capacidade. Perdem-
na se no puderem mais comunicar sua vontade, por
qualquer razo, ainda que transitria; se contrarem
enfermidade mental que lhes suprima o discernimento; se se
tornarem brios habituais ou viciados em txicos; se se
mostrarem prdigos na administrao de seus bens e assim
por diante.
     A proteo que o direito libera aos portadores de
deficincia fsica tem sentido e objetivos bem diversos da
liberada aos desdotados de discernimento para os atos e
negcios civis. Assim, o cego, por no poder ler, s pode
testar mediante escritura pblica (CC, art. 1.872), o surdo-
mudo s pode fazer testamento cerrado com observncia de
determinadas formalidades (CC, art. 1.873) e o portador de
qualquer deficincia pode requerer que o juiz nomeie curador
para um ou mais de seus negcios ou bens (CC, art. 1.780).
Em nenhuma dessas medidas de proteo,  suprimida ou
limitada a capacidade do portador de deficincia fsica.
Mesmo na hiptese de receberem seus negcios ou bens um
curador, no est ele impossibilitado de cuidar deles
diretamente, sempre que se considerar apto a faz-lo.

3.3.3. ndio
     So ndios as pessoas de ascendncia e origem pr-
colombiana, habitantes do Brasil, pertencentes a grupo
tnico de caractersticas culturais distintas das da sociedade
brasileira, derivada da colonizao europeia (a que me
referirei, para simplificar, por "civilizao"). Possuem, por
isso, costumes e tradies cuja conservao  protegida
pelo direito brasileiro (CF, arts. 210,  2, 215,  1, e 231). No
captulo relativo aos direitos civis, asseguram-se aos ndios
os mesmos outorgados  generalidade das pessoas. Em
princpio, assim, aplicam-se as normas civis aos ndios, sem
ateno particular  sua origem, ascendncia e cultura (Lei n.
6.001/73, art. 1, pargrafo nico).
     Os ndios so classificados, de acordo com a lei, em trs
categ o rias : a ) isolados, os que vivem em grupos
desconhecidos pela civilizao, ou com poucos e eventuais
contatos com esta; b ) em vias de integrao , os que mantm
intermitente ou permanente contato com a civilizao e,
embora conservem parte das condies da vida nativa de
seu grupo, aceitam prticas e modos de existncia estranhos
a ela; c) integrados, os que vivem na civilizao, ainda que
conservem alguns usos, costumes e tradies de sua
cultura. As duas primeiras categorias so referidas pela
noo de ndios no integrados.




   O ndio integrado  civilizao
 brasileira derivada da colonizao
 europeia  plenamente capaz para a
 prtica de atos e negcios jurdicos.
 Se no estiver integrado, por
 pertencer       a      comunidades
 desconhecidas ou em via de
 integrao, submete-se  tutela da
 FUNAI.
      Tm capacidade jurdica igual  das demais pessoas os
n d io s integrados. Alcanando a maioridade, tornam-se
capazes, e perdem a capacidade, absoluta ou relativamente,
nas mesmas hipteses dos demais brasileiros. No h
nenhuma especificidade na capacidade do ndio integrado,
aplicando-se-lhes as mesmas normas jurdicas das pessoas
naturais em geral. J os ndios no integrados esto sujeitos
a um regime tutelar especfico. Os negcios jurdicos entre
ndios no integrados e pessoa estranha  comunidade
indgena s podem ser praticados com a assistncia da
Fundao Nacional do ndio (FUNAI). So nulos esses
negcios se o silvcola os praticar diretamente, sem o auxlio
de funcionrios daquela autarquia federal. Ressalva a lei
apenas a hiptese de o ndio revelar conscincia e
conhecimento do ato praticado, bem como da extenso de
seus efeitos, salvo se lhe tiver sido prejudicial.
      O ndio deixa o regime de tutela e adquire a plena
capacidade       jurdica   nas     seguintes      hipteses: a )
emancipao de sua comunidade, declarada por decreto do
Presidente da Repblica, aps requerimento da maioria dos
seus membros e comprovao, pela FUNAI, da plena
integrao  civilizao; b ) reconhecimento da condio de
integrado pela FUNAI, por ato formal homologado
judicialmente e inscrito no registro civil; c) requerimento ao
juiz de liberao do regime tutelar. Nas trs hipteses, o
ndio que pleiteia a medida de outorga de capacidade deve
ter, no mnimo, 21 anos, conhecimento da lngua portuguesa,
habilitao para o exerccio de atividade til  civilizao e
razovel compreenso dos usos e costumes desta.

4. DIREITOS DA PERSONALIDADE
     A partir do fim do sculo XIX, em especial da
contribuio do civilista alemo Otto von Gierke,
determinados direitos passaram a ser catalogados como
direitos da personalidade (Gallo, 2000:110).  corriqueiro
deparar-se, em estudos sobre o tema, com paralelos entre
esses direitos ( vida, ao nome,  imagem, sobre o corpo e
suas partes e outros) e os fundamentais do ser humano,
declarados em momentos histricos expressivos, como a
declarao de independncia norte-americana (1776), a
declarao dos direitos do homem na Revoluo Francesa
(1789) ou a Carta de So Francisco (1948). Esses paralelos
pincelam de colorao publicista os direitos do homem e de
privatista, os da personalidade (Juglart-Pidelivre-
Pidelivre, 1999:94/95). So, assim, direitos basilares das
relaes civis, derivados da prpria dignidade nsita ao ser
humano.
     Os direitos da personalidade so to intimamente
ligados  pessoa que os titulariza que se chegou mesmo a
propor que, neles, sujeito e objeto se fundiriam (ver Gomes,
1957:148/153). Outros sugeriram que se trataria de direitos
sem sujeitos (ver Miranda, 1965, 7:29/40). So realmente
essenciais -- no no sentido jusnaturalista de atributo inato
dos homens que a ordem positiva no poderia deixar de
declarar e reconhecer, como querem alguns (por exemplo,
Bittar, 2001:6/10), mas no de prximos aos mais importantes
valores que a pessoa humana ostenta. Essenciais, em outros
termos, porque no podem ser destacados da pessoa de seu
titular. Quer dizer, o direito de propriedade ou de crdito
podem ser separados do sujeito, uma vez que nem todas as
pessoas so proprietrias ou credoras; mas os direitos da
personalidade no so destacveis, j que todos os homens
e mulheres sempre os titularizam (a imagem  de Silvio
Rodrigues, 2002:61). Diz-se, ento, que os direitos da
personalidade so aqueles para cujo exerccio  suficiente a
titularidade da personalidade, entendida em seu sentido de
aptido para ter direitos e obrigaes (De Cupis, apud
Frana, 1958:153). A extrema ligao entre sujeito e objeto,
nos direitos da personalidade, ilustra-se tambm com a
lembrana  sensao causada pelo usurpador -- que usa
indevidamente o nome ou a fotografia de outro --, como se
houvesse tirado um pedao da pessoa do titular (a imagem 
de Pierre Voirin e Gilles Goubeaux, 1999:47/48).
     No Brasil, os direitos da personalidade tm a proteo
enraizada nas normas constitucionais. Nelas tutelam-se
como inviolveis a intimidade, a vida privada, a honra e a
imagem das pessoas (CF, art. 5, X), assegura-se a
indenizao por dano  imagem agravada por abuso no
exerccio da liberdade de manifestao (inciso V) e a
gratuidade, para os reconhecidamente pobres, do registro
civil de nascimento (inciso LXXVI, a ).




   Os direitos da personalidade so
 essenciais s pessoas naturais,
 porque no h quem no os
 titularize: direito ao nome, 
 imagem, ao corpo e suas partes, 
 honra etc.

     Os direitos da personalidade so absolutos, oponveis
erga omnes, ou seja, o titular pode escudar-se nele perante
qualquer outro sujeito de direito, indistintamente. Assim,
eles podem ser defendidos mesmo daqueles com quem o
titular no tenha tido nenhuma relao jurdica anterior.
Contra qualquer pessoa que lhe tenha ofendido direito da
personalidade, pode o titular demandar proteo
jurisdicional em razo de sua natureza absoluta. Disso,
contudo, no se segue que tais direitos sejam ilimitados.
Pelo contrrio, cedem lugar a outros interesses juridicamente
tutelados como de maior envergadura (difusos, coletivos e
pblicos). Assim, o direito da personalidade  privacidade
no pode impedir, por exemplo, o controle da arrecadao de
tributos, porque, enquanto o primeiro atende a interesse
exclusivamente privado da pessoa do contribuinte, o
segundo  de claro interesse pblico.
     Alm de absolutos, os direitos da personalidade so
vitalcios. Homens e mulheres titularizam os direitos da
personalidade por toda a vida. Em razo da vitaliciedade,
configuram-se esses direitos como imprescritveis. O
ofendido no perde o direito de demandar o ofensor,
qualquer que tenha sido o lapso de tempo decorrido desde a
ofensa ou o seu conhecimento pelo titular do direito.
     Costumam       ser   classificados     como       direitos
extrapatrimoniais, insuscetveis de avaliao econmica em
dinheiro (Larroumet, 1998:269/270; Diniz, 2002:117/121). Essa
classificao  correta para a significativa maioria dos
direitos da personalidade. A honra, o nome, a integridade
fsica so atributos no passveis de precificao. Quando
lesados os direitos correspondentes, a vtima ter direito a
indenizao por dano moral, cuja traduo pecuniria no
guarda relao quantitativa com o valor da ofensa. Mas, se a
quase totalidade dos direitos da personalidade no pode ser
mensurada em valores monetrios, h alguns deles que,
dependendo do titular, so nitidamente patrimoniais. Pense-
se no exemplo do direito  imagem titularizado por um
famoso artista ou desportista. Trata-se de direito plenamente
quantificvel em dinheiro, de acordo com padres e critrios
reconhecidos e partilhados por publicitrios, anunciantes e
meios de comunicao de massa. O melhor entendimento da
matria, por conseguinte,  o da distino entre direitos da
personalidade patrimoniais e extrapatrimoniais.
     S  o indisponveis os direitos da personalidade
extrapatrimoniais. Quer dizer, a pessoa no tem meios
juridicamente vlidos e eficazes para alien-los do conjunto
de direitos que titulariza. No pode ced- -los, onerosa ou
gratuitamente, nem limitar o seu exerccio por ato de
vontade. Em decorrncia, so direitos que no se
transmitem, seja por ato entre vivos, seja em razo de
sucesso por morte. Tambm em virtude da
indisponibilidade, so direitos impenhorveis, quer dizer,
no podem ser objeto de alienao judicial para a satisfao
de credor.
     A renncia        aos    direitos   da     personalidade
extrapatrimoniais tambm no  cabvel, em razo de sua
indisponibilidade. Se o titular manifestar, ainda que por
escrito em negcio jurdico sinalagmtico, a vontade de
renunciar a qualquer um deles, poder, no futuro e sem
empecilho algum, exercit-lo ou defend-lo, inclusive em face
dos demais sujeitos participantes do negcio. A renncia de
direito da personalidade extrapatrimonial no tem nenhuma
validade ou eficcia. Note-se que o titular de qualquer
direito, inclusive os da personalidade, pode deixar de exerc-
lo se entender que isso lhe convm. No se pode obrigar
ningum a exercitar o direito que titulariza contra a sua
vontade. Isso, porm, no tem o mesmo significado da
renncia. Quem renuncia a direito, assume uma obrigao, a
de no exerc-lo, podendo vir a ser responsabilizado caso a
descumpra. Quem deixa de exercer um direito, ao contrrio,
pratica ato que no o obriga, e pode, enquanto no extinto o
direito em funo do decurso do tempo (prescrio ou
decadncia), voltar a exerc-lo, sem que isso caracterize
descumprimento de obrigao.




   Os direitos da personalidade so
 absolutos (oponveis erga omnes) e
 vitalcios. Na sua maioria, so
 extrapatrimoniais,    indisponveis,
 irrenunciveis, impenhorveis e
 intransmissveis.
     Sob o signo de "direitos da personalidade", agrega a
tecnologia civilista um nmero cada vez maior de direitos
subjetivos. Assim, o direito  vida, integridade fsica, sade,
verdade, respeito e outros tantos tem sido estudado nessa
categoria.  recorrente, alis, a lembrana da tutela da
criao intelectual do autor como proteo a direitos desse
gnero (Miranda, 1965, 7:32). Na verdade, os direitos da
personalidade so um catlogo de faculdades jurdicas cuja
extenso varia de acordo com o tecnlogo e suas
preferncias (parece, por vezes, que alguns competem na
busca de novos itens para o cardpio). Neste Curso , centra-
se o exame nos direitos da personalidade disciplinados pelos
arts. 13 a 21 do CC e nalguma legislao extravagante: nome,
privacidade, corpo, imagem e honra.

4.1. Direito ao nome
     O nome  a identificao da pessoa natural.  o principal
elemento de individuao de homens e mulheres. Tem
importncia no apenas jurdica, mas principalmente
psicolgica:  a base para a construo da personalidade.
     "Toda pessoa tem direito ao nome", enuncia a lei (CC,
art. 16). Ele ser composto de prenome e sobrenome; este
identifica a famlia e aquele, um membro desta. A pessoa,
assim, tem direito de ser identificada por expresso que a
individue (prenome) entre os integrantes de sua famlia
(sobrenome). Esta  a regra geral, embora haja ainda quem
veja sentido em dar ao filho o mesmo prenome do pai ou
av, opo que obriga agregar-se ao nome expresso
individualizadora do tipo "jnior", "neto" e outras (so os
agnomes).
     Quem atribui o prenome  pessoa so os seus pais, em
conjunto, ou qualquer um deles, quando falecido o outro na
poca do registro de nascimento. Sendo desconhecido ou
ausente o pai, a escolha cabe naturalmente  me. H plena
liberdade de escolha, podendo os pais optar por expresses
mais ou menos usuais ou incomuns na designao de
pessoas, segundo seu desejo. Vedam-se apenas os
prenomes suscetves de expor ao ridculo a pessoa (Lei n.
6.015/73, art. 55, pargrafo nico). Assim, se os pais querem
chamar filho homem por nome tipicamente feminino, ou o
inverso, caber ao oficial recusar o registro. Se os pais no
masculinizarem o nome feminino (ou no feminizarem o
masculino) e insistirem na soluo anterior, que expor o
filho ou filha ao escrnio, o oficial deve suscitar dvida
perante o juiz, que decidir se o prenome pretendido pelos
pais pode ou no ser registrado. Afora a hiptese de
exposio ao ridculo, a escolha dos pais  livre e no pode
ser recusado o registro pelo cartrio ou pelo juiz.
   O nome compreende o prenome
 (que identifica o indivduo dentro do
 ncleo familiar) e o sobrenome (que
 identifica a famlia). O prenome 
 livremente escolhido pelos pais e o
 sobrenome  composto por estes com
 aproveitamento de uma ou mais
 expresses de seus sobrenomes.

     A mesma liberdade na definio do prenome no existe
na composio do sobrenome. Este identifica a famlia, e,
portanto, deve reproduzir, ainda que em parte, o sobrenome
dos pais. O mais comum, na tradio brasileira,  colher-se a
ltima das expresses componentes do sobrenome da me e
acrescer-lhe a ltima das componentes do sobrenome do pai.
Se Antonia Silva Barros e Benedito Costa Pereira tm um
filho, e for observada a tradio dos patronmicos adotada
no Brasil, iro cham-lo de Carlos Barros Pereira . Nada
impede, porm, outras escolhas, desde que com o necessrio
aproveitamento de um dos sobrenomes: Carlos Silva Barros
da Costa Pereira , Carlos Barros da Costa Pereira, Carlos
Pereira Barros etc. Apenas se os pais no indicarem o nome
completo, o oficial do registro compor o sobrenome,
observando o critrio da lei: ser, em princpio, o sobrenome
do pai; na falta deste, ser o da me (Lei n. 6.015/73, art. 55).

4.1.1. Alterao do nome
     A escolha do prenome e a composio do sobrenome
pelos pais so, em princpio, definitivas. O nome, integrado
pelo prenome escolhido pelos pais e pelo sobrenome
composto por eles, no pode ser alterado a no ser nas
hipteses legalmente estipuladas. Note-se que no se est
tratando, aqui, da retificao do nome (por exemplo, em
razo de erros de grafia ou de outra natureza), que pode ser
feita a qualquer tempo e, em regra, independentemente de
sentena judicial (Lei n. 6.015/73, art. 110). A mutao do
nome diz respeito a substituio ou acrscimo de
expresses. A regra, pois,  a da definitividade do nome. Em
casos especficos, porm,  possvel sua mudana, a saber:
a ) vontade do titular, no primeiro ano seguinte ao da
maioridade civil; b ) deciso judicial que reconhea motivo
justificvel para a alterao; c) substituio do prenome por
apelido notrio; d ) substituio do prenome de testemunha
de crime; e) adio ao nome do sobrenome do cnjuge; f)
acrscimo do sobrenome do padrasto ou madrasta; g )
adoo. Examine-se um a um.
     Pode verificar-se a mudana no prenome, por ato de
vontade da pessoa, manifestada no primeiro ano aps ter
atingido a maioridade civil (Lei n. 6.015/73, art. 56). O
prenome pode ser alterado, livremente, por qualquer outro
do agrado do interessado, mas o sobrenome deve ser
preservado. Admite-se, porm, o acrscimo de expresses
componentes do sobrenome de antecedentes remotos, como
avs, bisavs etc.
     Embora a lei no condicione essa primeira hiptese de
alterao do nome a qualquer justificativa, sendo suficiente
a vontade de adotar prenome diverso ou ampliar o
sobrenome, a jurisprudncia tem afirmado que a mudana
deve ser excepcional e motivada (RT, 836 :147). De qualquer
modo, deve o interessado ser informado, o mais
completamente possvel, de todas as dificuldades que
podero advir de sua deciso. Quer dizer, nos primeiros
dezenove anos de vida, todos os registros escolares,
documentos, laudos mdicos, assentamentos de sade e
outros elementos especificamente destinados a essa pessoa
foram emitidos com uma identificao. Sero convenientes (e
em alguns casos necessrios) novos assentamentos,
emisses, averbaes e publicaes; uma srie de
formalidades, enfim, cuja implementao pode no
compensar o proveito na mudana do prenome. Em outros
termos, o exerccio da faculdade de mudana do prenome no
primeiro ano seguinte ao da maioridade deve ser justificvel
nesse sentido.
     Aps o decurso do prazo assinalado, isto , a partir dos
19 anos completos, qualquer alterao do nome (prenome ou
sobrenome) s pode ser decretada pelo juiz havendo motivo
que a justifique e ouvido o Ministrio Pblico. Caso
bastante comum dessa hiptese  a alterao do nome para
evitar os dissabores e prejuzos associados  homonmia. Se
a pessoa tem nome extremamente comum, como Jos da
Silva , por exemplo, ser de seu interesse alter-lo para se
distinguir de outras milhares de pessoas, muitas delas com
ttulos protestados, ficha criminal desabonadora etc. Na
alterao para eliminar a homonmia, costuma-se trazer para o
sobrenome elementos do patronmico de avs ou bisavs.
     Outra hiptese de alterao de nome por deciso judicial
diante de motivo justificvel  a dos transexuais. Apesar das
hesitaes da jurisprudncia (Lotufo, 2002:68/69), as
pessoas que alteram cirurgicamente o sexo tm direito a
prenome compatvel com a aparncia sexual que passam a
ostentar. Esse direito tem sido mais facilmente reconhecido
em juzo quando demonstrado que a pessoa sofre de
distrbio psquico ou fisiolgico, em razo do qual a
medicina recomenda a mudana cirrgica do sexo. Mas
tambm deve ser reconhecido o mesmo direito queles que
optam pela inverso do sexo para serem mais felizes. A
mudana do nome do transexual , a rigor, um ajuste e
deveria ser concedida pela mera inverso do gnero do
prenome (Roberto para Roberta , por exemplo).
     Admite a lei, tambm, quando til aos interesses da
pessoa, a substituio do prenome pelo apelido notrio, ou
mesmo o acrscimo deste quele (Lei n. 6.015/73, art. 58).
Exemplo muito conhecido  o do Presidente da Repblica
Luiz Incio Lula da Silva, que acrescentou o apelido "Lula"
ao nome "Luiz Incio da Silva" assim que comeou a se
projetar na poltica nacional. Ao admitir essa forma de
mudana, reconhece-se legitimidade ao interesse que
determinadas pessoas passam a ter, pelas mais variadas
razes, de se fazerem conhecer de direito pelo mesmo nome
por que so conhecidas de fato . A substituio do prenome
tambm pode ser judicialmente autorizada para proteger
testemunha que tenha colaborado na apurao de crime.
Presume-se que, mudado o nome, dificulta-se alguma
vingana que o condenado possa vir a praticar contra ela.
   A regra  a da definitividade do
 nome. So definitivas a escolha do
 prenome e a composio do
 sobrenome pelos pais. Contempla,
 entretanto, a lei algumas excees,
 em que admite a substituio do
 prenome (pelo apelido notrio, por
 exemplo) ou o acrscimo de
 elementos ao sobrenome (para
 desfazer a homonmia, por exemplo).

     Autoriza a lei que a pessoa, com o casamento, possa
mudar o nome, agregando-lhe o sobrenome do cnjuge (CC,
art. 1.565,  1). No se exigem maiores formalidades, a no
ser a declarao dessa vontade pelo nubente interessado,
no ato de celebrao do casamento. O acrscimo independe
da anuncia do outro cnjuge, ou de seus familiares.
     O enteado pode requerer ao juiz a averbao ao seu
assentamento de nascimento do sobrenome de seu padrasto
ou madrasta. A lei sujeita esse pedido  existncia de motivo
ponderado e  concordncia do padrasto ou madrasta. No
basta, assim, a vontade do enteado, devendo provar-se
vnculo afetivo entre eles suficientemente forte para
justificar a medida excepcional (Lei n. 6.015/73, art. 57,  8,
acrescido pela Lei n. 11.924/2009). Note-se que os
dicionrios, atualmente, ao definirem "padrasto" e
"madrasta", no mais se referem ao falecimento
respectivamente do pai e da me como pressuposto; e 
nesse sentido que a lei deve ser aplicada. Vale dizer, mesmo
que vivo ainda o pai (ou a me), se algum quiser incorporar
ao seu o sobrenome do novo marido da me (ou nova
mulher do pai), havendo vnculo afetivo especial entre eles,
o juiz deve autorizar a averbao.
     Em qualquer mutao de nome, nos casos at aqui
examinados, o ncleo do sobrenome deve ser preservado. Se
o prenome pode ser inteiramente substitudo, nas hipteses
legalmente autorizadas, em relao ao sobrenome faculta-se
unicamente o acrscimo de outras expresses (como o
apelido notrio, elementos do patronmico de ascendentes
indiretos ou o sobrenome do cnjuge, do padrasto ou
madrasta).
     Finalmente, tambm altera o nome a adoo. O adotado
passa a ter, no nome, o sobrenome do adotante em
substituio ao que ostentava anteriormente. Alm disso, a
pedido do adotante e com a concordncia do adotado, pode
tambm ser mudado o prenome pelo juiz que conceder a
adoo (ECA, art. 47,  6).

4.1.2. Proteo do nome
     Houve tempo em que a proteo jurdica do nome era
feita sob a inspirao do direito de propriedade. O nome civil
era, naquele contexto, protegido  semelhana de um bem do
patrimnio do titular. No campo do direito civil, a
aproximao das regras tutelares do nome s do direito de
propriedade foi descartada ainda em meados do sculo XX
(Planiol-Ripert, 1952:140/142), com o crescente prestgio da
teoria dos direitos da personalidade (Frana, 1958:150/174).
Note-se que, no campo do direito comercial, o nome
empresarial, pelo qual o empresrio se faz conhecer em suas
relaes econmicas,  considerado bem integrante do
estabelecimento. , em decorrncia, protegido por regras
prprias (Coelho, 1998, 1:175/183). A diferena de enfoque
se explica: enquanto o nome civil em geral no tem valor de
mercado, o inverso se pode verificar com o nome
empresarial.
     A proteo do nome como direito da personalidade
confunde-se com a da imagem do seu titular. So
indissociveis os dois atributos, j que quem diz o nome de
algum invoca necessariamente a imagem associada a essa
pessoa, existente ou por construir. De fato, se j 
conhecida, a imagem que o interlocutor traz da pessoa pode
ser comprometida pelo que se est ligando ao nome dela; se
desconhecida, constri-se a imagem a partir das informaes
transmitidas junto com o nome. As duas garantias legais que
titularizam as pessoas fsicas em relao ao seu nome, em
decorrncia, completam-se pela proteo mais ampla
concedida  imagem.
     A primeira regra tutelar do nome como direito da
personalidade cobe sua meno por terceiros, em
publicaes ou representaes, sempre que dela puder
decorrer a exposio da pessoa nomeada ao desprezo
pblico (CC, art. 17). Se, por qualquer meio de comunicao
ao qual possam ter acesso pessoas indistintas (livros,
pginas na internete, jornais, revistas, programas de TV   ,
obras artsticas etc.), o nome de um homem ou mulher 
empregado de tal modo que possa despertar sentimentos de
desprezo em face do seu portador, tem ele direito de impedir
o prosseguimento da exposio e exigir indenizao por
perdas e danos. Esse direito independe do intuito
difamatrio ou no de quem fez o uso ilegtimo do nome.
     Note-se que a proteo da lei ao nome no deve
circunscrever-se  especfica situao do desprezo pblico.
Com nfase, muitas vezes a forma como  empregado o nome
de algum numa publicao ou representao no chega a
despertar um sentimento to exacerbado no pblico, mas,
ainda assim,  lesivo  dignidade da pessoa que o porta.
Basta que esta seja ridicularizada ou constrangida de
qualquer maneira para a caracterizao da ofensa aos seus
direitos da personalidade.  evidente, assim, que o nome
tambm est protegido mesmo quando o seu emprego pode
levar o titular a se envolver em outras situaes indesejadas
(alm da do desprezo pblico), de efeitos meramente
vexatrios. Em outros termos, mesmo que a meno ilegtima
do nome de algum no desperte especificamente o
desprezo pblico , ela pode ser impedida em defesa do
direito  imagem.
      A segunda regra de proteo do nome como direito da
personalidade impede o seu uso em propaganda comercial
sem autorizao do titular (CC, art. 18). De incio, convm
assentar que o direito brasileiro, ao contrrio de alguns
estrangeiros,      no    distingue    entre propaganda e
publicidade (Benjamin, 1991:172/173). Desse modo, incluem-
se no mbito de incidncia da norma jurdica em foco todos
os anncios destinados, direta ou indiretamente, a promover
a venda de produtos ou servios do anunciante. O veculo 
irrelevante, podendo ser qualquer um: cartazes externos,
publicaes peridicas, TV, rdio, internet etc.
      O objetivo da publicidade, todos sabem,  o de
aumentar as vendas de produtos ou servios que o
anunciante oferece ao mercado. Mesmo quando a
propaganda comercial  institucional (destinada a criar ou
consolidar determinada imagem positiva do anunciante junto
aos consumidores) ou de promoo de certames (em que se
premiam alguns consumidores), a inteno ltima  a de
promover a venda de produtos ou servios. Desse modo, a
meno ao nome de uma pessoa em qualquer anncio
publicitrio  feita sempre com vistas a ajudar no
crescimento dos negcios do anunciante. Assim, seja a
pessoa famosa ou no,  direito dela no ter o seu nome
explorado na promoo de interesses exclusivamente
econmicos de terceiros. Mesmo a pessoa premiada no
certame promocional no poder ter o seu nome divulgado
pelo anunciante, a no ser que tenha autorizado
expressamente a divulgao ou que as normas da premiao
prevejam clusula de autorizao de uso do nome pela to
s adeso ao certame.
   O nome de uma pessoa no pode
 ser empregado por terceiros em
 publicaes ou representaes que
 possam acarretar o seu desprezo
 pblico. Tambm no pode ser
 utilizado em propaganda comercial,
 salvo se autorizado pelo titular.
   A proteo legalmente concedida
 ao nome estende-se ao pseudnimo e
 ao apelido notrio.

    Note-se que, mesmo tendo a pessoa dado autorizao
prvia ao uso do nome em propaganda comercial, no se
admite qualquer prejuzo  imagem dela. Quem autoriza a
veiculao de seu nome antes de poder conhecer
detalhadamente as circunstncias em que esta se dar, anuiu
na expectativa de que nenhum agravo  sua imagem
decorrer da pea publicitria. Se, ao participar de um sorteio
qualquer, a pessoa concorda antecipadamente com a
veiculao de seu nome e imagem, est admitindo apenas a
hiptese de se exibir como um consumidor (do produto ou
servio em promoo) afortunado pela sorte e nada mais. Se
o contexto da divulgao acaba ligando o nome e imagem da
pessoa a outras qualidades, vexatrias ou no, dignas ou
indignas, estar ocorrendo o aproveitamento indevido do
direito da personalidade do premiado.
     A mesma proteo conferida ao nome, como direito da
personalidade,  estendida ao pseudnimo adotado para
atividades lcitas (CC, art. 19). O valor prestigiado, na tutela
do nome,  o da prpria identidade de uma pessoa, na
maioria das vezes propiciada pelo nome. Alguns poetas,
atores ou cantores, porm, so muito mais conhecidos pelo
nome artstico (pseudnimo) que adotam do que pelo nome
civil. Se o objetivo da lei  proteger os meios de identificar a
pessoa, e ela  mais conhecida pelo pseudnimo do que pelo
nome, no h razo para dar a este importncia superior
quele. Interessante ilustrar a passagem com o caso, narrado
por Renan Lotufo (2003:76), do compositor conhecido pelo
pseudnimo Geraldo Vandr. Durante a ditadura militar, o
artista sumiu, chegando-se a atribuir ao seu
desaparecimento o sentido de perseguio poltica. De fato,
entre os confusos versos de sua msica "Para no dizer que
no falei das flores", frases como "quem sabe faz a hora, no
espera acontecer" eram vistas como elaboradas mensagens
antiditatoriais, tanto pela comunidade de represso como
pelos movimentos pr-democracia. Pois bem, durante seu
desaparecimento, sua mulher ingressou com ao de
desquite e a citao do compositor foi feita, naturalmente,
por edital. O desquite foi decretado, mas posteriormente
anulado por vcio na citao. Do edital no havia constado o
pseudnimo, mas apenas o nome do citado. Como era
pessoa muito mais conhecida pelo nome artstico do que
pelo civil, a Justia considerou que o instrumento de citao
editalcia no poderia deixar de omitir o pseudnimo.
     A mesma proteo diferida ao nome deve tambm se
estender ao apelido notrio, pelas mesmas razes que a lei
tutela o pseudnimo. Se a pessoa  conhecida mais por um
apelido que por seu nome civil, no tem sentido
desconsiderar a alcunha na proteo de sua identificao.

4.2. Direito  privacidade
     A cada pessoa fsica liga-se no somente um nome, que
a identifica, mas tambm um conjunto de informaes. So
dados que estimulam a composio da imagem da pessoa a
que se referem. No h homem ou mulher a que no se
liguem informaes pessoais, de maior ou menor interesse
para os outros.
     No conjunto de informaes agregado a cada pessoa,
algumas so pblicas e qualquer um tem direito de acesso a
elas. O nome dos pais e avs, data e local do nascimento,
estado civil atual e pretrito so exemplos de informaes
constantes do registro civil pblico. Qualquer um pode ter
amplo e irrestrito acesso a essas informaes concernentes a
qualquer pessoa. Se me torno scio de uma sociedade
empresria, assino um contrato social que  levado a registro
na Junta Comercial. Tornam-se, em decorrncia, pblicas no
s a informao de que tenho participao societria numa
empresa, como tambm todas as demais informaes
lanadas naquele documento, como meu RG, CPF, domiclio,
capital social que subscrevi, direitos e deveres que contra
perante os demais scios etc.
     H, tambm, informaes pessoais que, embora no
sejam pblicas, podem ser acessadas por qualquer
interessado legitimado. Quando ajuzo um processo, salvo
nas causas resguardadas pelo segredo de justia (CPC, art.
155), uma srie de informaes a meu respeito tornam-se
disponveis a outras pessoas, como a parte adversria, seus
advogados e mesmo terceiros que demonstrarem, perante o
juiz, interesse na consulta aos autos. Alis,  prerrogativa
profissional de todo advogado, mesmo sem ser procurador
das partes em litgio, examinar os autos de qualquer
processo no sujeito a sigilo e obter cpia de suas peas
(Estatuto da Advocacia -- Lei n. 8.906/94, art. 7, XIII).
Desse modo, os fatos narrados em peties ou afirmados
por testemunhas, os resultados de percias tcnicas e todos
os demais elementos que o processo abriga so acessveis a
diversas pessoas, conhecidas ou estranhas s partes
envolvidas na demanda.
     Muitas outras informaes ligadas  pessoa no so
pblicas. Tm direito de acesso a elas apenas algumas
pessoas, em razo de contrato ou de faculdade legal
expressa. Nesse conjunto incluem-se, por exemplo, o salrio
e demais rendimentos da pessoa. O quanto a pessoa ganha
costuma ser informao reservada, muitas vezes sonegada
at mesmo do cnjuge e filhos. O valor do salrio, porm,
tambm  conhecido do empregador e dos funcionrios que
elaboram a folha de pagamento.  conhecido tambm do
gerente da agncia bancria responsvel pela conta em que
se faz o depsito. Deve ser informado, por outro lado, 
Receita Federal, no cumprimento das obrigaes
instrumentais da legislao do imposto de renda. Outro
exemplo de informaes pessoais no pblicas  o referente
ao patrimnio. Exceo feita, novamente,  Receita Federal,
essas informaes no precisam ser transmitidas a ningum.
Em algumas situaes pr-contratuais, ser conveniente 
pessoa abrir, total ou parcialmente, a informao a terceiro,
como na negociao do aluguel de imvel em que o fiador
deve demonstrar ter meios para responder pela fiana.
     Tambm so informaes no pblicas os laudos
mdicos e pronturios escolares. Renem-se nesses
arquivos dados especficos sobre o paciente ou o aluno, os
quais no podem ser divulgados a terceiros. Evidentemente,
mesmo nesses casos, as informaes no so exclusivas da
pessoa. Os mdicos, enfermeiros e demais profissionais dos
consultrios, clnicas ou hospitais, assim como os
professores e funcionrios das escolas, que prestaram
servios a determinada pessoa, tm naturalmente acesso s
informaes referentes  sade e rendimento escolar dela.
     Especial meno deve ser feita tambm s informaes
relacionadas aos hbitos de consumo da pessoa. A elas tm
acesso no somente os empresrios fornecedores de
produtos e servios e seus empregados, mas, em caso de
pagamento por meio de carto de crdito, igualmente a
respectiva administradora. Note-se como mesmo no sendo
pblicas, mas privadas, as informaes pessoais raramente
so exclusivas da pessoa interessada.




   A cada pessoa corresponde um
 conjunto de informaes. Algumas
 delas so pblicas e a pessoa
 interessada no pode impedir o
 acesso de terceiros ou mesmo sua
 divulgao. Nesse caso se encontram
 os nomes dos pais e avs, data e
 local de nascimento e outras.
   As demais so informaes
 privadas, que se encontram em
 laudos      mdicos,      pronturios
 escolares, faturas de carto de
 crdito, contas de telefone etc. Cada
 pessoa tem o direito de manter
 reservadas as informaes no
 pblicas que quiser. Este  o direito
  privacidade.

     A lei protege, como direito da personalidade, o interesse
que as pessoas tm de no ver divulgadas as informaes
privadas (sobre elas) que desejam manter em segredo.  o
direito  privacidade.
     H quem distinga entre privacidade e intimidade,
tomando esta como um dos desdobramentos daquela (cf.
Farias, 2000:145; Ferraz Jr., 1993:442/443). No vejo, porm,
utilidade na distino, em face do regime geral da proteo
da vida privada. Privacidade e intimidade devem ser tomadas
como expresses sinnimas. Convm, ademais, esclarecer
que a inviolabilidade da vida privada no se confunde com a
do domiclio. Se estou querendo ficar s em casa, lendo ou
descansando, e algum me perturba o sossego, no  minha
vida privada que est sendo violada, mas meu domiclio.

4.2.1. Inviolabilidade da vida privada e seus limites
     Vida privada  o conjunto de informaes no pblicas
sobre determinada pessoa, as quais esta deseja no ver
divulgadas a ningum. Quem define se determinada
informao pessoal integra ou no sua vida privada 
exclusivamente o titular do direito. Cada pessoa tem, por
certo, suas idiossincrasias e preconceitos,  mais ou menos
tmida, preocupa-se em demasia com o julgamento alheio ou
o desdenha. No h nenhum critrio objetivo que possa
nortear quais seriam os dados integrantes da vida privada de
todo e qualquer homem ou mulher, e por isso a soluo 
sempre subjetiva. A prpria pessoa a respeito da qual versa
a informao no pblica decide se quer v-la mantida em
sigilo ou se no a incomoda a divulgao. Para uns,
propagar que se realizou implante de cabelos  vexatrio,
enquanto para outros, indiferente. Aqueles tendero a
considerar de sua vida privada a confirmao do fato, ao
passo que estes ltimos no se importaro em ver difundida
a informao. Tempo houve em que se preferia ocultar uma
doena grave, como cncer ou aids. Hoje em dia, essa
atitude  menos comum. De qualquer modo, o enfermo que
quiser manter em sigilo a informao privada sobre sua
sade tem esse direito.
     Inviolabilidade da vida privada, assim,  o direito da
personalidade que assegura  pessoa a faculdade de
selecionar quais dados (no pblicos) sobre ela podem ou
no ser divulgados, e por que meios. Por ser um direito
absoluto, todos indistintamente tm o dever de se abster de
qualquer ato, pblico ou privado, que importe na divulgao
no desejada da informao. Mesmo a pequena fofoca, por
mais inocente que seja na superfcie, pode ser coibida por
ordem judicial, se a pleitear a pessoa cuja privacidade foi
violada. A coibio se traduzir tanto na suspenso da
divulgao como na condenao do fofoqueiro em perdas e
danos.
     O direito  privacidade no  ilimitado. Ao contrrio, no
prevalece em prejuzo de interesses de maior envergadura
jurdica, como os difusos, coletivos ou pblicos. Em primeiro
lugar, o direito  privacidade nunca  oponvel perante
ordem judicial. O juiz pode, de ofcio ou em deferimento a
pedido de parte, requisitar qualquer informao diretamente
 pessoa envolvida, ou a terceiro que a possua. Se, para
determinado processo, cvel ou criminal, for relevante dado
concernente  sade de uma pessoa, o juiz pode requisit-lo,
por exemplo, da instituio hospitalar de cujos arquivos ele
consta ou deveria constar. Na execuo contra devedor que
oculta seus bens, pode o juiz oficiar  Receita Federal para
que lhe encaminhe cpia da ltima declarao patrimonial
apresentada pelo devedor, ou aos bancos, para que
informem os saldos das contas de depsito (essas
comunicaes com as instituies financeiras e o bloqueio
de recursos depositados tm sido feitos por meio eletrnico,
sendo por isso chamadas de "penhoras on line").
   O direito  privacidade  limitado.
 No pode ser arguido, por exemplo,
 como         fundamento          para
 desobedincia a ordem judicial.
 Tambm no pode servir de escudo a
 sonegadores de tributos. Cede,
 enfim, diante de imperativos de
 segurana      da    sociedade     ou
 represso penal.

    A inviolabilidade da vida privada no existe tambm
quando o acesso s informaes pessoais mantidas
reservadas, ou mesmo sua divulgao, atende a imperativos
de segurana pblica ou represso penal. Alis, a tendncia
 a de crescente reduo dos crculos de privacidade das
pessoas, em funo da preservao da segurana da
sociedade e da efetivao da punibilidade. Nos Estados
Unidos, aps o atentado de 11 de setembro de 2001, foi
organizada uma grande agncia destinada a centralizar a
maior gama de informaes possvel sobre o maior nmero
de pessoas, em especial as estrangeiras. No  tecnicamente
impossvel concentrar, por exemplo, num gigantesco banco
de dados central todos os movimentos financeiros, compras
por meio de cartes de crdito ou de dbito, deslocamentos
por avio, matrcula em escola ou programas de treinamento,
envio e recebimento de mensagens eletrnicas via internete
e visitas s pginas mais frequentadas, telefonemas dados e
recebidos etc. Espera-se que essa imensa gama de
informaes,     quando      devidamente      articuladas   e
investigadas, possa fornecer pistas para a identificao e
desarticulao de aes terroristas ou criminosas.
     Tambm no pode ser considerada violao da vida
privada a transmisso para a Receita Federal de informaes
sobre movimentao bancria e compras por cartes de
crdito, acima de determinado valor, como medida de
combate  sonegao de tributos. Ao direito constitucional
 privacidade da pessoa sobrepe-se o direito tambm
constitucional do Estado de cobrar os tributos que instituir,
j que o primeiro atende a interesse de natureza privada e
este, de natureza pblica.  cnica e se destina unicamente a
preservar os sonegadores de suas responsabilidades fiscais
(em detrimento de toda a sociedade) a tese da supremacia do
direito  privacidade a impedir o envio de informaes dos
bancos e administradoras de cartes de crdito para a
Receita Federal (cf. Ferraz Jr., 1993).
     Particularmente delicada  a questo dos limites da
inviolabilidade da vida privada e da liberdade de imprensa,
correspondentes       ambos       a direitos     de robustez
constitucional.  delicada a matria porque certas pessoas,
por variadas razes, buscam alcanar notoriedade, valendo-
se seja de atos que chamam a ateno de jornalistas e
produtores de programas de rdio ou TV       , seja de acordos
mais ou menos explcitos para a transformao de sua vida
em notcia. Qualquer que seja o expediente utilizado, a
pessoa que busca, por ato de vontade, tornar-se pblica, se
o consegue, acaba expondo-se ao risco de ter dificuldades
em circunscrever o mbito de sua vida privada. Normalmente
a busca est associada a atividades profissionais, como no
caso de polticos, artistas ou modelos, mas no se pode
desconsiderar a movida por meros impulsos da vaidade. Pois
bem, uma vez alcanada a notoriedade, qualquer fato ligado
 vida dessas pessoas pode ter interesse jornalstico: aonde
foi durante as frias, se deixou de ser convidada para um
evento social, o incio ou o fim de namoros etc. Para a
pessoa afamada, trata-se de invaso de privacidade; mas,
para o profissional da imprensa, se a pessoa se tornou
pblica por sua prpria vontade, assumiu o risco de se expor
completamente.
     A soluo desse conflito, na verdade, no  simples. Se
todos os homens e mulheres titularizam o direito de
inviolabilidade da vida privada, os que buscaram, por
qualquer razo, a notoriedade, t-lo-iam perdido em razo
disso? Penso que, tal como se verifica com as annimas, a
pessoa a quem as informaes se referem  a nica titular do
direito de decidir se lhe convm ou no a divulgao,
qualquer que seja a fama de que goza. Em decorrncia, os
veculos de imprensa e mesmo os reprteres autnomos
podem ser coibidos pela violao ao direito da
personalidade, suspendendo-se registros jornalsticos e sua
divulgao, bem como penalizando-os com o dever de
indenizar os danos decorrentes. A matria, contudo, 
controversa.

4.2.2. Privacidade na internete
     Uma das preocupaes despertadas pela difuso do
hbito de se conectar  rede mundial de computadores
(internete) diz respeito aos riscos a que se expe a vida
privada do usurio. Por meio de certas tecnologias (arquivos
cookies ou de logs, por exemplo), armazenam-se informaes
pessoais sobre o internetenauta. Basicamente, o que se
procura identificar, a partir dessas informaes, so os seus
hbitos de consumo. Quantas vezes acessou determinada
pgina, quanto tempo demorou num ou noutro produto, se
manifestou interesse somente pelos mais caros ou se se
concentrou nos mais baratos, que itens tm sido adquiridos
com maior frequncia -- informaes dessa natureza ajudam
a compor o perfil de cada usurio em particular. O objetivo ,
normalmente, claro e impessoal: localizar homens ou
mulheres que, pelos hbitos revelados, estariam em tese
mais predispostos a adquirir os produtos ou servios que
determinado empresrio oferece ao mercado.
      O aumento da eficincia das publicidades direcionadas a
pblico mais propenso  aquisio de determinado produto
ou servio no foi, na verdade, constatado aps a difuso
do comrcio eletrnico via internete. As administradoras de
cartes de crdito, pela anlise das seguidas faturas que
emitem, sempre tiveram meios de identificar os hbitos de
consumo de afiliados ao sistema de pagamento que
administram. A internete apenas criou as condies para
alimentar a formao do perfil do consumidor com
informaes em quantidade e qualidade significativamente
maiores. Se certa pessoa aprecia vinhos,  muito provvel
que as faturas de seu carto de crdito apresentem despesas
com a compra desse produto em frequncia superior  mdia.
Com essa singela informao, a administradora do carto de
crdito pode constituir uma mala direta apenas com os seus
afiliados que apresentam essa predileo. Certamente, os
importadores de vinho tero interesse em adquirir essa mala.
J os dados armazenados em cookies ou em arquivos de log
podem revelar que determinado internetenauta tem apreo
particular pelos vinhos franceses. Em horas de lazer, muitas
vezes visitou pginas de vincolas das regies produtoras
da Frana, adquiriu na livraria eletrnica livros sobre o tema,
lanou em buscadores as denominaes controladas para
pesquisar novas pginas etc. Essas informaes constroem
um perfil muito mais detalhado dos hbitos de consumo da
pessoa e podem ser vendidas a um importador que, por
mensagem eletrnica, estar em condies de fazer chegar
quele consumidor em particular, por exemplo, a lista de
todas as garrafas de vinho francs que possui em estoque,
com preo e condies de pagamento.




   Um dos conjuntos de informaes
 ligados a cada pessoa rene as
 indicaes de seus hbitos de
 consumo. So teis tais informaes
 ao direcionamento da publicidade e,
 por isso, tm valor de mercado. Os
 fornecedores dos produtos ou
 servios      que       determinado
 consumidor est habituado a
 adquirir tm interesse em dirigir sua
 mensagem                 publicitria
 personalizada diretamente a essa
 pessoa.    A     consolidao      de
 informaes desta natureza, bem
 como sua comercializao, pode ser
 ofensiva         privacidade      do
 consumidor, se este no desejar
 receber publicidades direcionadas.

     A utilizao das informaes sobre os hbitos de
consumo de determinada pessoa com o objetivo de oferecer-
lhe os produtos ou servios pelos quais ela demonstra ter
predileo, em princpio, atende tanto aos interesses dos
fornecedores como dos consumidores.  medida que passa
a receber mensagens publicitrias cada vez mais
direcionadas de acordo com seus hbitos de consumo, o
consumidor tambm  beneficiado. Desse modo, a reunio
de informaes que se consolidam numa lista de hbitos de
consumo de certa pessoa, bem como o seu emprego na
publicidade direcionada, no representa, necessariamente,
uma violao da vida privada.
     Mas no se pode esquecer que a prpria pessoa cujos
hbitos de consumo esto sendo delineados e
comercializados  a nica com a prerrogativa de definir quais
informaes pessoais devem ser mantidas reservadas e
quais podem ser divulgadas. Se uma pessoa quer se manter
excluda da mira de qualquer publicidade direcionada (ou
mesmo da de um produto ou servio em particular),  direito
dela preservar-se tanto da consolidao das informaes
sobre seus hbitos de consumo quanto da comercializao.
Em outros termos, as pginas da internete devem sempre
ostentar cone que permita ao internetenauta manifestar sua
deciso. As pginas das empresas eletrnicas mais
conceituadas, alis, j trazem explcita sua poltica de
privacidade, em que informam os procedimentos adotados
para respeito a esse direito da personalidade do
internetenauta.

4.3. Direito sobre o corpo
     Assim como         a     cada     pessoa     associam-se
necessariamente um nome e um conjunto de informaes
pblicas ou privadas, tambm se associa um corpo. No h
pessoa fsica sem corpo, sem corpo humano. A noo de
direito sobre o corpo, alis,  particularmente ilustrativa da
grande proximidade entre sujeito e objeto, no campo dos
direitos da personalidade.
     Curiosamente, para garantir o direito sobre o corpo, a
ordem jurdica restringe consideravelmente os efeitos da
vontade da pessoa sobre ele. As normas jurdicas atinentes
 matria no asseguram ampla liberdade para cada homem
ou mulher decidir sobre o que fazer com o seu prprio corpo;
ao contrrio, restringem-na enormemente. As disposies
normativas aplicveis  matria estabelecem proibies
genricas e abrem umas poucas excees permitindo certos
atos de disposio sobre o corpo. A comear pela proibio,
no plano constitucional, de qualquer tipo de
comercializao de rgos, tecidos e substncias humanas.
Para assegurar que as pessoas vo usufruir de seus corpos,
probe-se a venda de rgos e partes destes. Se dificuldades
financeiras ou econmicas de uma pessoa ou de seus
dependentes pudessem ser atenuadas ou solucionadas com
a receita gerada pela venda de um rim ou crnea, ela estaria
sendo constrangida a dispor exatamente daquilo que o
direito quer-lhe assegurar. Toda e qualquer disposio de
rgos, tecidos ou partes do corpo humano, portanto, s
pode ser feita de modo gratuito .
     Alm de no ser admissvel nenhuma comercializao na
disposio do prprio corpo, a lei tambm a probe quando
dela resulta diminuio permanente da integridade fsica ou
se contrria aos bons costumes, salvo se por exigncia
mdica (CC, art. 13). Desse modo, a ordem positiva nega
eficcia  vontade do sujeito que pretenda, por exemplo,
automutilar-se numa performance artstica. Diante do
anncio de tal intento, o juiz pode, a pedido do Ministrio
Pblico ou de parente, sustar o evento. A vontade da
pessoa no  juridicamente eficaz para decidir sobre a
disposio do corpo nessas situaes (comprometimento
definitivo da integridade fsica ou atentado aos bons
costumes).




   Para assegurar o direito sobre o
 corpo, nega-se eficcia jurdica a
 certos atos de disposio voluntria
 de suas partes. S se admite, assim,
 a disposio gratuita de rgos,
 tecidos ou partes do corpo para fins
 cientficos ou altrusticos.

    Tambm se limitam legalmente os atos de disposio do
corpo ou de suas partes segundo a finalidade que os motiva.
Legalmente, eles s podem ter finalidade cientfica ou
altrusta (CC, art. 14). Desse modo, a pessoa s est
permitida a dispor de parte de seu corpo quando destin-la
ao desenvolvimento de pesquisa acadmica, no campo das
cincias naturais ou mdicas, ou para transplante e
tratamento de outra pessoa.

4.3.1. Transplantes
     Matria ligada ao tema do direito sobre o corpo  a dos
transplantes de rgos, tecidos ou partes permitida pela Lei
n. 9.434/97. Como  constitucionalmente vedada a
comercializao de partes do corpo, costuma-se referir 
disposio de rgos, tecidos ou partes do corpo para fins
de transplante e tratamento como "doao".
     Distinguem-se duas hipteses de disposio de rgos,
tecidos e partes do corpo humano para fins de transplante e
tratamento: a doao para retirada post mortem e a doao
para retirada em vida.
     No primeiro caso, a pessoa doadora sofreu morte
enceflica e, por isso, muitos de seus rgos (rins, fgado,
corao, crnea etc.) conservam temporariamente a
funcionalidade e podem ser aproveitados no tratamento de
outras pessoas (receptoras). Em 1997, aprovou-se regra legal
de extrema importncia para a reduo da fila dos pacientes 
espera de rgos para transplantes, segundo a qual a
doao estava presumivelmente autorizada. Desse modo, os
rgos apenas no poderiam ser retirados do corpo da
pessoa com morte enceflica, para aproveitamento no
tratamento de pacientes, se ela, em vida, tivesse expressado
vontade em contrrio. Em outros termos, todos foram
legalmente considerados como presumivelmente doadores.
A sociedade, porm, e mesmo os mdicos profissionalmente
dedicados s remoes e transplantes no se mostraram
culturalmente afinados com a soluo da lei. A resistncia 
aplicao da norma foi tamanha que, quatro anos aps, foi
substituda. Vigora, hoje, assim a regra de que depende a
doao de autorizao de pessoa da famlia (Lei n. 9.434/97,
art. 4).
     Qualquer pessoa, em vida, pode manifestar a expressa
vontade de no ser doadora , hiptese em que a retirada dos
rgos, tecidos ou partes no se realizar nem mesmo com a
autorizao do familiar. A lei reconhece plena eficcia a esse
ato, apesar do egosmo mpar. De qualquer modo, se era
casado o morto que no havia, em vida, expressamente se
recusado a doar rgos, tecidos ou partes, a autorizao
para a retirada compete ao cnjuge. Se menor, a ambos os
pais, ou a qualquer um deles, se falecido o outro. Falecidos
os dois pais do menor, ou decados do poder familiar, a
autorizao compete ao tutor. De qualquer modo, no
estando essas pessoas vivas, poder d-la o parente maior
de idade, obedecida a linha sucessria, reta ou colateral, at
o segundo grau inclusive.
   Destinados a transplantes, os
 rgos, tecidos ou partes do corpo
 podem ser doados para retirada post
 mortem ou " em vida".
   No primeiro caso, a autorizao
 compete a familiar da pessoa que
 sofreu morte enceflica e o rgo,
 tecido ou parte do corpo  destinado
 ao tratamento da pessoa que se
 encontrar em primeiro lugar na fila
 nica de espera.

    A doao para a retirada em vida s se admite em
hipteses especficas, sujeitas a quatro requisitos: a )
capacidade do doador; b ) autorizao judicial; c) justificativa
md ica; d ) vnculo familiar especfico entre doador e
receptor. Examine-se cada requisito.
     S a pessoa capaz pode doar rgos, tecidos ou partes
do prprio corpo. Se o organismo vivo de que se vai retirar o
rgo, tecido ou parte  de menor absolutamente incapaz,
por exemplo, a doao  juridicamente impossvel. O menor
relativamente incapaz, para ser doador, deve ser antes
emancipado pelos pais. Mas a deciso sobre a doao no
compete aos pais porque, uma vez alcanada a capacidade,
passa a ter o menor inteira liberdade para doar ou no. Os
pais no podem condicionar a emancipao  disposio de
parte do corpo pelo filho. Contempla a lei apenas uma
exceo em que o incapaz pode ser doador --  a hiptese
de transplante de medula em caso de comprovada
compatibilidade imunolgica (Lei n. 9.434/97, art. 9,  6).
Imagine-se que uma criana seja acometida de doena letal,
cujo tratamento dependa de transplante de medula. Na
famlia, a nica pessoa imunologicamente compatvel para
doar o tecido  incapaz (um irmo menor de idade ou uma tia
amental interditada). Nesse caso, mediante autorizao dos
responsveis (isto , os pais, tutor ou curador) e autorizao
judicial, e desde que no haja risco de sade para o doador,
o transplante pode ser realizado. No Brasil, portanto, pais de
uma criana nessas condies no so desestimulados a ter
novo filho, na desesperada tentativa de gerar um ser
imunologicamente compatvel, para que, atendidos os
demais requisitos especficos, seja feito o transplante.
    Alm da capacidade do doador, exige a lei autorizao
judicial. O potencial doador deve, por meio de advogado,
requerer ao juiz que o autorize a praticar o ato. O requisito da
autorizao judicial s  legalmente dispensado na hiptese
de transplante de medula ssea, quando capaz o doador.
Nos demais casos, porm, a autorizao judicial no pode
ser negada, a no ser que reste comprovado o
desatendimento de algum requisito legal. Em outros termos,
se demonstrada a capacidade do doador, a justificativa
mdica e o vnculo familiar especfico -- e inexistindo
qualquer particularidade que a lei trate como exceo, como,
por exemplo, a gravidez da mulher doadora --, o juiz no
pode deixar de autorizar a doao de rgos, tecidos ou
partes do corpo para retirada em vida.
    O requisito da justificativa mdica diz respeito ao objeto
da doao. Em primeiro lugar, a doao s pode ser feita de
rgos duplos ou de partes de rgos, tecidos ou partes do
corpo cuja retirada no cause a morte ou qualquer prejuzo 
sade do doador. Impede a lei a doao se o organismo do
doador no puder continuar vivendo sem risco para a sua
integridade ou se a retirada importar grave comprometimento
das suas aptides vitais ou da sua sade mental. Exige-se,
ademais, que a mutilao ou eventual deformao derivada
do ato seja aceitvel e atenda este a necessidade teraputica
indispensvel ao receptor. O preenchimento dos requisitos
relacionados ao objeto comprova-se por meio de declarao
de um mdico. Se a retirada da parte do rgo no ter os
efeitos lesivos ao doador e atender s necessidades do
receptor  matria tcnica que apenas os especialistas em
cincia mdica podem atestar.
     Finalmente, a doao para retirada em vida est
condicionada  existncia, entre doador e receptor, de um
vnculo familiar especfico. Trata-se de requisito que visa a
impedir a comercializao de partes do corpo. Caso no
existisse essa restrio legal, qualquer um poderia vender
rgos e alegar que estava fazendo doao. Seria impossvel
o controle da veracidade da alegao. Presume-se que o
vnculo familiar entre doador e receptor assegura a natureza
altrustica do ato e afasta a eventualidade da
comercializao. Desse modo, permite a lei a doao para
retirada em vida apenas se o receptor for cnjuge ou parente
consanguneo at o 4 grau, inclusive, do doador (Lei n.
9.434/97, art. 9). Devem-se considerar, na aplicao da
norma, os objetivos que nortearam sua edio. Quer dizer, se
elementos de fato forem suficientes  demonstrao de que
no est havendo comercializao de partes do corpo, o juiz
pode autorizar a retirada para fins de transplantes mesmo
quando o vnculo entre doador e receptor, familiar ou de
particular amizade, for diverso do referido no preceito legal.
Se provado que doador e receptor so amigos de longa data
e que a condio financeira e econmica do primeiro no
sugere que ele estaria disponibilizando seu corpo a troco de
dinheiro, pode o juiz autorizar o transplante dando  norma
legal em referncia interpretao teleolgica e extensiva.




   A doao para retirada em vida
 est, em princpio, sujeita a quatro
 condies: a) capacidade do doador;
 b) vnculo familiar especfico entre
 doador e receptor; c) justificativa
 mdica; e d) autorizao judicial.
   Em situaes excepcionais, admite-
 se a doao para retirada em vida
 sem o atendimento estrito dos dois
 primeiros pressupostos.

   Em relao ao receptor, assegura-lhe a lei o direito de
no se submeter ao transplante, na medida em que o
procedimento est condicionado ao seu consentimento
expresso, aps aconselhamento mdico sobre sua
excepcionalidade e riscos. Sendo ele incapaz, ou no tendo
condies de sade para expressar a vontade, os pais ou
responsveis legais podero consentir no transplante.
Quando a doao  feita para retirada post mortem, o
receptor no  conhecido do doador. O ato altrustico
beneficiar o paciente que se encontra em primeiro lugar na
fila nica de espera. Poder ser, at mesmo, um desafeto da
pessoa morta. O receptor s  conhecido necessariamente
do doador quando feita a doao para retirada em vida.

4.3.2. Esterilizao
     A esterilizao voluntria  uma forma de exercer o
direito sobre o corpo. A ordem jurdica reconhece como
legtimo o interesse de a pessoa tratar separadamente, em
seu corpo, duas dimenses da funo sexual: a reproduo
da espcie e o prazer; especificamente, o interesse de tratar
separadamente essas dimenses com o objetivo de
neutralizar a primeira e otimizar a outra. Quem deseja usufruir
o prazer sexual sem correr o risco de procriar pode submeter-
se a procedimentos cirrgicos de esterilizao. So admitidas
a vasectomia, para os homens, e a laqueadura tubria, para
as mulheres, bem assim qualquer outro mtodo que venha a
ser cientificamente desenvolvido. Veda-se, de modo
expresso, a extirpao do tero (histerectomia) ou dos
ovrios (ooforectomia).
     A exemplo das demais normas atinentes ao direito sobre
o corpo, tambm se restringem legalmente as hipteses em
que a esterilizao voluntria est permitida. Em primeiro
lugar, para se esterilizar, a pessoa deve ser capaz ou, se
incapaz, ter a incapacidade restrita aos atos de contedo
patrimonial (por exemplo, o prdigo ou, dependendo dos
termos da interdio, o viciado ou o brio habitual). A
esterilizao cirrgica em pessoas absolutamente incapazes
depende de autorizao judicial, prevendo-se uma
regulamentao legal especfica desses casos.
     Alm de capaz, a pessoa que busca a infertilidade deve
ter no mnimo 25 anos ou pelo menos dois filhos vivos.
Considera-se que, atendida uma ou outra dessas condies,
ela j pode sopesar convenientemente seu interesse na
neutralizao da funo sexual de procriao. 
particularmente importante o amadurecimento da deciso,
tendo em vista no s os seus desdobramentos
psicolgicos e sociais, mas tambm as dificuldades de
reverso (e, em alguns casos, at mesmo a irreversibilidade)
da esterilizao feita pelos procedimentos atualmente
conhecidos. No se considera, assim, vlida a vontade
manifestada em ocasies nas quais o discernimento da
pessoa estava alterado por influncia de lcool, drogas ou
emoes.
   A esterilizao voluntria s pode
 ser feita em pessoas capazes que
 tenham 25 anos de idade ou pelo
 menos dois filhos vivos. Entre a
 manifestao da vontade, a ser feita
 por escrito, e o ato cirrgico devem
 transcorrer sessenta dias, tornando-
 se, nesse prazo, acessvel ao
 interessado     o    aconselhamento
 multidisciplinar     destinado     a
 desestimular a esterilizao precoce.

     A vontade de se tornar infrtil deve ser manifestada por
escrito, aps a pessoa interessada ser devidamente
informada a respeito dos riscos da cirurgia, possveis efeitos
colaterais, dificuldades de sua reverso e opes de
mtodos contraceptivos reversveis. Ademais, se a pessoa
que pretende esterilizar-se for casada,  obrigatria tambm a
autorizao do cnjuge.
     Finalmente, entre a manifestao da vontade e a
realizao do ato cirrgico, deve transcorrer o prazo de
sessenta dias, no mnimo, durante o qual a pessoa
interessada poder ter acesso a servio de regulao da
fecundidade, incluindo o aconselhamento destinado a
desencorajar a esterilizao precoce (Lei n. 9.263/96, art. 10).

4.3.3. Mudana de sexo
    Questo diretamente ligada ao mbito de incidncia da
proibio de disposio voluntria do corpo com diminuio
permanente da integridade fsica ou atentado aos bons
costumes (CC, art. 13)  a dos transexuais, ou seja, das
pessoas que tm a aparncia sexual externa mudada por meio
de cirurgia.
    Para compreend-la, devem-se distinguir duas
situaes. De um lado, h pessoas que sofrem profundo
distrbio psicolgico em razo do sexo que externamente
ostentam. Possuem, por exemplo, rgos sexuais externos
masculinos, mas no se conformam em se comportar como
homens; ou o inverso, possuem os rgos sexuais externos
femininos, mas comportarem-se como mulheres 
psicologicamente agressivo. So consideradas enfermas
porque no conseguem, em razo da perturbao
psicolgica, ter uma vida afetiva estvel ou mesmo
profissionalmente produtiva. A retrica forense os qualifica
de "homens em corpo de mulheres" ou vice-versa. Nesses
casos, no h dvidas quanto  legalidade da operao de
mudana de sexo, j que decorre de exigncia mdica no
tratamento da enfermidade, hiptese expressamente
ressalvada pelo art. 13 do CC.
   Tem-se tolerado a mudana
 cirrgica de sexo nas hipteses em
 que  de tal monta a dissonncia
 entre os rgos sexuais externos da
 pessoa e o gnero a que ela gostaria
 de pertencer que se configura
 enfermidade. Se a pessoa tem vida
 afetiva, sexual (homossexual) e
 profissional regulares, e apenas
 quer a mudana para ser mais feliz,
 a jurisprudncia no se revela to
 tolerante. No h, contudo, razes
 para a discriminao.

   De outro lado, h pessoas simplesmente com vontade
de mudar de sexo -- isto , de verem cirurgicamente
substitudos os rgos sexuais externos que possuem pelos
do sexo oposto. No so considerados enfermos, j que a
distncia entre o sexo externamente apresentado e o
desejado no as impede de ter vida afetiva e sexual
(homossexual) regulares, profisso produtiva, convvio
social e tranquilidade psicolgica. A jurisprudncia no tem
sido muito simptica a essas pessoas, negando-lhes, por
exemplo, o direito de ajuste no nome. No h justificativas
para a discriminao, porm. A operao de mudana de
sexo por mera vontade da pessoa no est proibida na lei, j
que no compromete a integridade fsica do paciente, nem
ofende os bons costumes. Considerar-se que a substituio
dos rgos sexuais externos representaria diminuio
permanente da integridade fsica pressupe reputar pelo
menos um dos sexos (ou o masculino ou o feminino) como
fisicamente no ntegro -- o que no tem sentido. A lei
probe, no campo dos atos de disposio voluntria do
corpo, a castrao, por exemplo, mas no veda a troca dos
rgos sexuais.
     Como destaca Ricardo Luis Lorenzetti, a questo da
mudana de sexo  um daqueles "casos difceis" do direito
privado da atualidade que deve ser resolvido pela aplicao
do princpio in dubio pro libertatis (na dvida, adota-se a
soluo que prestigia a liberdade das pessoas). Quer dizer,
deve-se deixar a cada um a livre disposio de si mesmo
(1995:412).
4.4. Direito  imagem
     O direito  imagem, inicialmente, tinha por objeto o
retrato da pessoa em suporte esttico (fotografia, desenho,
pintura etc.) ou dinmico (filme, transmisso televisiva etc.).
Por meio desse direito, tem sido assegurada ao retratado a
prerrogativa de impedir a reproduo ou veiculao da
imagem, dentro de certos limites. O objeto desse direito da
personalidade, porm, tem sido alargado para abarcar,
tambm, o conjunto de ideias e conceitos de vida associado
s pessoas. Notadamente em relao s pessoas famosas, a
limitao do direito  imagem aos seus retratos  insuficiente
para a proteo dos interesses patrimoniais que, hoje, o tema
desperta. De fato, para alcanar esse desiderato, a noo de
honra objetiva nem sempre  suficiente, j que o contexto em
que se explora indevidamente a imagem de pessoa pblica
normalmente a prestigia. A ofensa  honra da pessoa cuja
imagem se pretende usar na promoo de ideias, partidos
polticos, produtos ou servios seria, com efeito, um
contrassenso.
     A tecnologia, ento, passou a distinguir entre imagem-
retrato     e imagem-atributo (Diniz, 2002:126; Araujo,
1996:27/32). A imagem-retrato  a representao do corpo da
pessoa por pelo menos uma das partes que a identifica (o
rosto de frente, por exemplo), ao passo que a imagem-
atributo  o conjunto de caractersticas associadas a ela
pelos seus conhecidos (ou, sendo famosa, pelo imaginrio
popular). A imagem, nas duas espcies, serve  sua
identificao, auxilia sua individuao. Distingue-se assim
do nome, que a identifica . Esto sempre ligados esses dois
atributos da personalidade: quando se diz o nome de
algum, quem o conhece logo traz  conscincia a imagem
que tem dele; no se associam, por outro lado,
caractersticas a uma pessoa especfica sem a nomear.
     Conforme a condio da pessoa, famosa ou annima, o
direito  imagem pode ser patrimonial, isto , quantificvel
em dinheiro, ou no. A imagem de pessoa conhecida  fonte
de receita proporcional  fama e aos atributos associados a
ela pelo imaginrio popular.

4.4.1. Direito extrapatrimonial  imagem-retrato
      A titularidade do direito extrapatrimonial  imagem no
depende da condio de fama da pessoa. Todos tm
protegido o interesse de no ver sua imagem impressa em
peridicos, estampada em pginas da internete ou
aparecendo na televiso contra a vontade. Considera-se a
representao da pessoa uma expanso dela. Quem a utiliza,
est de modo particular envolvendo o retratado na
utilizao.
      A imagem, para ser objeto de proteo como direito da
personalidade, deve possibilitar a imediata identificao do
titular do direito. Assim, o retrato do rosto, de frente ou de
perfil, normalmente encontra-se sob a tutela do direito 
imagem. Reproduo de outras partes do corpo tambm
pode ser objeto de proteo desde que, por meio dela, se
possa identificar a pessoa. Se determinada curva do dorso
de uma mulher  a nica parte figurada na imagem, no
sendo possvel saber a quem pertence, no haver leso
nenhuma a direito da personalidade em sua reproduo ou
divulgao.
     Como todo direito da personalidade, encontra limites na
primazia de interesses de maior envergadura (difusos,
coletivos ou pblicos). Desse modo, no h proteo 
imagem quando a exposio do retrato em qualquer suporte
for necessria  administrao da justia ou manuteno da
ordem pblica (CC, art. 20). As pessoas procuradas pela
polcia, por exemplo, no podem impedir que sua imagem
seja veiculada em programa de televiso. Trate-se de
fotografia, retrato falado, vdeo caseiro ou qualquer outro
recurso de captao da imagem, independe a sua divulgao
de anuncia da pessoa procurada.
     Tambm no h bice  exposio de imagem na
hiptese de participao em evento de inegvel alcance
jornalstico. Caracteriza-se este quando a notcia de sua
verificao desperta o interesse de considervel quantidade
de pessoas indistintas. O jogador de futebol no pode
impedir que os cadernos esportivos dos jornais impressos
veiculem a sua imagem no momento em que marcou o gol,
praticou o pnalti, comemorou a vitria etc. A pessoa que
ficou refm do assaltante do banco; presenciou o desfile do
dia da independncia; tomava banho de mar no feriado
prolongado durante o vero, comemorou a chegada do ano
novo em pblico ou foi uma das primeiras a se utilizar da
nova estao do metr participou de eventos jornalsticos. O
interesse de todos em ter notcias (e imagens) desses
acontecimentos sobrepe-se ao do indivduo retratado.
     Note-se que h limites na permisso para a divulgao
de imagens para atendimento ao interesse geral por notcias.
De fato, como quem interpreta que evento desperta interesse
jornalstico so os profissionais da imprensa, e estes muitas
vezes se veem, no fim de um dia em que nada de diferente
ocorreu, diante de uma folha em branco (ou de espaos
claros na transmisso televisiva) para preencher, pode
ocorrer de eventos desinteressantes serem transformados
em notcias unicamente para atender s necessidades do
meio de comunicao, e no exatamente  curiosidade do
pblico destinatrio. Nesses casos, divulgada a imagem de
pessoa identificvel, mas no referente a evento de interesse
geral, ocorre desrespeito ao direito do retratado.
  O direito  imagem-retrato, em seu
feitio extrapatrimonial, submete a
divulgao do retrato de uma
pessoa,     em     suporte     esttico
(fotografia, desenho, pintura) ou
dinmico (filme, televiso), ao seu
consentimento. O direito  imagem
no existe: a) no atendimento s
necessidades da administrao da
justia ou manuteno da ordem
pblica; b) na divulgao de fatos de
interesse jornalstico; c) nos eventos
sociais tornados pblicos pelo
organizador.
     Em relao aos eventos sociais (festas, inauguraes,
exposies de arte etc.), dependendo da natureza que lhes
conferiu o anfitrio, a veiculao de imagens das pessoas
que a eles comparecem pode ou no ficar condicionada 
anuncia dos que, por meio delas, so identificveis. Assim,
se a pessoa est participando de evento social tornado
pblico pelos seus organizadores, no pode opor-se aos
registros de imagem e sua divulgao, desde que no
prejudiciais a outro direito da personalidade ( honra, por
exemplo). Se, porm, participa de evento social no tornado
pblico pelos seus organizadores, a divulgao no
autorizada de imagens em que pode ser identificada significa
violao a seu direito da personalidade.
     O direito extrapatrimonial  imagem, como dito, 
titularizado por todos, homens e mulheres, e no apenas os
famosos. H, contudo, ofensas a esse direito que no
atingem os annimos. Nos mais elevados nveis de
notoriedade, alis, fotgrafos (os paparazzi) perseguem a
pessoa por onde quer que ela v, espreitando-a  espera de
oportunidades para registrarem situaes ou encontros que
possam repercutir nos meios de comunicao em massa.
Imagens em ambientes privados ou mesmo em eventos
sociais no tornados pblicos por seus anfitries, porm,
no podem ser colhidas ou divulgadas sem a anuncia do
retratado.
     Menciona a lei que a imagem no pode ser publicada,
exposta ou utilizada se atingir "a honra, a boa fama ou a
respeitabilidade" da pessoa retratada (CC, art. 20, in fine).
No se deve interpret-la, entretanto, restritivamente. O
direito da personalidade  imagem no se confunde com o
direito  honra. Assim, mesmo que no prejudique a
reputao do retratado, se ele pode ser identificado e no se
configura nenhuma das hipteses de limitao ao exerccio
do direito  imagem, este merece a tutela do art. 12 do CC
(cessao da ameaa ou leso e indenizao dos danos
morais).

4.4.2. Direito extrapatrimonial  imagem-atributo
     Todas as pessoas tm uma imagem que corresponde ao
conjunto de caractersticas a elas associadas pelos seus
conhecidos (imagem- -atributo). A pessoa pode ser vista
como expansiva ou retrada, generosa ou parcimoniosa, fiel
ou infiel, educada ou grosseira. Quer dizer, verdadeiros ou
falsos, atributos so normalmente associados a cada um de
ns pelas pessoas dos nossos crculos de amizade,
profisso, vizinhana.
     Todas as pessoas tm direito de preservar a imagem
justificadamente cultivada em torno dela. Se um educador
passa a ser visto como pedfilo, isto comprometer
profundamente a sua imagem. Para os conhecidos, passar a
ser desprezvel; em geral, mesmo os seus atributos
verdadeiramente positivos sero corrodos pela nova
caracterstica que esto associando a ele. Se a pecha de
pedfilo tiver fundamento, ou seja, for, por assim dizer,
verdadeira, o processo de corroso da imagem no poder
ser juridicamente estancado. Se, contudo, for infundada, o
educador poder defender a imagem de que desfrutava
anteriormente.




   Quando a imagem-atributo se
 reveste         de         natureza
 extrapatrimonial, confunde-se esse
 direito da personalidade com o
 relativo  honra objetiva.

     A imagem-atributo dos annimos confunde-se com um
dos aspectos da honra. O conjunto das caractersticas
associadas a certa pessoa por quem a conhece  a
reputao dela, sua honra objetiva (item 4.5). A imagem-
atributo dos famosos tem contornos especiais, que
transcendem a proteo  honra, em razo de sua natureza
de direito patrimonial (item 4.4.3). Desse modo, o direito
extrapatrimonial  imagem-atributo no comporta exame em
separado. Se o titular do direito  pessoa annima, a
proteo de seu interesse em preservar a imagem-atributo ,
na verdade, a tutela da honra objetiva. Se famosa, alm
desse mbito de proteo,  tambm tutelado o seu interesse
patrimonial. Num caso ou noutro, sobrepem-se diferentes
direitos da personalidade.

4.4.3. Direito patrimonial  imagem
     Contam que uma jornalista, ao entrevistar Marilyn
Monroe, perguntou-lhe o que costumava usar para dormir; e
a atriz respondeu: "uma gota de Chanel 5". Contam, tambm,
que em razo dessa resposta as vendas do perfume
aumentaram. No  improvvel. s pessoas famosas associa
o imaginrio popular um conjunto de qualidades, valores e
conceitos que compe a imagem-atributo delas. As
caractersticas associadas a Marilyn Monroe -- beleza,
sensualidade, objeto de desejo, glamour -- foram, com a
provocativa resposta dada  entrevistadora, transmitidas ao
perfume. A admiradora da atriz podia sentir-se um pouco
mais bela, sensual, desejada e glamourosa, um pouco mais
Marilyn Monroe, ao comprar um vidro de Chanel 5.
     Naqueles tempos idos de 1960, a imagem dos famosos
ainda no era to institucionalmente valorizada, no mundo
dos negcios, como  hoje. No contam que Marilyn
Monroe foi remunerada para dizer o que disse, e talvez no
tenha sido, realmente. Hoje em dia, porm, nenhum famoso
sugeriria, de graa, consumir produto de uma marca
qualquer. Gisele Bndchen, famosssima modelo brasileira,
tem a imagem associada a caractersticas como juventude,
beleza perfeita, riqueza e sucesso profissional. Viaja o
mundo todo, namora homens belos, famosos e ricos.
Chegou ao pice da fama e riqueza dedicando-se a uma
profisso que, por no depender de educao formal,  vista
como acessvel a todas as garotas bonitas. Gisele, seu
empresrio, os publicitrios e anunciantes sabem o quanto
vale essa imagem. Milhes de mulheres, no mundo todo,
conhecem-na e a admiram; querem ser Gisele Bndchen. Ao
fazer, em 2002, a propaganda de lanamento de uma sandlia,
ela emprestou sua imagem ao produto, que vendeu no
mercado nacional, naquele ano, trs milhes de pares a mais
do que o estimado. Cada centavo que cobra para associar
sua imagem a um produto ou servio  visto pelo empresrio
que o desembolsa como investimento de retorno certo.
     Em consequncia do valor de mercado que se lhe
atribui, a imagem da pessoa famosa, alm de protegida como
direito extrapatrimonial da personalidade,  tambm objeto
de direito patrimonial. Tem uma proteo especfica,
portanto, como bem do patrimnio de seu titular. Pode,
assim, ser objeto de negcio jurdico ou renncia eficaz e 
transmissvel por ato entre vivos ou falecimento.
   O direito patrimonial  imagem 
 titularizado pelas pessoas famosas
 que     forem    associadas,   pelo
 imaginrio          popular,      a
 caractersticas    positivas  como
 beleza, competncia profissional,
 boa forma fsica e outras.

     Em razo da natureza patrimonial dessa manifestao do
direito  imagem, deve a pessoa famosa administr-la com
alguns cuidados. Ao associar sua imagem a determinado
produto ou servio, a pessoa famosa expe-se ao risco de
ser prejudicada por eventuais acidentes de consumo. Uma
atriz de renome nacional, Mait Proena, participou de
campanha      publicitria   de    lanamento     de    um
anticoncepcional chamado "Microvilar". O produto tambm
ficou famoso em razo do grave acidente de consumo que
protagonizou. Durante os testes do processo de embalagem,
faltou adequado controle de qualidade e cartelas
acondicionando farinha no lugar da plula anticoncepcional
foram vendidas no mercado. Diversas consumidoras
engravidaram. Claro, a associao da imagem da artista ao
produto pode t-la prejudicado, e  at mesmo provvel que
tenha perdido novas oportunidades de trabalho em razo do
lamentvel acidente. Por essa razo, sempre convm 
pessoa famosa, ao contratar sua participao em campanhas
publicitrias, negociar clusulas que a protejam dos riscos
de contaminao da imagem.
    Como objeto do direito patrimonial  imagem deve ser
considerado todo e qualquer atributo que identifique a
pessoa famosa. A voz, assim, quando suficiente para
identific-la, tem a mesma proteo do retrato, porque
tambm evoca as caractersticas associadas a determinada
pessoa pelo imaginrio popular.

4.5. Direito  honra
     Todos os homens e mulheres tm, a respeito de si
mesmos, conceitos. Consideram-se pontuais, responsveis,
sociveis, justos, interessados, caridosos, profissionalmente
promissores etc. E a todos eles os conhecidos atribuem
conceitos. So considerados desleixados, imprudentes,
introvertidos, injustos, egocntricos, egostas, fracassados
etc. Os conceitos positivos que cada um se atribui ou que
so reconhecidos socialmente formam a honra da pessoa.
     A honra desdobra-se naquelas duas dimenses. A
primeira  chamada de honra subjetiva e rene os conceitos
que a pessoa tem de si mesma.  a estima que cada homem
ou mulher nutre em relao  respectiva pessoa. A segunda,
chamada de honra objetiva, em que se agrupam os conceitos
que dela fazem os que a conhecem. Trata-se da reputao
desfrutada pelo homem ou mulher no meio (social,
profissional, cientfico etc.) em que vive e trabalha. Ambas
as esferas da honra so juridicamente tuteladas. Ningum
pode atribuir a certa pessoa uma qualificao que lhe agrida
a autoestima ou a reputao.
    Em termos de regra geral de convivncia, ao direito 
honra corresponde o dever de reserva quanto s opinies
desabonadoras. Quer dizer, se desaprecio algum por
qualquer motivo, no devo manifestar o desapreo, por
maiores que sejam as razes para nutrir a impresso
desfavorvel. A ordem jurdica trata de impedir o trnsito de
opinies negativas sobre quem quer que seja, abstraindo os
seus fundamentos. S podem ter curso, para proveito de
todos, as opinies positivas que temos cada um em relao
aos demais. Mas no so apenas as opinies alheias o
objeto da proteo do direito  honra. Tambm a narrativa de
fatos pode agravar a estima ou reputao das pessoas.
    A opinio representa um conceito que se tem de algum,
uma adjetivao. Ela s deve ser expressada quando puder
contribuir para o aumento da estima ou da reputao da
pessoa sobre quem se fala. Se no for esse o caso,
desinteressa  convivncia harmnica em sociedade sua
difuso. Assim, se acho fulano um chato, no devo
expressar esse conceito para ningum, porque isso 
potencialmente agressivo  estima que fulano deve ter por
sua prpria pessoa. J a narrao de fatos no , em si, uma
qualificao, mas uma descrio de condutas. Ela pode
envolver uma opinio manifesta ou limitar-se a apontar o
acontecido. Se combinei com fulano uma hora certa para nos
reunirmos e ele no chegou ao compromisso no tempo
combinado,  possvel referir-se a esse fato apenas
narrando-o ("fulano no foi pontual comigo") ou tambm
avaliando ("fulano  uma pessoa impontual"). Devo, na
verdade, abster-me de narrar o fato, com ou sem adjetivao,
porque tanto uma como outra alternativa so potencialmente
lesivas  autoestima e reputao de fulano.




  A honra subjetiva (a estima que
 cada pessoa nutre por si mesma) e a
 objetiva (a reputao de que goza
 cada pessoa entre os seus
 conhecidos)    no     podem    ser
 prejudicadas por opinies ou
 narrativas de outras pessoas. Em
 princpio, mesmo que as opinies
 sejam     fundamentadas     ou    as
 narrativas verdadeiras, preserva-se,
 em nome da boa convivncia, a
 honra da pessoa de quem se fala. O
 direito  honra s  limitado pela
 "exceo da verdade" se a narrativa
 imputa  pessoa a prtica de crime.
 Nesse caso, o interesse pblico na
 apurao dos fatos e punio do
 criminoso transcende o interesse
 privado de proteo da honra.

     A narrao de fatos s  do interesse pblico quando
pertinentes a delito que a lei tipifica como crime. Nessa
hiptese, o agravo  honra da pessoa sobre quem se fala 
desconsiderado e se privilegia o interesse pblico na
efetivao da represso penal. Se sei que fulano estuprou
beltrana, convm no comentar o fato entre conhecidos
comuns ou estranhos, porque isso  potencialmente lesivo 
reputao dele, mas posso lev-lo ao conhecimento da
autoridade policial, para que o Estado o investigue e, se for
o caso, puna o estuprador. O interesse pblico na apurao
de fatos criminosos e na punio do agente limita o direito 
personalidade deste. Em outras palavras, quando a estima
ou reputao de algum pode ser prejudicada pela difuso
de fato caracterstico da prtica de crime, o direito  honra 
limitado pela exceo da verdade (exceptio veritatis).
      Em sntese, a pessoa que tem sua estima (honra
subjetiva) ou reputao (honra objetiva) atingidas pela
opinio difundida por outra pessoa pode defender-se
obtendo ordem judicial de cessao da injria , bem como
indenizao dos danos materiais e morais que tiver sofrido. 
irrelevante se a opinio injuriosa tem ou no fundamento.
Alm disso, a pessoa que tiver sua honra atingida pela
narrao de fatos que no lhe imputam crime tem os mesmos
direitos de fazer cessar a difamao e de ser indenizada pelo
difamador.  igualmente irrelevante, aqui, se os fatos
difamantes so verdadeiros ou falsos. Finalmente, a pessoa
lesada em sua honra em virtude da narrao de fatos que lhe
imputam a prtica de crime pode obter contra a calnia a
mesma tutela, exceto se forem verdadeiros os fatos narrados.

5. A MORTE
     A morte  o fato jurdico que importa o trmino da
pessoa fsica (CC, art. 6). Ao morrerem, homens e mulheres
deixam de ser pessoas e sujeitos de direito. Depois de pagas
todas as dvidas pendentes, seus bens sero transmitidos
aos sucessores, herdeiros ou legatrios. E, embora alguns
dos interesses extrapatrimoniais nutridos em vida ainda
continuem sob tutela, como o direito ao nome ou  imagem,
no lhes poder ser imputada a titularidade de novos
direitos ou obrigaes. Para o direito, note, a morte no  um
fato biolgico (cessao das funes vitais do ser), mas uma
declarao de que esse fato aconteceu. Tanto que o ausente
pode estar morto biologicamente, mas, como ningum tem
conhecimento disto (ou melhor, como ningum declarou este
acontecimento pela forma juridicamente adequada), ele ainda
 vivo para o direito.
     A morte pode ser natural ou violenta, de acordo com a
causa que desencadeia o fim das funes vitais do
organismo. Natural  a morte derivada de enfermidade ou
idade do homem ou mulher. Todo ser vivo um dia perece;
morrer  de sua natureza. Ao extinguir-se a vida, cumpre-se o
ciclo biolgico do ser que vivia. Violenta, por sua vez,  a
morte do homem ou mulher que, em certo sentido,
interrompe esse ciclo. Causam-na eventos naturais
(afogamento em inundaes, soterramento em avalanches,
ataque por feras etc.) ou a ao de outras pessoas
(assassinato, erro mdico, acidentes de trnsito etc.).
     Pelas circunstncias muitas vezes complexas em que se
verifica e pelos significativos efeitos que produz, a morte
deve ser documentada com a observncia de cautelas legais.
Em geral, para os brasileiros moradores em meio urbano, a
morte natural costuma acontecer num hospital. Nesse caso,
o mdico que trabalha na instituio hospitalar em que se
encontrava internada a pessoa, valendo-se de critrios e
mtodos tcnicos desenvolvidos pela medicina, atestar o
bito. Quando morre naturalmente em casa, se no houver
mdico contratado pela famlia que ateste o falecimento, este
dever ser feito pelo mdico legista do servio pblico de
necropsia, aps exame para definio da causa. Em caso de
morte violenta, o corpo  levado obrigatoriamente a esse
servio. No meio rural ou nas pequenas cidades em que no
h mdico, a morte normalmente  atestada por duas
pessoas qualificadas que a tiverem presenciado ou
verificado (Lei n. 6.015/73, art. 77).
     Em seguida, uma pessoa da famlia, exibindo o atestado
de bito , far a declarao do falecimento perante o oficial
do registro civil do lugar. A partir da declarao e do
atestado, o oficial desse registro faz o assentamento do
bito no livro prprio e expede a certido , que  o
documento comprobatrio da morte da pessoa, para todos
os efeitos. Veja a diferena entre o atestado e a certido de
bito : aquele  firmado pelo mdico (ou duas pessoas
qualificadas), enquanto este  expedido pelo cartrio de
registro civil.




   A morte implica o fim da pessoa
 natural. A partir desse fato jurdico,
 nenhum novo direito ou dever pode
 ser-lhe imputado. Aps a soluo de
 suas    dvidas,    os    bens    so
 transmitidos      aos     sucessores,
 herdeiros ou legatrios. O registro e
 documentao desse fato, assim, so
 cercados de formalidades e cautelas.

    O sepultamento do cadver s se pode fazer, em regra,
aps a expedio da certido de bito, ou pelo menos de seu
protocolo. Se a pessoa havia, em vida, manifestado a
vontade de ter o corpo cremado, determina a lei que a morte
seja atestada por dois mdicos ou por um mdico legista,
exigindo-se tambm a autorizao judicial na hiptese de
morte violenta.
     Para que a morte, natural ou violenta, seja atestada por
mdico, dando incio s providncias tendentes  sua
documentao, um pressuposto deve estar atendido: a
existncia do cadver. Se o mdico no estava
acompanhando a evoluo da enfermidade que matou a
pessoa ou, de qualquer modo, no presenciou a morte, ele
precisa fazer um exame necrpsico para pesquisar a causa.
Quando o atestado, por falta de mdicos no lugar do
falecimento,  assinado por duas pessoas qualificadas, exige
a lei que tenham presenciado ou verificado a morte. Em
qualquer uma dessas hipteses, portanto, o atestado de
bito  feito por quem tem,  vista, um cadver.
     Nem sempre, porm, essa condio de fato se apresenta.
H pessoas que morrem em situaes excepcionais, quando
as formalidades e cautelas prprias  documentao do
evento simplesmente no se podem adotar. Nesses casos, a
ordem jurdica presume a morte da pessoa. A morte
presumida  sempre declarada pelo juiz, aps se convencer,
pelas provas reunidas pelos interessados no processo
judicial, que esto presentes os requisitos legalmente
estabelecidos para considerar algum morto, mesmo sem
saber do paradeiro do cadver.
     No direito brasileiro, presume-se a morte em trs
hipteses: a ) abertura da sucesso definitiva do ausente
(item 6); b ) extrema probabilidade de morte de quem se
encontrava em perigo de vida; c) desaparecimento em
campanha ou aprisionamento, se no for encontrada a
pessoa at dois anos aps o trmino da guerra (CC, arts. 6 e
7).
     Em circunstncias excepcionais, a morte pode ser
reconhecida diretamente pela lei. Trata-se no propriamente
de morte presumida, mas reconhecida pelo ordenamento em
vigor.  o caso, por exemplo, das pessoas que participaram
ou foram acusadas de participar de atividades polticas, no
perodo de 2 de setembro de 1961 a 5 de outubro de 1988, e
que por esse motivo foram detidas por agentes pblicos,
desaparecendo desde ento sem que haja delas notcias.
Essas pessoas so legalmente reconhecidas como mortas
porque foram perseguidas pelo aparelho repressor do
Estado, numa poca de extrema fragilizao da democracia
brasileira (Lei n. 9.140/95). Tendo sido detidas sob acusao
de participao em atividades polticas e estando
desaparecidas desde ento, sem que haja notcias a seu
respeito,  muito grande a probabilidade de terem sido
mortas pelos agentes do Estado que as detiveram.
     No caso de reconhecimento legal da morte, dispensa-se
a declarao judicial exigida para a morte presumida. Basta
que se comprove, perante autoridades administrativas, que
determinada pessoa se pe no mbito de incidncia da
norma que estabeleceu as condies para o reconhecimento
da morte para que se operem todos os efeitos jurdicos do
falecimento dessa pessoa.

5.1. Comorientes
     Os efeitos da morte, em especial a sucesso nos bens da
pessoa falecida, verificam-se imediatamente. Por essa razo,
a hora em que a morte ocorreu deve, sempre que possvel,
ser atestada pelo mdico, para constar do assento e da
certido de bito. Diferentes direitos sucessrios decorrem
d a ordem temporal em que se verifica a morte de duas
pessoas ligadas por vnculos de parentesco.
     Imagine que Antonio  casado, em segundas npcias,
pelo regime de comunho universal de bens, com Benedita e
tem, do primeiro casamento, um filho, Carlos. Considere,
ademais, que a me de Benedita , Darcy,  viva. Para
simplificar, essas pessoas no tm nenhum outro
descendente ou ascendente vivo. Pois bem, falecendo
Antonio antes de Benedita , metade dos bens do casal
caber a ela em razo do regime de bens do casamento, e a
outra metade ser transmitida por sucesso aos herdeiros
dele. No caso, como o falecido deixou um filho,  ele que
passar a titularizar os bens transmitidos pela morte de
Antonio . Em consequncia, do patrimnio originalmente em
nome do casal, Benedita ficar com 50%, correspondente 
sua meao, e Carlos, com os restantes 50%. Vindo
Benedita a falecer em seguida, todo o seu patrimnio ser
transmitido  nica herdeira, sua me Darcy.
     Veja como se alteram os direitos sucessrios, caso
Benedita morra antes de Antonio . Se assim for, metade dos
bens do casal caber a Antonio , em razo do regime do
casamento, e a outra metade ser transmitida por sucesso
aos herdeiros de Benedita . Como a falecida no deixou
descendentes, a me e o cnjuge vivo so herdeiros
concorrentes. Cada um ficar com metade dos bens
transmitidos pela morte de Benedita . Desse modo, do
patrimnio originalmente em nome do casal, Antonio ficar
com 75% (50% de sua meao e mais 25% como herana) e
Darcy, com 25%. Vindo a morrer, depois, Antonio , todo o
seu patrimnio ser transmitido ao nico herdeiro, o filho
Carlos.
     Em suma, morrendo Antonio e Benedita em momentos
distintos, os direitos sucessrios de Carlos e Darcy alteram-
se substancialmente dependendo de quem falecer antes.
Sendo Antonio o primeiro a falecer, Darcy ter, aps a morte
d e Benedita , metade do patrimnio originalmente em nome
do casal, e Carlos, a metade restante. Mas, sendo Benedita
a primeira a morrer, Carlos ter, aps o passamento de
Antonio ,  do patrimnio originalmente em nome do casal e
Darcy, o quarto restante. Ainda que os eventos ocorram
com poucos minutos de diferena, a ordem em que se derem
ser decisiva para a definio dos direitos sucessrios.
    E se Antonio e Benedita faleceram ao mesmo tempo?
Estavam, admita-se, viajando de avio, e o aparelho caiu
provocando a morte de todos os seus ocupantes. Nesse
caso, Antonio deixa a metade que lhe cabe no patrimnio do
casal para o seu nico herdeiro, o filho Carlos; e Benedita
deixa a sua metade para sua nica herdeira, a me Darcy.




   Cdigo Civil:
   Art. 8 Se dois ou mais indivduos
 falecerem na mesma ocasio, no se
 podendo averiguar se algum dos
 comorientes precedeu aos outros,
 presumir-se-o      simultaneamente
 mortos.

    V-se, portanto, pelas variaes do exemplo indicado,
que a definio exata da hora da morte  relevantssima em
determinadas hipteses. Por meio dessa definio  que se
encadeia a sucesso de cada um dos falecidos, transmitindo-
se os bens, inclusive os que acabara de receber por
sucesso, aos respectivos sucessores.
     Pois bem, como proceder ento em caso de comorincia,
quando no for possvel definir exatamente o momento da
morte de cada pessoa? Comorientes so os que falecem na
mesma ocasio: acidente do carro em que viajavam juntos,
afogamento na mesma inundao, soterramento no
desabamento do prdio em que ambos se encontravam etc.
Se no se consegue fixar (por percia ou testemunhas) qual
dos comorientes teria morrido antes, deve-se adotar um
critrio para a disciplina das questes sucessrias. A
soluo do direito brasileiro  simples: no sendo possvel
averiguar se uma das mortes antecedeu a outra, considera-se
que as pessoas faleceram simultaneamente (CC, art. 8).

5.2. Direitos do falecido
    Com a morte, a pessoa fsica se extingue. Acaba a
personalidade e ela deixa de ser, tambm, sujeito de direito.
Qualquer fato posterior ao falecimento de um homem ou
mulher no pode, por isso, gerar-lhe um novo direito ou
obrigao. Em relao aos fatos anteriores, tambm descabe
a imputao ao falecido de direitos e obrigaes. Na
verdade, as pendncias obrigacionais que houver deixado
(dbitos ou crditos), bem como a administrao dos bens
de seu patrimnio, enquanto no ultimada a partilha entre os
sucessores (herdeiros ou legatrios), cabem a um sujeito de
direito despersonificado, o esplio , que se representa pelo
inventariante nomeado pelo juiz.
     Desse modo, a expresso "direitos do falecido" s pode
ser uma referncia  proteo post mortem de determinados
interesses extrapatrimoniais que a pessoa tinha enquanto
vivia . So alguns dos direitos da personalidade cujos efeitos
se projetam para alm da morte do titular. Quando algum
ofende, por exemplo, a honra de um falecido, pode ser
responsabilizado. Titular do direito ofendido, nesse caso, s
pode ser a pessoa morta, no porque esteja ainda em
condies de adquirir direitos (que, realmente, no est),
mas porque, enquanto era vivo, tinha o interesse
correspondente juridicamente protegido como tal.
     A lei legitima algumas pessoas para a defesa desses
direitos da personalidade que o morto titularizava. Note-se
que os legitimados no so representantes do falecido,
porque este j no pode mais ser representado, no sentido
tcnico da expresso. No so, tambm, os titulares do
direito, por no serem estes transmissveis. So, a rigor,
pessoas que presumivelmente gostariam de ver respeitados
os direitos do morto e s quais, por isso, a lei atribui
legitimidade para agir.
     Esto, desse modo, legitimados  proteo dos direitos
da personalidade da pessoa falecida o cnjuge sobrevivente
e qualquer parente em linha reta, ou colateral, at o quarto
grau (CC, art. 12, pargrafo nico). Qualquer um deles pode
agir em defesa do nome, da vida privada ou da honra da
pessoa falecida. Quando, porm, a ofensa alcana o direito 
imagem do morto, a lei legitima apenas o cnjuge,
ascendentes e descendentes (CC, art. 20, pargrafo nico).
A razo da discriminao do direito  imagem ,
simplesmente, incompreensvel e deve-se debit-la  falta de
rigor sistemtico do texto codificado. De qualquer forma,
ocorrendo desrespeito  memria de uma pessoa, o filho do
morto, por exemplo, tem as mesmas aes que o pai teria em
vida para a proteo do direito  imagem. Isto , poder
obter em juzo uma ordem de cessao da ofensa e a
indenizao pelos danos (morais) decorrentes.




   Depois do falecimento, o ser
 humano perde a personalidade e
 deixa de ser sujeito de direito. No
 titulariza mais direitos e obrigaes.
   Quando se fala, assim, em direitos
 do falecido, est-se referindo 
 p r o t e   o post   mortem      de
 determinados               interesses
 extrapatrimoniais que a pessoa
 morta tinha enquanto vivia. So os
 interesses protegidos como direito
 ao nome, vida privada, imagem e
 honra.
   A lei legitima o cnjuge e alguns
 parentes prximos para a ao
 destinada  tutela desses direitos
 que o morto titularizava.

     Como a pessoa legitimada para a defesa do nome,
privacidade, imagem ou honra do morto no  a titular do
direito ofendido, a indenizao a que for condenado o
ofensor no lhe pertence. O direito do legitimado se limita 
recuperao dos valores despendidos com a contratao de
advogado, custas processuais e outras despesas incorridas
na defesa da memria do falecido. Descontados esses
valores do importe pago a ttulo de indenizao, o saldo
dever, a rigor, ser entregue aos sucessores da pessoa
morta. Considerar-se que o legitimado  defesa do direito 
personalidade de pessoa falecida  a credora do valor
correspondente  indenizao pelos danos morais
significaria promov-la  condio de verdadeira titular do
direito ofendido. Isto s seria assim, a rigor, se o direito
extrapatrimonial da personalidade fosse transmissvel, o que
decididamente no .
     A legitimao estabelecida nos pargrafos nicos dos
arts. 12 e 20 dizem respeito aos direitos extrapatrimoniais da
personalidade. O direito  imagem de pessoa famosa, como
vimos, pode ter contedo patrimonial e, nesse caso, 
transmissvel. Se a leso alcana o direito de explorar
economicamente a imagem de pessoa falecida, sua defesa
cabe exclusivamente ao sucessor a quem esse direito foi
atribudo no processo de inventrio. Nesse caso, a
indenizao por danos materiais e morais ser devida apenas
ao sucessor a quem o direito patrimonial for atribudo como
herana ou legado, ainda que obtida por ao promovida por
outra pessoa legitimada.

6. AUSNCIA
    Quando uma pessoa desaparece, o direito se preocupa,
inicialmente, mais com os interesses dela do que com os de
terceiros (familiares, credores etc.). Prev, em decorrncia,
que uma pessoa, nomeada pelo juiz, passar a administrar os
bens do desaparecido para que, ao retornar, no venha este
a sofrer prejuzo. No quer a lei que os interesses de algum
desaparecido, muitas vezes involuntariamente, fiquem ao
desamparo. Aps algum tempo, continuando desaparecida a
pessoa, inverte-se a primazia dos interesses tutelados. Em
ateno aos direitos de terceiros, a lei autoriza a presuno
da morte do desaparecido, para que se proceda  soluo
das pendncias obrigacionais e  transmisso de seus bens
a sucessores. Mas no deixa, mesmo assim, de continuar
atenta aos interesses da pessoa presumivelmente morta, j
que no est de todo afastada a hiptese de ela retornar a
qualquer momento.
     So trs etapas sucessivas desencadeadas pelo
desaparecimento de uma pessoa: curadoria dos bens do
ausente, sucesso provisria e sucesso definitiva. Na
primeira, privilegiam-se os interesses do desaparecido sobre
o de terceiros. Na segunda, equiparam-se esses interesses,
atendendo-se ao direito dos credores e imitindo os
sucessores na posse dos bens do ausente. Na terceira etapa,
os interesses privilegiados so os de sucessores, herdeiros
ou legatrios. Note-se, porm, que nas duas ltimas,
inclusive na etapa da sucesso definitiva, opera-se a
reverso de parte dos efeitos derivados da presuno da
morte na hiptese de reaparecimento do ausente. Apenas
depois de transcorrido mais tempo (dez anos aps a abertura
da sucesso definitiva), os sucessores adquirem
incondicionalmente seus direitos sobre os bens do
presumivelmente morto.




   O desaparecimento de uma pessoa
 desencadeia, em geral, trs etapas
 sucessivas: curadoria dos bens do
 ausente, sucesso provisria e
 sucesso definitiva. Os interesses em
 proteo so no apenas os do
 ausente,      impossibilitado       de
 administrar seus bens, como os de
 terceiros, credores ou sucessores.

    O desaparecimento pode ser voluntrio ou involuntrio.
A pessoa pode, por sua vontade, resolver redirecionar
bruscamente sua vida, abandonando familiares, amigos,
negcios e bens (desaparecimento voluntrio), ou pode ter
sido levada ao desaparecimento por fatores ou
circunstncias alheias  sua vontade (leso da memria,
naufrgio, sequestro etc.). Essa distino  importante para a
definio dos direitos dos sucessores na hiptese de
reaparecimento do ausente (item 6.3).

6.1. Curadoria dos bens do ausente
     A lei autoriza que o juiz declare ausente a pessoa
desaparecida de seu domiclio. Quando, porm, se verifica
esse fato jurdico, o desaparecimento? O desaparecimento
no se caracteriza apenas pelo afastamento da pessoa do
lugar em que reside, por mais prolongado que seja. No
basta, assim, que um homem ou mulher no tenha retornado
 sua casa durante largo tempo para configurar-se o
desaparecimento. Para que se considere algum
desaparecido,  necessrio que se tenham perdido
totalmente as notcias sobre ele. Desaparecer no  tanto
uma questo espacial -- ir para onde no  conhecido; 
mais uma questo de informao -- deixar de dar notcias.
Desse modo, algum est desaparecido quando no se tm
mais notcias de seu paradeiro. A lei , inclusive,
redundante, ao dizer que ser declarada a ausncia da
pessoa que desaparecer sem dela haver notcia (CC, art. 22).
     Para que seja decretada a ausncia de uma pessoa 
necessrio que o desaparecido no tenha representante ou
procurador cuidando de seus negcios e bens. Ambos tm
poderes de representao (CC, art. 115), mas so diferentes
as origens.
     O representante  investido pela lei nos poderes de
representao.  o caso, por exemplo, do curador do
deficiente mental absolutamente incapaz, quando do
desaparecimento deste. Em princpio, no se declara o
interdito ausente porque ele possui representante. Quer
dizer, seus interesses no esto desamparados. Claro que,
aps o transcurso do prazo legal sem o reaparecimento do
incapaz, cumprem-se os pressupostos de presuno da
morte, para fins de abertura da sucesso, na defesa dos
interesses de terceiros (sucessores, credores etc.).
     O procurador, por sua vez,  investido nos poderes de
representao pela vontade da pessoa representada (
frente, o conceito  aperfeioado: Cap. 10, item 6). O
instrumento contratual para a veiculao da vontade, nesse
caso,  o mandato. Pois bem, se antes de desaparecer, a
pessoa (mandante) havia outorgado a familiar, amigo ou
mesmo a um profissional (mandatrio ) poderes para, em
nome dela, praticar atos e administrar os bens e negcios,
respeita-se sua vontade. No  o caso de decretao de
ausncia, porque esta, como visto, destina-se a evitar o
desarrimo dos interesses de desaparecidos. Se tais
interesses j esto sob os cuidados de mandatrio da estrita
confiana do seu titular, no h razes para acionar o
instrumento legal da declarao de ausncia. Em
consequncia, para o juiz declarar a ausncia de certa
pessoa (para quem a lei no previu representante), 
necessrio que ela no tenha mandatrio, seja porque no o
nomeou antes de desaparecer (CC, art. 22), seja porque o
outorgado no quer ou no pode exercer ou continuar a
exercer o mandato (CC, art. 23).
     No exige a lei prazo mnimo para a caracterizao do
desaparecimento. Se a pessoa avisou que faria viagem ao
exterior e retornaria em trinta dias. Transcorridos estes e
mais um ou dois meses, sem nenhuma notcia dela, a
despeito, inclusive, de diligncias dos familiares e amigos
destinadas a encontr-la, j se pode considerar a pessoa
desaparecida. Se empreenderia viagem mais extensa, por
regies inspitas do planeta e sem prazo definido para
regresso, a interrupo das notcias peridicas que enviava
pode configurar, passado um tempo razovel, o
desaparecimento. Note-se que as facilidades de
comunicao hoje existentes, no mundo todo, reduzem os
prazos a partir dos quais se pode, razoavelmente, considerar
que no h mais notcias do paradeiro de uma pessoa.
     Para a declarao de ausncia no determina a lei que se
diligencie a procura do desaparecido. Providncias adotadas
pelos familiares e amigos, porm, tendentes  localizao de
quem deixou de mandar notcias podem auxiliar na
configurao do desaparecimento. O juiz deve sempre levar
em considerao os hbitos que o desaparecido cultivava
para identificar anormalidades. Sem estas, deve ser prudente
e exigir dos interessados outros indcios do
desaparecimento antes de declarar a ausncia. Se a pessoa
de quem no se tm notcias era dada a peridicos e
prolongados isolamentos, isso deve ser considerado na
ponderao sobre o seu desaparecimento.
     Convencendo-se de que certa pessoa est realmente
desaparecida e seus interesses encontram-se ao desamparo,
o juiz, a pedido de qualquer interessado, declarar a sua
ausncia. A primeira consequncia dessa declarao  a
arrecadao dos bens do ausente. Trata-se de diligncia
que o juiz realiza, preferencialmente se deslocando at a
residncia do ausente, e da qual resulta a relao dos bens
de titularidade do desaparecido.
     Ao declarar a ausncia de uma pessoa, o juiz deve
tambm nomear um curador para os bens dela. A extenso
dos poderes do curador  fixada pelo juiz, em funo das
circunstncias do caso. Se o desaparecido possua, entre os
bens, dinheiro aplicado em fundo de investimento bancrio,
numa instituio tradicional e slida, o juiz pode, por
exemplo, determinar que essa aplicao financeira deve ser
conservada e, portanto, limitar os poderes do curador 
administrao dos demais bens do ausente. Tambm so
fixadas pelo juiz as obrigaes do curador. Ele pode
estabelecer, por exemplo, que lhe deve prestar contas
mensais. De qualquer modo, o curador passa a responder,
nos limites da nomeao, pelos bens listados no termo de
arrecadao.
     A nomeao para o cargo de curador de bens deve
recair, em princpio, sobre o cnjuge do ausente. S no se
legitima o cnjuge para o cargo se estiver separado do
desaparecido, de fato, por mais de dois anos. No sendo o
ausente casado, ou no estando legitimado o cnjuge, a
curadoria dos bens cabe aos pais ou a seus descendentes,
nessa ordem, desde que no exista impedimento (se o
ausente s possua filhos menores, enquanto durar a
menoridade, esto impedidos para o exerccio do cargo de
curador dos bens do pai). A nomeao de parente para o
cargo de curador  irrecusvel, exceto em situaes de
particular excepcionalidade, a critrio do juiz (cf. Santos,
2001:204). Na falta dos parentes listados na lei, o juiz poder
escolher qualquer pessoa para o cargo de curador (CC, art.
25,  3). Normalmente, escolher algum de sua confiana,
hiptese em que este no apenas poder recusar o cargo, ou
a ele renunciar, como ter direito  remunerao pelo
trabalho que despender na administrao dos bens do
ausente.
   A pessoa que desaparecer do seu
 domiclio, sem que dela se tenha
 notcias, ser declarada ausente, a
 menos que tenha representante ou
 procurador       encarregado       de
 administrar seus bens e interesses.
   Ao declarar uma pessoa ausente, o
 juiz arrecadar os bens dela e
 nomear      um     curador     para
 administr-los, fixando seus poderes
 e obrigaes.

     O ausente, deve-se frisar, no  incapaz. A lei no o
considera desprovido de discernimento suficiente para tratar
dos seus interesses. Alis, onde quer que esteja, poder
praticar atos e negcios jurdicos diretamente. Seu
desaparecimento do domiclio apenas recomenda que
algum passe a administrar, em nome dele, os bens,
negcios e interesses que possui. Esse administrador,
destaque-se, no  curador do ausente, mas dos bens dele.

6.2. Sucesso provisria e definitiva
     Depois de transcorrido um ano da arrecadao dos bens
da pessoa declarada judicialmente ausente, os legalmente
tidos por interessados podem requerer ao juiz a abertura da
sucesso, que, inicialmente, ter carter provisrio .
     Tambm pode ser requerida a abertura da sucesso
provisria da pessoa desaparecida que possua
representante ou procurador se o desaparecimento perdura
h trs anos. Isso porque, como j visto, na medida em que
avanam os anos sem notcia de uma pessoa, o direito deixa
paulatinamente de se preocupar com os interesses dela e
passa a privilegiar os de terceiros, como herdeiros e
credores. Se desaparece o interdito, ele deixa representante
e, portanto, seus interesses no se encontram ao desabrigo.
No cabe, por esta razo, a declarao de sua ausncia nos
termos do art. 22 do CC. Passados trs anos, porm, outros
interesses alm dos do incapaz desaparecido passam a ter
maior proteo da lei. J  considervel o tempo de
desaparecimento e, portanto, convm que o representante
ou procurador sejam dispensados de seus encargos e os
sucessores do desaparecido entrem na posse dos bens. Para
tanto, deve ser declarada a ausncia do desaparecido nessas
circunstncias e aberta sua sucesso provisria.
      A sucesso, inicialmente,  provisria em vista de trs
fatos que podem alterar a situao jurdica dos sucessores:
a ) retorno do ausente; b ) descoberta de que est vivo (CC,
art. 36); c) descoberta da data exata da sua morte (CC, art.
35). Nos dois primeiros casos, a situao provisria se
desfaz porque no se verificou o fim da pessoa natural do
desaparecido. Encontrando-se vivo quem se tinha por
provavelmente morto, no h razes para continuarem os
sucessores na posse de bens que no lhes pertencem. No
terceiro caso, a sucesso provisria pode desfazer-se, caso
sejam diversos os sucessores na data da sua abertura e na
da morte da pessoa declarada ausente. Se Antonio
desapareceu em 1999 e foi declarado ausente em 2000, teve
os efeitos da abertura de sua sucesso provisria
efetivados, por exemplo, em 2001. Imagine-se que era casado
c o m Benedita , em regime de separao de bens e em
segundas npcias. Se Benedita faleceu em 2000, ela no
ser, em 2001, quando a abertura da sucesso provisria de
Antonio produzir efeitos, sua sucessora. Os filhos do
primeiro casamento so os nicos a concorrer  sucesso e
nenhum direito sucessrio no patrimnio de Antonio
possuiro, por exemplo, os sucessores de Benedita . Porm,
se posteriormente  descoberto que, na verdade, Antonio
havia falecido em 1999, Benedita deve ser considerada sua
sucessora, porque ainda vivia na data da morte do marido.
Os filhos do primeiro casamento de Antonio e os sucessores
de Benedita concorrero  sucesso nessa hiptese.
    Esto unicamente legitimados para requerer a abertura
da sucesso provisria da pessoa declarada ausente, aps
um ano da arrecadao (ou da desaparecida com
representante ou procurador, depois de trs anos do
desaparecimento): a ) o cnjuge; b ) os herdeiros presumidos;
c) os que tiverem sobre os bens do ausente direito
condicionado  sua morte; d ) os credores de obrigaes
vencidas e no pagas (CC, art. 27, I a IV); e) o Ministrio
Pblico, se no houver interessados (CC, art. 28,  1).




   Depois de um ano da declarao
 de ausncia (ou se transcorridos trs
 anos do desaparecimento de pessoa
 que havia deixado representante ou
 procurador), pode ser aberta a
 sucesso provisria. Nela, o ausente
 preserva a propriedade de seus bens,
 mas a posse  dada aos seus
 mas a posse  dada aos seus
 presumveis sucessores. O curador
 dos bens do ausente, assim como o
 representante e o procurador do
 desaparecido,  dispensado de suas
 funes e a responsabilidade pela
 administrao dos bens passa a ser
 do titular do direito  posse
 provisria.

     A declarao de abertura de sucesso provisria s
produz efeitos depois de transcorridos cento e oitenta dias
da sua publicao. Isto , enquanto no transposto esse
marco temporal, embora j autorize a lei determinadas
providncias no pressuposto da permanncia da situao de
fato, a sucesso somente se dar quando decorrido aquele
prazo. Aps o juiz declarar aberta a sucesso provisria, os
interessados devem requerer, nos trinta dias seguintes, o
inventrio. Se o ausente havia deixado testamento, proceder-
se- tambm  sua abertura.
     O principal efeito da sucesso provisria  a imisso na
posse dos bens pertencentes ao ausente pelos seus
presumveis sucessores. Jos Antonio de Paula Santos Neto
considera a hiptese como "usufruto legal" (2001:231/232).
Note-se que durante a etapa provisria da sucesso do
ausente no se transmite a propriedade dos seus bens.
Estes continuam pertencendo ao ausente. A posse deles 
que se d aos presumveis sucessores. Em decorrncia da
imisso na posse de quem provavelmente suceder ao
ausente, o curador dos bens do primeiro e o representante
ou mandatrio do segundo so desligados de suas funes.
A responsabilidade pela administrao de cada bem passa
ao sucessor que detiver a respectiva posse. O cnjuge,
descendentes e ascendentes no precisam prestar cauo
para imitir-se na posse dos bens do ausente com sucesso
provisria aberta, mas os demais titulares do direito  posse
provisria devem oferecer garantia da restituio dos bens,
mediante penhores ou hipotecas equivalentes aos seus
quinhes (CC, art. 30 e  2).
    Durante a fase da sucesso provisria, nenhum bem
imvel do ausente pode ser, como regra, alienado ou
hipotecado. O objetivo da proibio da lei  impedir a perda
dos bens. Embora estejam os presumveis sucessores na
posse destes, ainda no transcorreu tempo suficiente para
operar-se a presuno da morte de seu proprietrio. Convm,
por isso, conservar-se a propriedade. H duas excees,
contudo: o imvel pode ser desapropriado (que  uma
hiptese de alienao) ou pode ser alienado ou hipotecado,
mediante autorizao judicial, para evitar sua runa. Em
relao aos bens mveis, quando sujeitos a deteriorao ou
a extravio, o juiz pode ordenar sua venda e posterior
emprego do valor obtido em investimento de perfil
conservador, lembrando a lei de imveis e ttulos federais
(CC, art. 29).
     Depois de decorridos dez anos da abertura da sucesso
provisria da pessoa declarada ausente, os interessados
podem requerer ao juiz que abra a definitiva . Trata-se,
normalmente, da etapa final que o desaparecimento de uma
pessoa desencadeia. A sucesso definitiva, contudo, pode
ser aberta independentemente de prvia abertura da
sucesso provisria quando o desaparecido conta com 80
anos de idade e h pelo menos cinco anos no h notcias
dele (CC, art. 38).
   Presume-se     a     morte     do
 desaparecido quando o juiz declara
 aberta a sucesso definitiva. Esta
 pode ter por fundamento o
 transcurso de dez anos da abertura
 da sucesso provisria, ou de cinco
 anos sem notcias da pessoa com 80
 anos de idade.

     A abertura da sucesso definitiva importa a presuno
da morte do ausente ou desaparecido. Processa-se,
portanto, como a sucesso de qualquer outra pessoa
falecida. Pagam-se as dvidas pendentes, se ainda houver, e
transmitem-se os bens  propriedade dos sucessores. Com a
partilha, o antigo titular do direito de posse provisria no 
mais administrador de bens alheios. Cada sucessor torna-se,
para todos os efeitos, dono dos bens correspondentes aos
seus quinhes.
6.3. O retorno do ausente
     Se a pessoa declarada ausente retorna ao seu domiclio,
variam os direitos que titulariza de acordo com o momento
do reaparecimento.
     Se regressa antes da abertura da sucesso provisria,
encontrar seus bens, negcios e interesses sob os
cuidados do curador nomeado pelo juiz. Assim, seu
patrimnio foi administrado, durante a ausncia, por uma
pessoa com a responsabilidade de administrador. Quer dizer,
o ausente ter direito de receber os frutos e rendimentos dos
seus bens descontados unicamente o valor das despesas de
administrao e, quando for o caso, a remunerao do
administrador. O curador de bens do ausente que
adminis trar mal os interesses confiados a sua guarda
responde pelos danos a que der causa. Se o administrador
deixou, por exemplo, prescrever a ao de cobrana do
aluguel de um imvel, o ausente tem direito de ser
indenizado pelo prejuzo derivado dessa negligncia. Ao
reassumir diretamente seus negcios e patrimnio, o ausente
pode demandar a indenizao pelos atos de m
administrao de seus bens. Alis, aberta a sucesso
provisria, os titulares do direito de posse tambm podem
demandar o curador dos bens do ausente por atos de m
administrao.
     Se o regresso do ausente d-se depois de aberta a
sucesso provisria, mas antes de aberta a definitiva, os
frutos e rendimentos dos seus bens pertencem, totalmente
ou em parte, ao titular do direito  posse provisria.
Depende da natureza do vnculo de parentesco entre eles
(ausente e possuidor provisrio). Assim, o cnjuge,
ascendente e descendente faro seus todos os frutos e
rendimentos dos bens, mas os demais devem capitalizar a
metade. Imagine-se que o ausente tem, no patrimnio, um
imvel comercial que se encontra alugado. Imagine-se,
ademais, que sobre esse imvel titularizam o direito  posse
provisria sua esposa e um amigo contemplado em
testamento. A parte do aluguel destinada  mulher  dela,
podendo gast-la com o que quiser. No h contas a prestar
desse fruto ou rendimento. J da parte do aluguel cabvel ao
amigo, metade deve ser empregada num fundo de
investimento (ou noutra alternativa de capitalizao). Se
restar comprovada que a ausncia era involuntria, o
ausente, ao retornar, ter direito a essa metade capitalizada
(CC, art. 33, pargrafo nico). Caso tenha sido voluntria, a
totalidade dos frutos e rendimentos caber ao sucessor.
     Em suma, se o ausente retornar antes da abertura da
sucesso definitiva, no poder reclamar os frutos e
rendimentos de seus bens do cnjuge, ascendente ou
descendente titulares da posse provisria, mas poder
reclamar, se a ausncia foi involuntria , a metade deles dos
demais possuidores provisrios.
     O possuidor provisrio, qualquer que seja o vnculo
com o ausente, responde perante este por m administrao.
Se no renovou o seguro de imvel, que o ausente
invariavelmente contratava, e o bem se perdeu num
incndio, responder o titular do direito  posse provisria
pelo prejuzo do ausente.




   Os direitos do ausente que
 reaparece variam segundo o
 momento de seu regresso. Se retorna
 antes da abertura da sucesso
 provisria, conserva no s o direito
  propriedade de seus bens como a
 todos os frutos e rendimentos. Se
 depois da sucesso provisria, mas
 antes de aberta a definitiva, mantm
 o direito  propriedade dos bens,
 mas no  totalidade dos frutos e
 rendimentos destes. Se retorna aps
 rendimentos destes. Se retorna aps
 a sucesso definitiva, mas antes de
 transcorridos dez anos, tem apenas o
 direito  restituio dos seus bens no
 estado em que se encontram.
 Regressando depois de dez anos da
 sucesso definitiva, no tem mais
 direito aos seus bens.

     Regressando o ausente nos dez anos seguintes 
abertura da sucesso definitiva, devem ser restitudos os
bens no estado em que se encontrarem. Se um ou mais deles
tiverem sido vendidos, aps a partilha havida na sucesso
definitiva, ter direito ao preo obtido na venda. Em caso de
sub-rogao, ficar com o bem sub-rogado. Em nenhuma
hiptese, porm, ter o ausente direito a fruto ou rendimento
relativo ao tempo da sua ausncia. No ter perdido,
contudo, eventual direito  indenizao por m
administrao dos bens no perodo anterior  abertura da
sucesso definitiva, salvo se verificada a prescrio. V-se,
portanto, que a propriedade dos bens titularizada pelos
sucessores, nos dez anos seguintes  abertura da sucesso
definitiva,  sujeita a condio resolutiva.
    Aps o decurso de dez anos seguintes  abertura da
sucesso definitiva, no ter o ausente nenhum direito sobre
os bens que titularizava anteriormente ao seu
desaparecimento.

7. DOMICLIO DA PESSOA FSICA
     O domiclio  o lugar em que a pessoa pode ser
encontrada para exercer direitos e responder por obrigaes.
Quando se trata de pessoa fsica, o domiclio  o lugar em
que reside com nimo definitivo. Quem possui mais de uma
residncia, em que viva alternadamente, tem em qualquer
delas seu domiclio (CC, art. 71). Quem, por outro lado, no
tiver residncia habitual, tem o domiclio no lugar em que for
encontrada (CC, art. 73). Nas relaes pertinentes 
profisso, a pessoa fsica  domiciliada onde a exerce.
Assim, o lugar em que se encontra o consultrio do mdico
ou dentista, o escritrio do advogado ou o estabelecimento
do empresrio individual , para os assuntos profissionais
dessas pessoas, o seu domiclio (CC, art. 72).
     As pessoas so, em princpio, inteiramente livres para
decidir o lugar em que fixaro o domiclio, e, por isso, o
elemento mais relevante para identific-lo  a inteno por
elas manifestada. Exceto nas hipteses de domiclio
necessrio, o lugar declarado como tal pela pessoa serve de
domiclio. Ademais, querendo, a pessoa pode mudar seu
domiclio, a qualquer tempo, bastando para isso que transfira
a residncia com a inteno manifesta de mud-la (CC, art.
74). A lei menciona uma esdrxula declarao "s
municipalidades", como uma das provas da inteno de
mudana do domiclio. O anacrnico ato no se consegue
atualmente praticar, e no possui significado nenhum nas
mudanas dentro da mesma cidade. Os cadastros mantidos
pelas prefeituras tm fins fiscais e identificam os
contribuintes de tributos municipais e no os domiclios.
Alis, eventual escrito endereado  Prefeitura para os fins
de manifestar a inteno de mudar o domiclio ser
simplesmente ignorado e arquivado. A prova da inteno de
mudar o domiclio  feita, portanto, pela prpria mudana.
   Domiclio  o lugar em que a
 pessoa pode ser encontrada para
 responder por suas obrigaes ou
 exercer os direitos que titulariza. A
 regra geral para a definio do
 domiclio  o da ampla liberdade.

     Tambm em razo da extrema liberdade de que gozam as
pessoas para definir seu domiclio, podem, ao celebrar um
contrato qualquer por instrumento escrito, eleger o lugar em
que sero exercidos os direitos e cumpridas as obrigaes
contratadas.
     As hipteses de domiclio necessrio, que limitam a
liberdade de definio que norteia a disciplina da matria,
so apenas cinco: a ) o incapaz tem o mesmo domiclio de
seu representante ou assistente; b ) o servidor pblico 
domiciliado no lugar em que exerce suas funes
permanentemente; c) o domiclio do militar depende da Fora
a que pertence; sendo do Exrcito, ser onde servir; sendo
da Marinha ou da Aeronutica, ser o lugar do comando a
que se encontrar imediatamente subordinado; d ) o martimo
domicilia-se no navio em que for matriculado; e e) o preso ,
onde estiver cumprindo pena (CC, art. 76).
                       Captulo 8



    A PESSOA
    JURDICA
1. INTRODUO
     Para melhor nortear a soluo de conflito de interesses
em sociedade -- que, imediata ou mediatamente, sempre
envolve homens ou mulheres --, a lei atribui a titularidade
de direitos e obrigaes no apenas a seres humanos, mas
tambm a seres no humanos de natureza ideal. So, por
assim dizer, "realidades" puramente conceituais, que existem
apenas para a disciplina dos interesses, em ltima instncia,
de homens e mulheres "reais". De fato, no existem esses
seres no humanos, seno no plano dos conceitos jurdicos,
e sua finalidade  servirem  melhor composio dos
interesses das pessoas naturais que vivem em sociedade.
Um desses seres, que ser objeto de exame neste captulo, 
a pessoa jurdica .
     Os alicerces da teoria da pessoa jurdica encontram-se
na Idade Mdia, em noes destinadas a atender s
necessidades de organizao da Igreja Catlica e
preservao de seu patrimnio. Naquele tempo, o direito
cannico separava a Igreja, como corporao, de seus
membros (os clrigos), afirmando que aquela tem existncia
permanente, que transcende a vida transitria dos padres e
bispos. Tambm por ser a Igreja uma corporao
independente de seus integrantes, nem todos podem falar
legitimamente por ela, mas, dependendo do assunto, apenas
os membros de determinada hierarquia, consultando
previamente, por vezes, alguns dos seus pares. Outra
importante implicao do reconhecimento da Igreja como
uma corporao inconfundvel com os seus integrantes era
pertinente aos bens. A afirmao da vida da Igreja em
separado leva  distino entre o patrimnio dela e o de cada
membro do clero. Falecendo um padre ou bispo, os bens em
sua posse no podiam ser transmitidos a sucessores por
pertencerem  corporao.
     Na poca da Revoluo Comercial, as grandes
companhias organizadas para a explorao e colonizao do
novo mundo tambm eram consideradas entidades
autnomas em relao aos fundadores e investidores que
nelas aportavam capital. Mas no foi imediata a transposio
da noo corporativa para as sociedades mercantis. Havia
uma diferena significativa entre a separao patrimonial das
empresas da Era Moderna e a noo de corporao do
direito cannico medieval. Enquanto a Igreja era vista como
tendo existncia transcendental  vida de seus membros, as
sociedades comerciais geralmente se ligavam aos scios
(Lopes, 2000:108/110 e 411/418). Em outros termos, a
generalizao das noes de corporao (do direito
cannico) e de separao patrimonial (do direito comercial)
de que resultou o conceito de pessoa jurdica tem lugar
apenas na segunda metade do sculo XIX, em reflexes
desenvolvidas principalmente por doutrinadores alemes.
     A justificativa do conceito de pessoa jurdica a partir de
concepes antropomrficas, porm, enraizou-se no
pensamento jurdico. At meados do sculo XX ainda se
encontram autores afirmando a existncia por assim dizer
"real" da pessoa jurdica. Para eles, a lei no teria
propriamente criado um conceito para melhor tratar os
conflitos de interesses entre os seres humanos, valendo-se
da noo de "pessoa", mas limitado a reconhecer algo que,
a exemplo dos homens e mulheres, teria uma existncia
anterior (cf., por todos, Oliveira, 1979). A literatura sobre o
tema lista diversas teorias (fico , instituio , realidade
tcnica e outras), que ora reforam tais concepes, ora se
distanciam delas. So teorias que ilustram, a rigor, as
dificuldades que enfrentaram os tecnlogos do direito, no
passado, para sustentar a titularidade de direitos e
obrigaes por seres no humanos. Seu estudo deixou,
atualmente, de ter importncia tecnolgica. Passado mais de
um sculo da configurao final da teoria da pessoa jurdica,
e incorporados seus desdobramentos na generalidade dos
direitos positivos, no h maiores dificuldades em sua
operacionalizao na soluo de conflitos de interesses.
     O instituto da pessoa jurdica , enfim, uma tcnica de
separao patrimonial desenvolvida pelo direito para
disciplinar os interesses de homens e mulheres. Existem
outros institutos que tambm tm a mesma natureza e
finalidade. Assim, os sujeitos de direito despersonificados,
como o esplio, a massa falida ou o condomnio edilcio
(Cap. 6, item 5).  tcnica de segregao patrimonial a
administrao contabilmente autnoma de determinados
recursos alheios, como a dos fundos de investimento
oferecidos pelos bancos. Alm desses exemplos, tambm o
tratamento excepcional liberado a certos bens do patrimnio
de uma pessoa pode implicar a separao, como no caso do
empresrio individual casado que, independentemente do
regime de bens do casamento, pode, sem autorizao do
cnjuge, alienar os imveis empregados na explorao da
empresa ou mesmo grav-los de nus reais (CC, art. 978). Em
todas essas hipteses de separao de patrimnio criadas
pelo direito, a finalidade  sempre a de dispor sobre conflitos
de interesses, de forma mais racional.
   O instituto da pessoa jurdica 
 uma      tcnica     de    separao
 patrimonial. Os membros dela no
 so os titulares dos direitos e
 obrigaes imputados  pessoa
 jurdica. Tais direitos e obrigaes
 formam um patrimnio distinto do
 correspondente aos direitos e
 obrigaes imputados a cada
 membro da pessoa jurdica.

     A pessoa jurdica  uma tcnica de separao
patrimonial em que se atribui personalidade prpria ao
patrimnio segregado. Nenhuma outra das tcnicas
desenvolvidas pelo direito apresenta esse trao. No exame
do conceito das pessoas jurdicas (item 2) discutir-se- o
significado dessa caracterstica que a distingue das demais
tcnicas de separao patrimonial, bem como a mais
importante de suas implicaes, o princpio da autonomia
das pessoas jurdicas.

2. CONCEITO DE PESSOA JURDICA
     Pessoa jurdica  o sujeito de direito personificado no
humano.  tambm chamada de pessoa moral. Como sujeito
de direito, tem aptido para titularizar direitos e obrigaes.
Por ser personificada, est autorizada a praticar os atos em
geral da vida civil -- comprar, vender, tomar emprestado, dar
em locao etc. --, independentemente de especficas
autorizaes da lei. Finalmente, como entidade no humana,
est excluda da prtica dos atos para os quais o atributo da
humanidade  pressuposto, como casar, adotar, doar rgos
e outros.
     Em geral,  a pessoa jurdica constituda por outra ou
outras pessoas. Ela comea a existir, assim, em decorrncia
da vontade de uma ou mais pessoas, identificadas como
membros, integrantes ou instituidores da pessoa jurdica.
Essa noo apenas no se ajusta inteiramente aos entes da
Federao (Unio, Estados, Distrito Federal e Municpios),
que so pessoas jurdicas derivadas da organizao poltica
independente da sociedade brasileira. As demais pessoas
jurdicas sempre tero um ou mais membros; estes so
necessariamente sujeitos de direito, podendo ser pessoas
fsicas ou outras pessoas jurdicas.
     A mais relevante consequncia dessa conceituao das
pessoas jurdicas  sintetizada no princpio da autonomia. As
pessoas jurdicas no se confundem com as pessoas que a
integram -- dizia preceito do antigo Cdigo Civil. Em outros
termos, a pessoa jurdica e cada um dos seus membros so
sujeitos de direito autnomos, distintos, inconfundveis.
Desse modo, se Antonio , Benedito e Carlos contratam uma
sociedade empresria designada ABC Transportes Ltda. ,
do nascimento a um novo sujeito de direito personificado.
De trs passam a quatro pessoas, cada uma com seus
direitos e obrigaes, seu prprio patrimnio. Assim como o
direito de Antonio no pode ser exercido por Benedito , ou a
obrigao de Carlos no pode ser cobrada de Antonio ,
porque so pessoas diferentes, tambm o direito de ABC
Transportes Ltda. no pode ser exercido por Carlos, nem a
obrigao dela pode ser imputada a Benedito .
     Em razo do princpio da autonomia da pessoa jurdica, 
ela mesma parte dos negcios jurdicos. Faz-se presente 
celebrao do ato, evidentemente, por meio de uma pessoa
fsica que por ela assina o instrumento. Mas  a pessoa
jurdica que est manifestando a vontade, vinculando-se ao
contrato, assumindo direitos e contraindo obrigaes em
virtude do negcio jurdico. Se for necessrio alugar imvel
para instalao do estabelecimento de ABC Transportes
Ltda. (escritrio, oficina, estacionamento etc.), ser ela,
pessoa jurdica, a locatria. Antonio , Benedito e Carlos
decididamente no participam da relao contratual, so
todos estranhos ao vnculo locatcio. Nem mesmo o scio
que eventualmente vier a assinar o contrato de locao em
nome da pessoa jurdica ser parte do negcio.
     Tambm em decorrncia do princpio da autonomia da
pessoa jurdica,  ela, e no os seus integrantes, a parte
legtima para demandar e ser demandada em juzo, em razo
dos direitos e obrigaes que titulariza. No sendo pago, por
exemplo, o aluguel do imvel onde se instalou o
estabelecimento, o locador tem ao contra a ABC
Transportes Ltda. e no contra os seus scios. Antonio ,
Benedito e Carlos so partes ilegtimas para o processo
nesse caso, exatamente porque no so locatrios, no
devem o aluguel. Quem locou o imvel e contraiu a
obrigao de pagar os aluguis foi uma outra pessoa, a
sociedade.
     Finalmente, e no seu desdobramento mais relevante, o
princpio da autonomia importa, em regra, a impossibilidade
de se cobrarem dos seus integrantes as dvidas e obrigaes
da pessoa jurdica. Condenada a pagar, judicialmente,
determinado valor a ttulo de aluguel, ABC Transportes
Ltda. responder com os bens do seu patrimnio. O locador
no pode pretender a satisfao de seu crdito com a
constrio judicial de bens de Antonio , Benedito ou Carlos,
porque eles no so os devedores. A regra da autonomia
patrimonial das pessoas jurdicas estabelece que os seus
integrantes no respondem por dvidas delas. Quem abre
crdito para uma pessoa jurdica deve saber que no est
garantido, em princpio, pelos bens do patrimnio dos
membros desta. Apenas em situaes excepcionais a lei
autoriza a imputao da obrigao da pessoa jurdica a
alguns ou todos os seus integrantes. Mesmo nessas
situaes, porm, a responsabilidade dos membros da
pessoa jurdica  sempre subsidiria ; ou seja, pressupe o
prvio exaurimento dos recursos patrimoniais da pessoa
jurdica. Desse modo, se o locador do exemplo acima tiver o
direito de satisfazer seu crdito pela constrio judicial de
bens do patrimnio de Antonio , s poder faz-lo se ABC
Transportes Ltda. no titularizar mais nenhum bem.
   Em decorrncia do princpio da
 autonomia da pessoa jurdica,  ela
 (e no os seus integrantes) que
 participa dos negcios jurdicos de
 seu interesse e titulariza os direitos
 e obrigaes decorrentes. Tambm 
 ela quem demanda e  demandada
 em razo de tais direitos e
 obrigaes. Finalmente,  apenas o
 patrimnio da pessoa jurdica (e no
 o de seus integrantes) que, em
 princpio, responde por suas
 obrigaes.

     O princpio da autonomia das pessoas jurdicas, como
dito, encontrava-se, no Cdigo Civil anterior, expresso num
dispositivo que afirmava no se confundirem elas com os
seus integrantes. Na lei atual no se encontra reproduzido
igual dispositivo. A autonomia, e suas implicaes acima
delineadas, porm, decorre da interpretao sistemtica de
diversas normas. O art. 46, V  , por exemplo, estabelece que
um dos elementos constantes do registro civil da pessoa
jurdica  a existncia ou no de responsabilidade subsidiria
dos seus membros pelas obrigaes dela; o art. 1.052
restringe a responsabilidade de cada scio da sociedade
limitada ao valor de suas quotas, e assim por diante.
Diversos dispositivos do Cdigo Civil reforam a adoo,
pelo direito civil brasileiro, do princpio da autonomia da
pessoa jurdica.  exemplo, assim, de um princpio no
expresso, revelado pela doutrina a partir dos dispositivos
legais do ordenamento jurdico, para informar a interpretao
e aplicao das normas que o compem (Cap. 3, item 3).

3. CLASSIFICAO DAS PESSOAS JURDICAS
     As pessoas jurdicas classificam-se de acordo com
vrios critrios. Trs so os de maior interesse:
     a ) Critrio legal. Pelo critrio legal, subdividem-se,
inicialmente, em pessoas jurdicas de direito pblico ou de
direito privado. O que as distingue no  a origem dos
recursos empregados em sua constituio (pblicos ou de
particulares), mas o regime jurdico a que se submetem. Cada
uma dessas categorias de pessoa jurdica est sujeita a um
regime especfico. O de direito pblico caracteriza-se pela
supremacia dos interesses titularizados pelas pessoas a ele
sujeitas.  o regime da desigualdade jurdica, que outorga
prerrogativas s pessoas de direito pblico, subtradas das
de direito privado.
     As prerrogativas do regime de direito pblico so os
instrumentos para tutela dos interesses gerais, os quais, em
virtude de um valor conquistado ao longo da trajetria da
civilizao, sempre devem prevalecer sobre os individuais.
As pessoas jurdicas de direito pblico dispem de tais
prerrogativas, para a defesa dos interesses pblicos. Tome-
se um exemplo. A regra, no direito processual,  a de que a
prova de um fato cabe a quem o alega. Isto , quem afirma a
ocorrncia de certo fato (constitutivo do direito que pleiteia)
tem o nus de prov-lo. Em algumas situaes, por medida
de justia, admite-se a inverso do nus da prova . O fato
constitutivo do direito no precisa ser provado por quem o
pleiteia, mas cabe a quem se imputa o dever provar, para
liberar-se da obrigao, que o fato no ocorreu. Pois bem, em
favor das pessoas jurdicas de direito pblico milita a
presuno de liquidez e certeza dos atos por elas praticados.
Em outros termos, quando judicialmente questionada, a
pessoa jurdica de direito pblico no tem o nus de provar
a ocorrncia do fato que autoriza a prtica do ato.  do
particular o nus de provar que esse fato no se verificou.
Se recebo uma multa de trnsito por excesso de velocidade
em rodovia estadual e resolvo question-la em juzo, no  o
Estado que deve provar que eu, no dia e hora assinalados,
encontrava-me correndo naquela estrada; mas cabe
exclusivamente a mim o nus de provar que esse fato no
ocorreu.  uma prerrogativa necessria  prevalncia do
interesse pblico sobre o privado.




   Pelo critrio legal, as pessoas
 jurdicas so de direito pblico
 (interno ou externo) ou de direito
 privado. Estas ltimas podem ser de
 trs espcies: fundao, associao
 e sociedade.
   Na fundao, alguns bens do
 instituidor so destacados de seu
 patrimnio e afetados a certas
 finalidades. Na associao e
 sociedade, pessoas com objetivos
 comuns unem seus esforos para
 realiz-los. Na fundao e na
 associao, os fins que motivam a
 formao da pessoa jurdica so no
 econmicos, enquanto na sociedade,
 so econmicos.

     As pessoas jurdicas de direito privado, a seu turno,
submetem-se ao regime da igualdade jurdica. Se a lei tratar
diferentemente duas pessoas jurdicas de direito privado
iguais, ela  inconstitucional por afronta ao princpio da
isonomia. Quando a lei, assim, concede uma prerrogativa a
determinada pessoa jurdica de direito privado, isto s tem
validade se for o meio de estabelecer a igualdade na relao.
O exemplo acima, do nus da prova, serve tambm aqui. O
consumidor ao adquirir no mercado um produto qualquer
encontra-se em situao de vulnerabilidade diante do
fabricante. Ele  no s economicamente mais fraco, mas no
dispe das mesmas informaes que o fabricante tem sobre
o produto adquirido. Imagine-se que uma associao de
caridade, mantenedora de uma creche, adquira um fogo.
Considere-se que, em seus primeiros dias de uso, por causa
de vazamento de gs do fogo, ocorre um incndio na
creche. Numa discusso judicial, em razo da vulnerabilidade
da associao consumidora, -lhe impossvel provar que o
defeito do fogo foi a causa do incndio. Para o fabricante,
porm, detentor de todas as informaes sobre seus
produtos, provar a impossibilidade de determinado
desdobramento de um produto defeituoso dele no  difcil.
Diante disso, o Cdigo de Defesa do Consumidor autoriza
que o juiz, diante da verossimilhana das alegaes do
consumidor, decrete em favor deste a inverso do nus da
prova. Nessa hiptese, veja que a prerrogativa no 
concedida, pela lei, para tornar a associao consumidora
uma pessoa desigual, mais favorecida que o fabricante do
fogo; pelo contrrio,  concedida para torn-la igual ao
fabricante. A desvantagem econmica (vulnerabilidade) 
compensada pela vantagem jurdica (inverso do nus da
prova), igualando, na medida do possvel, as pessoas
jurdicas de direito privado titulares dos interesses
conflitantes.
     As pessoas jurdicas de direito pblico so
classificadas, pela lei, em internas e externas (CC, art. 40).
So de direito pblico interno a Unio, os Estados, o Distrito
Federal, os Territrios, os Municpios, as autarquias (por
exemplo, OAB, INSS, Instituto Nacional da Propriedade
Intelectual etc.), inclusive as associaes pblicas, e demais
entidades de carter pblico criadas por lei (por exemplo, as
agncias reguladoras ANATEL, ANP, ANEEL etc.) (CC, art.
41). Salvo disposio diversa da lei, uma pessoa jurdica de
direito    pblico    interno   se     submete, quanto ao
funcionamento , ao direito civil se, a despeito da natureza
pblica do seu regime jurdico, tiver a estrutura de pessoa
jurdica de direito privado (CC, art. 41, pargrafo nico). O
estudo dessas pessoas, suas prerrogativas, direitos e
obrigaes,  feito pelos tecnlogos dedicados ao direito
administrativo . J as pessoas jurdicas de direito pblico
externo so os Estados estrangeiros e todas as pessoas
regidas pelo direito internacional pblico (Igreja Catlica,
ONU, Organizao Mundial do Comrcio, Comunidade
Europeia etc.) (CC, art. 42).
     As pessoas jurdicas de direito privado so: fundao,
associao, sociedade, organizaes religiosas e partidos
polticos. A fundao se distingue da associao e da
sociedade porque, ao contrrio destas, no resulta da unio
de esforos de pessoas com o mesmo objetivo. Ela resulta
da afetao de um patrimnio a determinada finalidade.
Quando o jornalista Roberto Marinho instituiu a Fundao
Roberto Marinho , ele destacou de seu patrimnio alguns
bens e externou a vontade de que passassem a ser
administrados com o objetivo de auxiliar a proteo do
patrimnio histrico brasileiro, promover a difuso da
educao pela TV etc. Em outros termos, afetou certos bens
 realizao de determinadas finalidades. A fundao s
pode ter determinados fins no econmicos: religiosos,
morais, culturais ou de assistncia (CC, art. 62, pargrafo
nico).
     Na associao e na sociedade, pessoas com objetivos
comuns unem seus esforos para alcan-los. Varia a
espcie de pessoa jurdica de acordo com a natureza do
objetivo perseguido. Na associao, pessoas se unem em
torno de objetivos no econmicos (por exemplo, culturais,
filantrpicos, sociais etc.), e nas sociedades, para explorar
em conjunto uma atividade econmica. Desse modo, a
sociedade se distingue da fundao e da associao pelo
objetivo econmico (ganhar dinheiro) que motiva sua
constituio.
     As sociedades se dividem em simples e empresrias,
segundo a forma como organizam a explorao da atividade
econmica a que se dedicam. As sociedades empresrias,
por sua vez, podem ser de cinco tipos: nome coletivo,
comandita simples, comandita por aes, limitada ou
annima.
     As organizaes religiosas e os partidos polticos tm a
mesma estrutura que as associaes e sociedades --
resultam da unio de esforos de pessoas com interesses
comuns. Diferenciam-se destas em razo de seus objetivos
peculiares: as organizaes religiosas destinam-se 
propagao de uma religio, congregando os que a
professam; os partidos polticos, por sua vez, renem
interessados em participar da vida poltica nacional,
geralmente em torno de um iderio comum. So pessoas
jurdicas regidas por normas especficas.
     b ) Quantidade de fundadores e de membros. As
pessoas jurdicas podem ser singulares ou coletivas, de
acordo com a quantidade de pessoas que as constituem.
Singulares so as constitudas por uma s pessoa; coletivas,
as constitudas por duas ou mais. As autarquias e as
sociedades annimas subsidirias integrais so singulares.
As associaes e demais sociedades so coletivas. A
fundao costuma ser instituda por uma s pessoa, mas h
fundaes criadas por dois ou mais instituidores. Quando a
referncia   quantidade de membros ou integrantes das
pessoas jurdicas, designam-se estas como unipessoais (um
s membro) ou pluripessoais (dois ou mais membros).
Assim, a sociedade empresria deve necessariamente ser
coletiva, em sua origem (exceto o caso especialssimo da
subsidiria integral, que pode ser constituda por um scio
apenas, desde que seja esse uma sociedade brasileira). Quer
dizer, sua constituio pressupe pelo menos dois scios.
Em decorrncia, tende a ser uma pessoa jurdica
pluripessoal. A lei, contudo, admite a unipessoalidade
temporria da sociedade empresria quando, por qualquer
motivo, a totalidade das quotas ou aes representativas de
seu capital social se tornam da propriedade de uma s
pessoa (CC, art. 1.033, IV; LSA, art. 206, I, d ). As pessoas
jurdicas resultantes da afetao de patrimnio (fundaes)
no possuem integrantes ou membros, e, por essa razo, no
podem ser qualificadas como unipessoais ou pluripessoais.




   Pelo critrio concernente 
 quantidade de pessoas que a
 constituem, a pessoa jurdica pode
 ser singular (um s fundador) ou
 coletiva (dois ou mais fundadores).
 Pela quantidade de integrantes, pode
 ser unipessoal (um membro apenas)
 ou pluripessoal (dois ou mais
 membros).

    c) Modo de constituio . Segundo o modo de
constituio, as pessoas jurdicas classificam-se em
contratuais ou institucionais. As primeiras so constitudas
por um contrato entre os seus fundadores. Entre eles, por
isso, estabelecem-se vnculos contratuais. Nessa categoria
se enquadra a maioria dos tipos de sociedades (simples,
nome coletivo, comandita simples e limitada). As pessoas
jurdicas institucionais so constitudas por manifestao de
vontade de seus fundadores, mas sem que se vinculem
contratualmente. So institucionais as sociedades por aes
(annima ou comandita por aes), as associaes, as
organizaes religiosas, os partidos polticos e as
fundaes. Note-se que as pessoas jurdicas singulares so
sempre institucionais, j que um contrato pressupe pelo
menos dois sujeitos contratantes.
     O ato constitutivo da pessoa jurdica contratual chama-
s e contrato social, e o da institucional, estatuto . So os
documentos disciplinares da organizao da pessoa jurdica,
bem assim das relaes dela com os seus membros.
   As      pessoas    jurdicas  so
 classificadas, de acordo com o modo
 de constituio, em contratuais e
 institucionais. O ato constitutivo
 daquelas denomina-se "contrato
 social" e o das institucionais,
 "estatuto".


4. INCIO E TRMINO DA PERSONIFICAO
    A existncia legal das pessoas jurdicas, diz a lei, inicia-
se com o registro do respectivo ato constitutivo no rgo
prprio (CC, art. 45). Assim, as associaes, fundaes e
sociedades simples devem ter seus atos de constituio
levados ao Registro Civil das Pessoas Jurdicas, enquanto
as sociedades empresrias so registradas nas Juntas
Comerciais (CC, art. 1.150). Esse ato, portanto,  o legalmente
estabelecido para marcar o incio da personalidade da
pessoa jurdica. Alis, em relao s sociedades, a lei 
expressa ao estipular que a aquisio da personalidade
jurdica d-se com a inscrio, no registro prprio, dos seus
atos constitutivos (CC, art. 985).
     Esta, porm, no  a melhor forma de dispor sobre a
matria. Se o atributo da personalidade  a autorizao
genrica para a prtica de atos jurdicos no proibidos, o
fato jurdico que marca o incio da personificao deveria ser
a manifestao de vontade dos fundadores da pessoa
jurdica. Mesmo se adotando um conceito mais largo de
personalidade, como a aptido para titularizar direitos e
obrigaes, tambm no ser o registro dos atos
constitutivos, mas sim a manifestao da vontade dos
fundadores da pessoa jurdica, o fato desencadeador da
personificao.  claro que o funcionamento da pessoa
jurdica antes do registro  irregular e importa, para as
sociedades, por exemplo, relativizaes de sua autonomia
patrimonial. O registro, assim, deveria ter sido escolhido pela
lei como condio para o funcionamento regular da pessoa
jurdica e no para a personificao.
     De qualquer modo, sem o registro, a pessoa jurdica no
consegue cadastrar-se no Cadastro Nacional das Pessoas
Jurdicas (CNPJ), condio inafastvel para participar da
economia formal. Expe-se, ademais,  imposio de multa
pela falta de matrcula no INSS, que pressupe o registro
dos atos constitutivos.
     Em suma, embora sob o ponto de vista lgico e
conceitual seja suficiente para considerar-se a pessoa
jurdica personificada a manifestao da vontade de seus
instituidores, as exigncias relacionadas  regularidade do
seu funcionamento e as consequncias da inobservncia
destas recomendam que a pessoa jurdica no pratique
nenhum ato jurdico anteriormente  formalidade do registro
de sua constituio.




   De acordo com a lei, a
 personalidade da pessoa jurdica
 inicia-se com a inscrio de seus
 atos constitutivos no registro
 prprio. As sociedades simples,
 associaes e fundaes inscrevem-
 se no Registro Civil das Pessoas
 Jurdicas,    e    as   sociedades
 empresrias, na Junta Comercial.
     Termina a personificao da pessoa jurdica com o
cancelamento de sua inscrio no registro prprio. Tal
cancelamento s pode ser efetivado pelo Registro Civil das
Pessoas Jurdicas ou pela Junta Comercial, aps o
encerramento      da liquidao da pessoa jurdica. A
liquidao, por sua vez,  necessria quando a pessoa
jurdica  dissolvida por deliberao da maioria de seus
membros, observadas as regras estatutrias ou contratuais.
A ordem sequencial dos atos dissolutrios das pessoas
jurdicas em geral, portanto, : dissoluo, liquidao e
cancelamento do registro.
     A liquidao  um conjunto de atos praticados pela
pessoa jurdica dissolvida com o objetivo de solucionar suas
pendncias obrigacionais e destinar o patrimnio
remanescente. De fato, ao ser deliberada a dissoluo de
uma pessoa jurdica,  normal que ela tenha crditos a
receber e dbitos a honrar. Em termos tcnicos, a liquidao
visa  realizao do ativo e  satisfao do passivo da
pessoa jurdica.
     Processa-se a liquidao com a eleio, na forma do
estatuto ou contrato social, de um liquidante. Ele passa a
ser o representante legal da pessoa jurdica em liquidao.
Cabe-lhe vender os bens da pessoa jurdica e cobrar os
devedores (realizao do ativo), bem como pagar os
credores (satisfao do passivo). Se, aps a soluo de
todas as pendncias negociais, restarem ainda bens no
patrimnio da pessoa jurdica em liquidao, caber ao
liquidante dar-lhes a destinao cabvel. Se a pessoa jurdica
liquidada no tinha fins econmicos, seu acervo lquido ser
transferido a uma congnere (CC, arts. 61 e 69). Se os tinha,
realiza-se a partilha do acervo lquido remanescente entre
os scios.
   Termina a personalidade da pessoa
 jurdica com o cancelamento de sua
 inscrio no registro prprio, que
 deve ser precedido da liquidao.
   Na liquidao, resolvem-se as
 pendncias obrigacionais da pessoa
 jurdica, por meio da realizao do
 ativo (venda dos bens e cobrana dos
 devedores) e satisfao do passivo
 (pagamento dos credores).

     Algumas pessoas jurdicas de direito privado dependem
de autorizao governamental para funcionar. As
instituies financeiras, administradoras de consrcio de
bens durveis, seguradoras, operadoras de planos privados
de assistncia  sade e outras s podem exercer suas
atividades mediante autorizao de rgos do governo
(Banco Central, Superintendncia de Seguros Privados,
Agncia Nacional de Sade Complementar etc.). Quando 
este o caso, o registro dos atos constitutivos ser precedido
da autorizao do Poder Executivo; e a cassao desta
importar a liquidao da pessoa jurdica e subsequente
cancelamento do registro.

5. DESCONSIDERAO DA
   PERSONALIDADEJURDICA
     Em decorrncia da autonomia patrimonial da pessoa
jurdica, as obrigaes desta no so, em princpio,
imputveis aos seus membros. Como j assentado, os
integrantes da pessoa jurdica (os associados da associao,
scios da sociedade ou instituidor da fundao) no
respondem, em regra, pelas obrigaes desta, porque so
sujeitos de direito distintos, autnomos, inconfundveis. Se
perteno a um clube (associao), sou devedor da
contribuio destinada  sua manuteno. Se no a pago,
posso ser cobrado, inclusive judicialmente, pelo clube. Mas
nenhum credor do clube pode acionar-me para receber seu
crdito. Como no se confundem a pessoa jurdica da
associao e as pessoas de seus membros, os associados, o
credor do clube no  meu credor. Meu patrimnio no pode
ser objeto de constrio judicial para atender obrigao que
no  minha, mas de outra pessoa, a pessoa jurdica do
clube.
     O princpio da autonomia patrimonial pode ser
manipulado na realizao de fraudes, principalmente quando
a pessoa jurdica  uma sociedade. Como sujeito de direito
distinto, a pessoa jurdica pode servir de instrumento para
fraudar o cumprimento da lei ou de obrigaes. Transfere-se
 titularidade de uma pessoa jurdica a obrigao que seria
da fsica que a integra ou de outra pessoa jurdica. Se
Antonio alienou seu negcio comercial a Benedito e, no
contrato, comprometeu-se a no competir com o adquirente,
ele assumiu uma obrigao de no fazer.  uma obrigao
pessoal dele. Se, em seguida, constituir uma sociedade com
Carlos, nomeada AC Comrcio Ltda. e com objeto
coincidente com o de seu antigo negcio, em razo do
princpio da autonomia patrimonial, no estar sendo
descumprida a obrigao contratual. Como a pessoa jurdica
da sociedade entre Antonio e Carlos no era parte do
contrato com Benedito , e no se confunde com a pessoa
fsica de um de seus scios, no haveria que falar em
inadimplemento da obrigao de no competir.
     Para evitar a manipulao fraudulenta da autonomia
patrimonial das pessoas jurdicas, desenvolveu-se uma
teoria que aperfeioa o instituto: a da desconsiderao da
personalidade jurdica . Sua sistematizao deu-se em
trabalho dos anos 1950 do jurista alemo Rolf Serick (1955).
Segundo seu principal postulado, sempre que a autonomia
patrimonial das pessoas jurdicas for manipulada para a
realizao de uma fraude, o juiz pode ignor-la e imputar a
obrigao diretamente  pessoa que procurou furtar-se aos
seus deveres (Coelho, 1998, 2:31/58). No exemplo dado, se
Benedito processa Antonio por perdas e danos decorrentes
do descumprimento da obrigao de no competir, e este
alega em sua defesa que quem est competindo  uma outra
pessoa, a pessoa jurdica AC Comrcio Ltda., uma
sociedade com personalidade jurdica prpria, o juiz,
convencendo-se de que o expediente da autonomia
patrimonial foi empregado como meio para fraudar os
direitos do adquirente do negcio comercial, pode ignorar a
existncia da pessoa jurdica (desconsider-la) e condenar
Antonio por descumprimento do contrato.
     A teoria da desconsiderao da pessoa jurdica (ou do
superamento da personalidade jurdica) no questiona o
princpio da autonomia patrimonial, que continua vlido e
eficaz ao estabelecer que, em regra, os membros da pessoa
jurdica no respondem pelas obrigaes desta. Trata-se de
aperfeioamento da teoria da pessoa jurdica, por meio da
coibio do mau uso de seus fundamentos. Assim, a pessoa
jurdica desconsiderada no  extinta, liquidada ou
dissolvida pela desconsiderao; no , igualmente,
invalidada ou desfeita. Apenas determinados efeitos de seus
atos constitutivos deixam de se produzir episodicamente. Em
outras palavras, a separao patrimonial decorrente da
constituio da pessoa jurdica no ser eficaz no episdio
da represso  fraude. Para todos os demais efeitos, a
constituio da pessoa jurdica  existente, vlida e
plenamente eficaz. No exemplo acima, o juiz, ao
desconsiderar a personalidade jurdica da AC Comrcio
Ltda., no processo que Benedito movia contra Antonio ,
negou eficcia a um dos efeitos de seu ato constitutivo -- a
autonomia patrimonial relativamente aos seus scios. Em
relao, porm, a todos os demais negcios em que aquela
sociedade est envolvida, bem assim no tocante s suas
relaes com os scios Antonio e Carlos, e entre eles, a
autonomia patrimonial resta inclume. Por isso, diz-se que a
desconsiderao apenas suspende a eficcia episdica dos
atos constitutivos da pessoa jurdica, sem invalidar,
desconstituir ou comprometer a eficcia geral desses atos.
   Pela teoria da desconsiderao da
 personalidade jurdica, o juiz est
 autorizado a ignorar a autonomia
 patrimonial da pessoa jurdica
 sempre que esta  manipulada na
 realizao     de    fraudes.    Os
 pressupostos escolhidos pelo Cdigo
 Civil para a desconsiderao da
 pessoa jurdica so o desvio de
 finalidade e a confuso patrimonial
 (CC, art. 50).

    Ao contemplar a teoria da desconsiderao da
personalidade jurdica, o Cdigo Civil estabeleceu que o
abuso da forma se caracteriza pelo desvio de finalidade ou
pela confuso patrimonial (CC, art. 50). Desse modo, se o
scio envolve a sociedade em negcios estranhos aos seus
fins ou no separa rigorosamente os patrimnios dela e o
seu, verifica-se o abuso da personalidade jurdica da
sociedade. Tambm se caracterizaria o abuso nessas
hipteses se, em vez de scio e sociedade, tratar-se de
associado e associao ou de instituidor e fundao.
Tambm podem abusar da personalidade da pessoa jurdica,
desviando sua finalidade ou confundindo patrimnios,
independentemente da espcie, os representantes legais ou
administradores dela.

6. FORMAO DA VONTADE DAS PESSOAS
   JURDICAS
     Como sujeito de direito personificado, a pessoa jurdica
pode praticar os atos jurdicos em geral. Exceto aqueles em
relao aos quais est proibida ou impossibilitada de praticar
(por falta de atributos humanos), todos os demais atos e
negcios jurdicos podem ser praticados pela pessoa
jurdica, independentemente de expressa e especfica
autorizao legal. Se assim , a lei confere  "vontade" da
pessoa jurdica a mesma eficcia liberada  vontade de
homens e mulheres. Quer dizer, os direitos e obrigaes
podem ser criados, modificados e extintos pela vontade dos
sujeitos disciplinados pela ordem jurdica, entre os quais se
encontram as pessoas morais.
     A formao e expresso da vontade pela pessoa jurdica
est regulada na lei e no respectivo ato constitutivo
(estatuto ou contrato social). Dependem, evidentemente, de
decises e manifestaes de alguns homens ou mulheres,
agindo isolada ou conjuntamente. Considera-se, por
exemplo, que uma associao quer adquirir um imvel
quando o seu diretor-presidente, autorizado pela maioria dos
associados formalmente reunidos, aps negociar com o
proprietrio do bem, assina o contrato de compra e venda. A
fundao deseja tomar dinheiro emprestado no banco,
quando os seus administradores, agindo em conjunto por
exigncia do estatuto, firmam o contrato de mtuo junto 
instituio financeira. A sociedade pretende rescindir o
contrato de locao sem prazo quando sua diretora
administrativa comunica ao locador a inteno de restituir o
bem locado.
     A pessoa jurdica deve estruturar-se em rgos
destinados  formao e expresso de sua vontade. Os
rgos so meros desdobramentos da pessoa jurdica e no
possuem, eles prprios, personalidade jurdica. No so nem
ao menos sujeitos de direito. Os rgos das pessoas
jurdicas no titularizam direitos ou obrigaes, na medida
em que so meros centros de referncia para o exerccio de
algumas funes. Ningum pode demandar, por exemplo, o
conselho de administrao da sociedade annima, a
assembleia da associao ou o conselho deliberativo da
fundao. Do mesmo modo, o conselho fiscal da associao
ou da sociedade e a diretoria da fundao no podem
ingressar em juzo contra quem quer que seja.  claro que os
membros dos rgos estruturais das pessoas jurdicas
podem defender seus direitos derivados dessa condio. A
conselheira fiscal que for impedida por um diretor de exercer
as funes prprias de seu cargo pode demandar a pessoa
jurdica da associao ou a pessoa fsica do diretor. Mas
estaro agindo em nome prprio, como sujeitos de direito.
Em nenhum caso, o rgo conselho fiscal litigar com o
rgo diretoria .
     Cada estatuto (ou contrato social) estrutura os rgos
da respectiva pessoa jurdica, atendendo aos limites
traados pela lei. Pode variar, por isso, a estruturao de
cada associao, sociedade ou fundao em particular. Em
termos gerais, porm, costuma existir um rgo de
representao (ou administrao) e um de deliberao.
     O rgo de representao costuma ser designado
diretoria e  integrado por um ou mais diretores. Nada
impede, porm, o emprego de outras designaes, como
administradores, por exemplo. So os membros desse rgo
os assim chamados "representantes legais" da pessoa
jurdica, encarregados de assinar contratos, cheques, ttulos
e outros documentos em nome dela (a rigor, no a
representam, mas fazem-na presente nos atos e negcios
jurdicos -- Cap. 10, item 6.1). Os atos por eles praticados em
nome da pessoa jurdica vinculam-na, desde que exercidos
os poderes de representao nos limites definidos pelo
estatuto ou contrato social (CC, art. 47). De fato, o ato
constitutivo normalmente discrimina as funes (poderes,
atribuies ou competncia) de cada diretor ou
administrador. Nos atos de menor importncia, assim os
definidos pelo estatuto ou contrato social, a pessoa jurdica
 normalmente representada por um s diretor; nos de maior
importncia, por dois diretores. Se no houver discriminao
de poderes no estatuto, qualquer diretor isoladamente pode
representar a pessoa jurdica (CC, art. 1.013; LSA, art. 144). A
observncia desses preceitos do ato constitutivo  condio
para considerar-se a pessoa jurdica obrigada.
     A administrao da pessoa jurdica fica a cargo do
rgo de representao, que pode, para desincumbir-se
dessa tarefa, atuar de modo coletivo, se assim previsto no
estatuto. Se a pessoa jurdica tiver administrao coletiva, as
decises sero tomadas pela maioria de votos dos diretores
presentes  reunio (CC, art. 48).
     O rgo de deliberao costuma ser designado, nas
associaes e sociedades, por assembleia , e  integrado
normalmente por todos os associados ou scios; nas
fundaes,  o conselho curador ou deliberativo , com a
composio estabelecida pelo estatuto.  o rgo mximo na
estrutura da pessoa jurdica e tem, alm da competncia
privativa estabelecida por lei (CC, art. 59; LSA, art. 122), a de
autorizar a prtica de atos de grande importncia, segundo o
que dispuser o estatuto. Em geral, a alienao ou onerao
de bens imveis, a contratao de emprstimos acima de
certo valor e outras decises relevantes so reservadas
estatutariamente a esse rgo. Trata-se normalmente de
colegiado, em que as decises so tomadas por maioria de
votos.
     Entre o rgo de representao, de um lado, e o de
deliberao, de outro, pode a estrutura da pessoa jurdica
contar com outros rgos. Quando conveniente em razo da
complexidade ou dimenso dos interesses envolvidos, o
estatuto ou contrato social pode prever a existncia de um
rgo deliberativo intermedirio, normalmente designado por
conselho de administrao . Comum, tambm,  a existncia
de rgo de fiscalizao, que auxilia os membros do rgo de
deliberao mximo na votao das contas dos diretores e
administradores. Ele  designado conselho fiscal.
   A formao e manifestao da
 vontade da pessoa jurdica resulta
 de deliberaes ou aes de homens
 e mulheres, na condio de
 participantes de rgos estruturais
 dela.     A     disciplina     dessas
 deliberaes e aes encontra-se no
 ato constitutivo da pessoa jurdica
 (estatuto ou contrato social).

    Na formao da vontade da pessoa jurdica impera o
princpio majoritrio . Em razo dessa regra, a vontade da
pessoa jurdica  a da maioria dos membros do rgo
investido de competncia para form-la ou express-la. Se a
maioria dos associados presentes  assembleia do clube
aprova o aumento da contribuio associativa, esta passa a
ser a vontade da pessoa jurdica,  qual se submetem os
demais associados (os que votaram vencidos e os que no
compareceram  assembleia).
     O princpio majoritrio  conquista da organizao
democrtica. Quando se trata de interesse comum a
determinado conjunto de pessoas, a vontade da maioria
destas deve prevalecer sobre a da minoria. A escolha dos
governantes, em estados democrticos de direito como o
Brasil,  feita por sufrgio universal. O candidato escolhido
pela maioria dos eleitores ser, durante o mandato, o
governante de todos os cidados, inclusive dos que no
votaram nele. Ao ser transposto do plano da organizao
poltica para o das relaes internas das pessoas jurdicas de
direito privado, o princpio majoritrio altera-se em alguns
aspectos. Em primeiro lugar, o estatuto sempre pode limitar a
predominncia da vontade da maioria, seja estabelecendo
que determinadas deliberaes, por sua importncia, s
podero ser adotadas pela unanimidade dos integrantes do
rgo, seja atribuindo a um deles o poder de veto. Alm
disso, nas pessoas jurdicas de fins econmicos, cada
integrante participa da deliberao com quantidade de
votos, em princpio, proporcional  contribuio dada para o
capital social. Considera-se que a maioria, nesse caso, no
deve ser fundada nos mesmos princpios da organizao
democrtica, mas na dimenso do risco assumido por cada
scio.
   Na formao da vontade da pessoa
 jurdica de fins no econmicos, no
 havendo regra diversa no ato
 constitutivo, observa-se o princpio
 majoritrio. A vontade da pessoa
 jurdica ser a da maioria dos
 membros do rgo estatutariamente
 competente      para    form-la   e
 express-la. Na da pessoa jurdica
 de fins econmicos prevalece, como
 regra, a vontade do scio ou scios
 que mais investiram na constituio
 do capital social.

    Para encerrar, destaque-se que quem negocia ou
contrata com uma pessoa jurdica deve prestar ateno ao
disposto no estatuto ou contrato social desta. Apenas com
a observncia dos preceitos estatutrios ou contratuais,
forma-se e expressa-se validamente a vontade da pessoa
jurdica. Imagine que o estatuto de uma sociedade annima
estabelece que nenhum contrato acima de determinado valor
pode ser assinado pela diretoria sem a prvia aprovao da
assembleia geral. Se um banco celebra com essa sociedade
contrato de financiamento acima de tal valor, e,
negligenciando na verificao do exato atendimento dos
requisitos estatutrios para o ato, deixa de solicitar cpia da
ata da assembleia em que a operao teria sido aprovada,
considera-se (caso esse rgo no tenha aprovado a
operao) que a vontade da pessoa jurdica no foi regular e
validamente formada e manifestada. Em suma, a sociedade
annima no se obrigou perante o banco. Quer dizer, ela
dever restituir o valor emprestado com atualizao
monetria, para no enriquecer indevidamente, mas os
acrscimos contratados no lhe so exigveis.

7. PESSOAS JURDICAS DE DIREITO PRIVADO
    As pessoas jurdicas so de direito privado, como visto,
quando se submetem ao regime jurdico de direito privado,
que  pautado na igualdade dos sujeitos e autonomia da
vontade. No  relevante, assim, para determinar a
classificao da pessoa jurdica a origem dos recursos
empregados em sua constituio. Em outros termos, h
algumas pessoas jurdicas de direito privado constitudas
por recursos pblicos (isto , os pertencentes s pessoas
jurdicas de direito pblico, arrecadados e empregados de
acordo com as regras do direito financeiro). De fato, se
qualquer um dos entes da Federao -- associando-se, ou
no, a outro ente ou mesmo a particulares -- constitui uma
pessoa jurdica, ao dot-la de capital ou patrimnio, emprega
nela necessariamente recursos pblicos.
     So pessoas jurdicas de direito privado constitudas,
no todo ou em parte, por recursos pblicos as empresas
pblicas, as sociedades de economia mista e as fundaes
governamentais. Denominam-se essas pessoas jurdicas
estatais. Elas, embora resultantes de recursos pblicos
(conjugados com recursos de particulares, ou no),
submetem-se ao regime jurdico de direito privado. Seu
estudo, de qualquer modo,  feito no mbito do direito
administrativo. O direito privado ocupa-se das pessoas
jurdicas constitudas exclusivamente por recursos de
particulares, cabendo ao direito civil o exame das
associaes, fundaes e sociedades simples, e ao direito
comercial, o das sociedades empresrias. Das organizaes
religiosas e partidos polticos cuidam outros ramos jurdicos,
como o constitucional e o eleitoral.

7.1. Associaes
    A associao  a pessoa jurdica em que se renem
pessoas com objetivos comuns de natureza no econmica.
Sempre que um conjunto de pessoas, fsicas ou jurdicas,
descobrem-se em torno de um mesmo interesse, podem
melhor realiz-lo unindo seus esforos. A constituio de
uma associao d mais fora a cada uma delas, porque
propicia a estrutura apta a racionalizar os recursos
empregados na realizao do objetivo comum. A Associao
de Amigos de Bairro, por exemplo, destina-se a prover aos
seus associados melhoria nas condies de segurana
urbana da regio, bem como servir de porta-voz dos anseios
da comunidade perante os rgos pblicos. O Conselho
Nacional de Auto-Regulamentao Publicitria (CONAR),
outro exemplo, foi constitudo por empresas e profissionais
ligados  atividade publicitria com o objetivo de julgarem, 
luz do cdigo de auto-regulamentao do setor, os anncios
veiculados em TV  , rdio, jornal e outros meios, coibindo a
publicidade antitica. Em cada shopping center, terceiro
exemplo, os locatrios das lojas so contratualmente
obrigados a se filiar  respectiva Associao de Lojistas,
incumbida de realizar campanhas promocionais em certas
pocas do ano (Natal, Dia das Mes, Dia das Crianas etc.).
     Algumas expresses so tradicionalmente empregadas
na denominao da associao em funo dos seus fins.
Assim,  comum cham-la de instituto , quando tem natureza
cultural; de clube, quando seus objetivos so esportivos,
sociais ou de lazer; de academia de letras, quando rene
escritores;   de centro acadmico , quando         congrega
estudantes de determinado curso universitrio.

7.1.1. Constituio e dissoluo
     As pessoas que desejam constituir uma associao
devem reunir-se em assembleia para expressar essa vontade
convergente, bem como para votar o estatuto. A ata da
assembleia de fundao, assinada pelos presentes, em que
se transcreve o estatuto deve ser encaminhada, em duas
vias, ao Registro Civil das Pessoas Jurdicas, para incio da
existncia legal da associao (Lei n. 6.015/73, art. 121). O
estatuto deve obrigatoriamente conter clusulas sobre os
seguintes     tpicos: a ) denominao, fins e sede da
as s ociao; b ) requisitos para a admisso, demisso e
excluso dos associados; c) direitos e deveres dos
associados; d ) fontes de recursos para a manuteno da
associao; e) modo de constituio e funcionamento dos
rgos deliberativos; f) condies para a alterao de seus
dispositivos; g ) dissoluo da associao; h ) forma de
gesto administrativa e de aprovao das contas dos
administradores (CC, art. 54); i) o quorum necessrio para
deliberao das matrias privativas da assembleia geral -- a
saber: destituio de administradores e alterao do estatuto
-- e os critrios para eleio dos administradores (art. 59,
pargrafo nico).
     As condies para se dissolver a associao so as
estabelecidas pelo estatuto. Normalmente, submete-se a
deliberao dissolutria  aprovao de expressiva
quantidade de associados (2/3, por exemplo), reunidos em
assembleia convocada especificamente para tratar desse
assunto. Deliberada a dissoluo, segue-se a liquidao e,
em seguida, o cancelamento do registro.




   Constitui-se a associao pela
 inscrio, no Registro Civil das
 Pessoas Jurdicas, de duas vias do
 estatuto, normalmente transcrito na
 ata da assembleia de fundao
 assinada pelos associados que a
 criaram. A dissoluo  aprovada
 pelos associados, de acordo com as
 normas estatutrias.
     A lei regula a destinao do acervo patrimonial
resmanescente da liquidao. Se a participao dos
associados lhe assegurava quota ou frao ideal no
patrimnio da associao, o acervo remanescente ser
inicialmente     destinado        restituio   do     valor
correspondente. No sendo este o caso, ou atendidos os
direitos dos associados, o patrimnio que remanescer ser
destinado a outra entidade de fins no econmicos. A
beneficiria ser a designada pelo estatuto ou, em caso de
omisso deste, uma instituio municipal, estadual ou
federal, de fins iguais ou semelhantes, escolhida pelos
associados. No existindo no Municpio, Estado, Distrito
Federal ou Territrio em que se encontra sediada a pessoa
jurdica dissolvida nenhuma entidade em condies de ser a
destinatria do seu acervo patrimonial, este pertencer ao
Estado da sede da associao (ou ao Distrito Federal, se
neste for sediada; ou  Unio, se a sede se localizar em
Territrio). Em qualquer caso, podero os associados, antes
de destinar o acervo remanescente  entidade beneficiria,
ressarcir-se das contribuies que tiverem feito ao
patrimnio da associao (CC, art. 61 e seus pargrafos).

7.1.2. Direitos e deveres dos associados
     direito constitucionalmente assegurado o da liberdade
de associao. Ningum pode, assim, ser obrigado a se
associar ou a permanecer associado (CF, art. 5, XX). O
ingresso numa associao, portanto,  ato de plena
liberdade do associado. Mas, ao entrar, por sua vontade,
numa associao, a pessoa no s passa a titularizar os
direitos de associado como tambm os deveres. Por
exemplo, passa a usufruir dos servios prestados pela
associao exclusivamente a seus associados, mas assume,
por outro lado, a obrigao de pagar as contribuies
necessrias  manuteno da pessoa jurdica, bem como a de
respeitar o estatuto e obedec-lo. No h, note-se, entre os
associados, nenhum direito ou obrigao recprocos (CC,
art. 53, pargrafo nico), mas somente entre eles e a
associao.
     Os direitos e deveres dos associados esto definidos no
estatuto. Este pode reservar para uma ou mais categorias de
associados certas vantagens especiais.  comum, por
exemplo, nos estatutos dos clubes, encontrar a classificao
dos associados em fundadores, efetivos, honorrios,
remidos etc. Na verdade, a cada categoria corresponde um
conjunto de vantagens (dispensa do pagamento da
contribuio associativa ou assento permanente no
conselho diretor) ou de restries (inexistncia do direito de
voto nas assembleias), especificadas aquelas e estas no ato
constitutivo. Entre os associados da mesma categoria,
porm, no pode haver discriminao; todos titularizam,
perante a associao, os mesmos direitos (CC, art. 55).
     Nenhum associado pode ser impedido de exercer os
direitos que titulariza em razo de sua qualidade, a no ser
nos casos especificados pelo estatuto (CC, art. 58). Assim,
estabelecendo este que associados de todas as categorias
tm direito de voto na assembleia, a mesa diretora dos
trabalhos no pode negar-se a receber a manifestao
regular e tempestiva de um deles presente ao evento. Mas,
se o estatuto convenciona que s pode exercer o direito de
voto na assembleia o associado que estiver em dia com o
pagamento da contribuio associativa,  claro que a mesa
diretora dos trabalhos pode, com esse fundamento,
desconsiderar o voto de um membro inadimplente. De
qualquer forma, o associado pode socorrer-se do Poder
Judicirio para ver respeitados, pela associao ou por seus
rgos, os direitos estatutrios que titulariza.
        qualidade     de   associado
 corresponde um conjunto de direitos
 e deveres perante a associao,
 definidos e delimitados pelo
 estatuto.    O    associado     pode
 assegurar o exerccio de seus
 direitos estatutrios, inclusive por
 meio de medida judicial. E pode ser
 penalizado, em alguns casos, at
 mesmo com a expulso da
 associao, se no cumprir seus
 deveres estatutrios.

    O associado que descumpre um dever estatutrio pode
sofrer as sanes especificadas no estatuto, que
normalmente variam da simples advertncia (nas infraes
menos graves)  suspenso temporria e mesmo expulso
(nas mais graves). Para assegurar a harmonia entre os
membros da associao, a lei prev que cabe a expulso (ou
excluso, mesma coisa) do associado que infringe regra de
convivncia estabelecida pela pessoa jurdica. Em qualquer
caso, porm, a expulso s se admite havendo justa causa e
garantido o direito ao contraditrio e ampla defesa (CF, art.
5, LV; CC, art. 57). O procedimento para imposio dessa e
de outras penalidades ao associado deve ser disciplinado no
estatuto.
     Em princpio, a qualidade de associado (com os direitos
e deveres que lhe correspondem)  intransfervel. Ela no se
transfere nem mesmo se a participao na pessoa jurdica
importa a titularidade de quota ou frao ideal do patrimnio
social. Para que seja transfervel a qualidade de associado 
necessrio que o estatuto estabelea a transferibilidade,
fixando as condies em que pode ocorrer (CC, art. 56 e
pargrafo nico). O ttulo patrimonial do clube, por exemplo,
s  transmissvel, seja por ato entre vivos ou por morte, se
o estatuto assim prev e nas condies que dispuser.

7.1.3. Assembleia geral dos associados
    A assembleia dos associados  o rgo de deliberao
mximo da associao. Trata-se de uma reunio sujeita a
diversas formalidades, para se considerarem vlidos os
trabalhos e deliberaes havidas. A competncia da
assembleia dos associados  estabelecida no estatuto, que
costuma reservar-lhe a apreciao das matrias mais
relevantes. A lei, porm, com o objetivo de tutelar
determinados interesses dos associados e da prpria
associao, lista os assuntos acerca dos quais apenas a
assembleia geral pode deliberar. O estatuto no pode atribuir
a discusso e votao desses temas a outros rgos da
estrutura da associao. Alis, nem os associados reunidos
em assembleia podem delegar a competncia legalmente
definida como privativa desse rgo.
     Desse modo, compete privativamente  assembleia geral
destituir os membros do rgo de representao da
associao, isto , seus administradores e alterar o estatuto.
O qurum de instalao e de deliberao bem como os
critrios para a eleio dos administradores devem ser
disciplinados em clusulas estatutrias (CC, art. 59 e
pargrafo nico).
     A assembleia , assim, o rgo em que os associados
exercem alguns de seus principais direitos (ou seja, os
direitos  voz e voto na definio de regras fundamentais do
funcionamento da associao). Para assegur-los, a lei
prescreve que a convocao da assembleia geral, bem como
dos demais rgos deliberativos, poder ser feita por 1/5 dos
associados, mesmo que no prevista especificamente essa
competncia no estatuto (CC, art. 60). A alterao do
estatuto e a destituio dos administradores so matrias
que, em vista da sua enorme importncia, s a assembleia
geral tem competncia para votar. Nenhum estatuto de
associao pode atribuir a apreciao de tais matrias a
outro rgo deliberativo, como o conselho de administrao
ou consultivo, por exemplo. O estatuto deve estabelecer o
quorum para a votao pela assembleia geral de matria de
sua competncia privativa (art. 59 e pargrafo nico).

7.2. Sociedades
     As sociedades so pessoas jurdicas de fins
econmicos. O que aproxima os scios  unicamente o
objetivo de fazerem dinheiro por meio da explorao em
conjunto de uma atividade econmica. Nenhuma outra razo
influencia o nimo de manter a sociedade (a affectio
societatis).
     Quando duas ou mais pessoas identificam a
oportunidade de ganhar dinheiro fazendo algo juntas, no
precisam necessariamente constituir uma sociedade. H
outros instrumentos legais, de natureza contratual, que
possibilitam alcanar esse mesmo desiderato, mas sem as
implicaes especficas da criao de uma pessoa jurdica.
Imagine que Antonio e Benedito so arquitetos com
pendores diferentes. Antonio  particularmente feliz nos
projetos que faz, mas se atrapalha todo ao tentar gerenciar
sua execuo, enquanto Benedito no  criativo, mas tem
grande capacidade gerencial. Ao se conhecerem, percebem
que podem complementar, com suas habilidades especficas,
o trabalho um do outro. No precisam, de imediato, formar
uma sociedade. Alis, no devem. Convm que comecem
desenvolvendo alguns servios em parceria, mas
conservando cada qual seu prprio escritrio de arquitetura.
Estaro j atingindo o objetivo de fazer dinheiro com a
explorao de atividades conjuntas, mas ainda no sero
integrantes de uma sociedade. Se no frutificar a atuao
conjunta, no tero perdido os investimentos reclamados
pela criao da pessoa jurdica, nem precisaro dissolv-la e
administrar os potenciais conflitos despertados pela
necessidade de partilhar os bens sociais. Na medida, porm,
em que veem frutificar a atuao conjunta, conhecem-se
melhor, em suas virtudes e defeitos, e passam a nutrir
recproca confiana, podem, com vistas  racionalizao de
despesas e ampliao das oportunidades de negcio, formar
uma sociedade de arquitetos.
     As sociedades, como j dito, podem ser empresrias ou
simples, de acordo com a forma como  organizada a
explorao da atividade econmica. Se esta  explorada pela
forma empresarial, isto , com a articulao dos quatro
fatores de produo (capital, mo de obra, insumo e
tecnologia), considera-se empresria a pessoa jurdica da
sociedade. Banco, supermercado, hospital, concessionria
de revenda de automveis, empresa de transporte areo e
outros tantos empreendimentos, quando explorados por
pessoa jurdica, so sociedades empresrias. Quando
ausentes os elementos caracterizadores da empresa, porm,
a sociedade  simples. As atividades econmicas de
natureza intelectual, como as artsticas, cientficas ou
literrias, ainda que exercidas em sociedade com o concurso
de colaboradores, no se consideram empresarialmente
exploradas (CC, art. 966, pargrafo nico). No exemplo acima,
Antonio e Benedito constituem uma sociedade simples, j
que o objeto social  a explorao de atividade econmica de
natureza intelectual.
   As sociedades podem ser de duas
 espcies: simples ou empresrias. As
 simples      exploram      atividade
 econmica        desprovida       de
 empresarialidade. J as empresrias
 organizam a explorao da atividade
 econmica como empresa, isto , por
 meio da articulao dos fatores de
 produo: capital, mo de obra,
 insumo e tecnologia.

    Como tambm antes mencionado, as sociedades
empresrias so estudadas pelo direito comercial (Coelho,
1998, v. 2). O direito civil ocupa-se somente das sociedades
simples, e, neste Curso , sero examinadas junto com os
contratos (v. 3).

7.3. Fundaes
     Fundao  a pessoa jurdica resultante da afetao de
um patrimnio a determinada finalidade. Ela no possui,
propriamente, membros ou integrantes, j que no resulta da
unio de esforos pessoais para atingir certo objetivo. O
instituidor, pessoa fsica ou jurdica, destaca de seu
patrimnio alguns bens e vincula a administrao e os frutos
desses bens  realizao de objetivos que gostaria de ver
realizados. Essa vontade do instituidor, de afetar aqueles
bens aos fins eleitos, agrega-se indelevelmente  fundao,
mesmo aps sua morte (se pessoa fsica) ou dissoluo (se
pessoa jurdica). Mas o instituidor no  membro da
fundao como so os associados em relao  associao
ou os scios em relao  sociedade.
     Quando o advogado e jornalista Csper Lbero faleceu
em acidente areo, em 1943, em razo de disposio
testamentria, bens de seu patrimnio foram destinados 
instituio da "Fundao Csper Lbero", cujos objetivos
so os de manter veculos jornalsticos (TV  , rdio, jornal,
internete) e uma faculdade de comunicao. Da mesma
forma, quando, nos anos 1970, o Estado de So Paulo
instituiu a "Fundao Prefeito Faria Lima", manifestou, por
meio de lei estadual, a vontade de vincular a administrao
dos bens dotados a essa pessoa jurdica  prestao de
diversos servios de suporte aos municpios paulistas.
Igualmente, quando, em 1986, diversas pessoas
preocupadas em defender o remanescente da Mata Atlntica
instituram a "Fundao S.O.S. Mata Atlntica", vincularam
os bens com os quais contriburam para a formao dessa
pessoa jurdica  realizao daquela finalidade de
preservao ambiental. Veja que nos trs casos trazidos a
exemplo, como de resto em qualquer outra fundao, o
instituidor (ou instituidores), pessoa fsica ou jurdica, aliena
de seu patrimnio alguns bens e os transfere para a pessoa
jurdica em constituio. Dessa forma, no pertencendo mais
ao patrimnio do instituidor, os bens em questo ficam
vinculados  realizao das finalidades da fundao. A
fundao, assim, resulta desse ato de afetao de certos
bens aos fins definidos pelo instituidor.
   Ao contrrio das associaes e
 sociedades, em que pessoas com
 objetivos comuns unem seus esforos
 para alcan-los, as fundaes
 resultam da afetao, por vontade de
 seu instituidor, de certos bens 
 realizao de finalidades no
 econmicas.

    Os fins da fundao so sempre no econmicos.
Especificamente, ela s pode ter finalidade religiosa, moral,
cultural ou de assistncia (CC, art. 62, pargrafo nico). Isso
no significa, porm, que as fundaes no podem ter lucro
com as atividades que desenvolvem. Pelo contrrio. Na
verdade, a fundao normalmente s poder cumprir seus
objetivos se gerar receita lquida com a administrao dos
bens de seu patrimnio. Para bem situar a questo, deve-se,
na verdade, distinguir entre o lucro como fim e como meio .
Sem lucro, nenhuma atividade  promissora no sistema
capitalista. As sociedades, por buscarem fins econmicos,
tm o lucro como fim, ao passo que as associaes e
fundaes, por buscarem fins no econmicos, podem ter o
lucro como meio. A Igreja Catlica, ao instituir, em 1946, a
"Fundao So Paulo", mantenedora da Pontifcia
Universidade Catlica de So Paulo (PUCSP), no tinha o
objetivo de lucrar com a prestao de servios de educao
superior. A finalidade bsica da iniciativa era a de buscar a
formao de profissionais orientada pela viso catlica do
mundo. Mas, no sistema capitalista de produo, no 
possvel manter qualquer instituio de ensino sem lucro,
isto , sem que o total recebido em razo do pagamento das
taxas escolares pelos alunos supere os gastos com a
prestao do servio. Ou seja, sempre que no for possvel 
fundao cumprir sua finalidade no econmica sem se valer
do lucro como meio, nada impede que ela explore atividade
lucrativa compatvel com seus objetivos.
     A vontade do instituidor, manifestada por uma forma
especfica,  que institui a fundao. Essa vontade a
acompanhar por toda a sua existncia, procurando a lei
preserv-la por meio de diversos preceitos, como, por
exemplo, a vedao de alteraes estatutrias que
desvirtuem as suas finalidades declaradas em seu ato
institucional (item 7.3.1) e a fiscalizao pelo Ministrio
Pblico (item 7.3.2).
7.3.1. Instituio da fundao
     A instituio da fundao  feita por escritura pblica
(ato entre vivos) ou por testamento (ato de efeitos
condicionados  morte do testador). Por qualquer uma
dessas formas, o instituidor discrimina os bens livres de seu
patrimnio que deseja transferir para a pessoa jurdica e
especifica o fim a que a dotao se destina. Pode, tambm,
se quiser, estabelecer como a fundao deve ser
administrada, para que os objetivos especificados se
cumpram. No documento de instituio, o instituidor pode
estipular as bases do funcionamento da fundao e deve
indicar a pessoa ou pessoas encarregadas de proceder 
formao do novo sujeito de direito. Ser da
responsabilidade delas providenciar a inscrio do estatuto
da fundao no Registro Civil das Pessoas Jurdicas, bem
como o cadastro desta no CNPJ e a sua matrcula no INSS.
     O estatuto da fundao pode ser estabelecido j pelo
instituidor, o que  o mais comum. No o fazendo, porm,
caber sua elaborao  pessoa ou pessoas encarregadas
por ele de viabilizar a formao da nova pessoa jurdica,
obedecidas as bases constantes do instrumento de
instituio. O estatuto deve conter clusulas sobre: a ) a
denominao, os fins e a sede da fundao; b ) o prazo de
durao; c) o modo como a fundao  administrada e
representada; d ) os rgos da estrutura fundacional, com as
respectivas composies e competncias. Sem esses dados,
no ser suscetvel de registro (Lei n. 6.015/73, art. 120).




    Institui-se a fundao com a
  inscrio, no Registro Civil das
  Pessoas Jurdicas, do seu estatuto,
  elaborado pelo prprio instituidor
  ou pela pessoa por ele designada
  para viabilizar a constituio da
  nova pessoa jurdica. A alterao do
  estatuto no pode contrariar ou
  desvirtuar    as   finalidades    da
  fundao.

    Para a alterao do estatuto da fundao,  necessrio o
voto de 2/3 dos membros do seu rgo de representao,
alm do atendimento de outras condies eventualmente
estabelecidas no prprio estatuto. Veda a lei, porm,
qualquer mudana estatutria que contrarie ou desvirtue as
finalidades da fundao, uma vez mais garantindo o respeito
 vontade do instituidor.
     Quando forem insuficientes os bens dotados pelo
instituidor, para a criao da fundao, determina a lei que
sejam incorporados em outra fundao de finalidade igual ou
semelhante, a menos que o instituidor tenha disposto, na
escritura pblica ou no testamento, de maneira diversa --
respeitando-se, tambm aqui, a vontade da pessoa que
pretendia institu-la (CC, art. 63).

7.3.2. Fiscalizao do Ministrio Pblico
     Por princpio, deve-se respeitar a vontade do instituidor
da fundao. Ele, ao cri-la, despojou-se de bens para ver
atendidas determinadas finalidades. No se sabe se os teria
alienado de seu patrimnio para fins diversos; presume-se
que no. Enquanto viver o instituidor e mesmo aps sua
morte, procura a lei garantir que a vontade dele seja sempre
respeitada. Trata-se de respeito ao direito de propriedade em
termos absolutos; um resqucio da viso individualista
presente nos cdigos oitocentistas, cuja pertinncia 
realidade econmica e social dos nossos tempos  altamente
questionvel, inclusive sob o ponto de vista da
constitucionalidade.
     Com esse esprito, porm, incumbiu a lei ao Ministrio
Pblico velar pelas fundaes, inclusive no sentido de
fiscalizar o respeito  vontade do instituidor. Isto , uma vez
fixadas as finalidades da pessoa jurdica, os seus bens
devem ser administrados tendo em vista unicamente a
realizao delas. Se a administrao da fundao estiver
sendo direcionada  realizao de fins diversos dos
indicados pelo instituidor, o Ministrio Pblico deve adotar
as providncias para coibio do desvio de finalidades. O
administrador ser responsabilizado pelos prejuzos
materiais, se houver, e morais. Note-se que, mesmo no
estando este se locupletando, ou incorrendo em
irregularidade, e ainda que altrustas as finalidades para as
quais redirecionou a fundao, o Ministrio Pblico no
pode deixar de coibir a iniciativa, porque sua funo  a de
proteger a vontade manifestada pelo instituidor.
   O Ministrio Pblico tem a
 incumbncia legal de velar pelas
 fundaes, fiscalizando se a vontade
 do instituidor est sendo respeitada
 pelos administradores do patrimnio
 fundacional.

      Qualquer alterao no estatuto da fundao depende de
aprovao do Ministrio Pblico. Se a alterao no tiver
sido aprovada pela unanimidade dos membros do rgo de
representao da fundao, os que votaram vencidos
podero impugn-la (CC, art. 68). Concedida a autorizao
para a mudana no estatuto, ser o ato levado ao Registro
Civil das Pessoas Jurdicas para que comece a viger.
Indeferida a autorizao pelo Ministrio Pblico, pode a
fundao recorrer ao Judicirio. Se o juiz considerar que no
importa a alterao nenhum desrespeito  vontade do
instituidor, sua deciso suprir a autorizao negada (CC,
art. 67, III).
      O Ministrio Pblico  competente, tambm, para
promover a extino da fundao, sempre que tornada
ilcita, impossvel ou intil sua finalidade, ou se vencido o
prazo de durao. Extinta, seu patrimnio dever ser
incorporado a outra pessoa jurdica dessa espcie, com
finalidade igual ou semelhante, designada pelo juiz. A
extino mediante incorporao em fundao congnere
pode tambm ser decretada pelo juiz a pedido de qualquer
interessado. Atente-se que tal extino  um modo
especfico de encerramento de sua personalidade jurdica. O
fim da personificao da fundao pode decorrer, tambm,
da dissoluo e liquidao -- como ocorre com as
associaes e sociedades --, mas desde que haja especfica
previso no estatuto (CC, art. 69).

8. ORGANIZAES NO GOVERNAMENTAIS (ONGS)
     Ao longo do sculo XX, o estado capitalista passou a
desempenhar novas funes. Anteriormente, como reflexo
das concepes liberais, limitava-se a zelar pela ordem
pblica, administrar a justia, cuidar das relaes
internacionais, promover a guerra, selar a paz, assegurar o
desenvolvimento do comrcio e indstria e algumas outras
funes de natureza "policial". A ideia de que o estado
deveria garantir ao seu povo sade, educao e previdncia
social soaria deveras estranha aos cidados de meados do
sculo XIX. Foi o fortalecimento e difuso de movimentos
de inspirao marxista -- expressos, inclusive, na
organizao de diversos estados socialistas, o primeiro a
partir da Revoluo Russa de 1917 -- que forou o estado
capitalista a assumir o perfil provedor. At o fim da guerra
fria, diante do confronto entre os dois grandes modelos de
organizao econmica, poltica e social, o capitalismo
sustentou o estado provedor como pde. Naturalmente, nos
seus pases centrais f-lo com mais recursos e eficincia do
que nos perifricos. Com a desarticulao do modelo
socialista, historicamente simbolizada pela queda do muro de
Berlim em 1989, desapareceu o confronto, e uma irrefrevel
vaga reliberalizante se espalhou pelo planeta. Um pouco pela
perda de sua capacidade econmica e um pouco pelo fim do
risco imediato de enfrentamento, o estado capitalista tem
procurado desvencilhar-se, o quanto pode, das funes no
policiais.
      Nesse cenrio, surgem as ONGs. Elas costumam
apresentar-se como produto da articulao do "terceiro
setor", conceito poltico de remoto enraizamento
gramsciniano, que evoca o distanciamento de iniciativas da
sociedade civil tanto em relao ao estado ("primeiro setor")
como ao mercado ("segundo setor"). As ONGs se
consideram, em outras palavras, entidades organizadas por
particulares para atendimento de interesse pblico. J que o
estado no demonstra mais capacidade ou disposio para
prover sade, educao, assistncia e previdncia social nos
moldes esperados pelos usurios desses servios, grupos
de cidados voluntrios podem organizar-se com a inteno
de atender parcialmente a expectativa, sem o intuito de lucrar
com a atividade.




   As        Organizaes       No
 Governamentais       (ONGs)     so
 entidades      organizadas      por
 particulares cujo objeto atende ao
 interesse pblico. Constituem-se
 como associaes ou fundaes, j
 que no tm finalidades econmicas.

    Do ponto de vista jurdico, a ONG deve constituir-se
co mo associao ou fundao . No se admite que uma
sociedade seja a forma da ONG, tendo em vista a finalidade
econmica inerente a essa espcie de pessoa jurdica. Na
constituio e funcionamento da ONG, observam-se as
normas aplicveis a qualquer outra pessoa jurdica da mesma
espcie. No h, no plano do direito civil, nenhuma
especificidade. Mas, para atuar em parceria com o Poder
Pblico, a ONG deve qualificar-se junto ao Ministrio da
Justia como "organizao da sociedade civil de interesse
pblico" (OSCIP), nos termos da Lei n. 9.790/99. A
inexistncia de finalidade lucrativa, para essa qualificao da
ONG, prova-se pela aplicao exclusivamente na
consecuo de seu objetivo da totalidade da receita gerada
por suas atividades, proibida a distribuio de excedentes
operacionais, brutos ou lquidos, dividendos, bonificaes,
participaes ou parcelas do patrimnio a seus integrantes
(associados), membros de rgos de deliberao
(conselheiros) ou representao (diretores), empregados ou
doadores.

9. DIREITOS DA PERSONALIDADE DA PESSOA
   JURDICA
     Os direitos que a pessoa fsica necessariamente
titulariza --  vida, imagem, honra, nome, corpo e outros --
costumam ser catalogados como direitos da personalidade
(Cap. 7, item 4). So direitos de tal forma ligados  pessoa
natural que os titulariza que se poderia considerar a
condio de ser humano como indispensvel para ostent-
los e exerc-los. No  assim, porm. A lei dispe que a
proteo dos direitos da personalidade se aplica, no que
couber, s pessoas jurdicas (CC, art. 52).
     Certos direitos da personalidade decididamente no
cabem nas pessoas morais. O direito  vida ou ao corpo so
exclusividades das pessoas humanas, pelo simples fato de
que somente elas vivem e so corporificadas. No 
possvel, nesse campo, nenhum esforo de extenso
conceitual. No se pode, por exemplo, afirmar que  vida
humana corresponderia, na pessoa jurdica, o tempo entre a
inscrio dos atos constitutivos no rgo prprio e o
cancelamento do registro, com o intuito de sustentar um
pretenso direito de a pessoa jurdica no ser dissolvida ou
extinta. No se pode, tambm, considerar que ao corpo
humano corresponderiam, na pessoa jurdica, os
documentos de constituio, com o objetivo de reclamar a
restituio do original e de todas as cpias, aps o
cancelamento do registro.
     Os direitos da personalidade que cabem nas pessoas
jurdicas tm por objeto o nome, imagem, vida privada e
honra.
     Em relao ao nome, deve-se, inicialmente, distinguir
sua proteo enquanto direito  personalidade de outras
regras de tutela. A designao adotada por uma sociedade
empresria (nome empresarial) est, com efeito, protegida
contra imitaes. A lei estabelece que o registro da
sociedade empresria na Junta Comercial assegura-lhe o uso
exclusivo do nome nos limites do respectivo Estado (CC, art.
1.166), admitida a extenso da proteo, a pedido dela
perante as Juntas Comerciais dos demais Estados da
Federao, com vistas a assegurar a exclusividade do uso
em mbito nacional (Coelho, 1998, 2:181/182). Se, em Santa
Catarina, uma sociedade empresria adota a designao de
Indstria Florianpolis S.A., nenhuma outra, naquele
Estado, poder empregar o ncleo de identificao dessa
denominao ("Florianpolis") no seu nome empresarial. A
proteo do direito  exclusividade de uso do nome
empresarial registrado no se confunde com a do mesmo
nome enquanto direito da personalidade.
     Quando a lei estende ao nome da pessoa jurdica a
proteo dos direitos da personalidade, isso significa que
ningum pode inseri-lo em publicaes ou representaes
que a exponham ao desprezo pblico, ainda que no haja
inteno difamatria (CC, art. 17), nem us-lo, sem
autorizao, em propaganda comercial (CC, art. 18). Note que
os casos abrangidos pela proteo do nome como direito da
personalidade so diversos dos referidos pela tutela do
direito  exclusividade de seu uso. No se confunde o nome
da pessoa jurdica com as marcas de sua titularidade. Se
aquele pode ser visto como um atributo da pessoa jurdica
merecedor      de     classificao   entre     os   direitos
extrapatrimoniais, as marcas, a seu turno, so inegavelmente
bens industriais integrantes do patrimnio dela e sujeitos 
proteo especfica da Lei de Propriedade Intelectual (Lei n.
9.729/96).
     Em relao ao direito  imagem, deve-se inicialmente
considerar que  extensvel  pessoa jurdica a proteo
como direito da personalidade tanto da imagem-retrato
como da imagem-atributo . Desse modo, a pessoa jurdica
pode impedir que representaes de espaos fsicos que a
identificam de modo particular sejam usadas contra os seus
interesses. Uma associao beneficente pode obstar, por
exemplo, a divulgao pela imprensa da fotografia de sua
sede administrativa, na qual ela  claramente identificada, se
a reproduo ocorrer em contexto prejudicial aos seus
interesses e desde que inexistente qualquer relevncia
jornalstica. Tambm pode a pessoa jurdica famosa impedir
que o conjunto de atributos a ela associado pelo imaginrio
popular seja explorado por terceiros. A fundao que leva o
nome de famoso desportista e  respeitada pelo trabalho que
desenvolve junto a crianas carentes tem direito patrimonial
sobre sua imagem-atributo. Imagine-se que adquira,
regularmente, para as crianas que atende roupas de
determinada marca. O fabricante dessas roupas no pode
fazer propaganda de seus produtos afirmando que a
fundao os adquire sem a autorizao desta. Mesmo sendo
verdade o fato veiculado, cabe impedir tal propaganda, pois
est o fabricante explorando comercialmente a imagem-
atributo da fundao.
   A proteo dos direitos da
 personalidade aplica-se, no que
 couber,  pessoa jurdica. Tal como
 as pessoas naturais, as associaes,
 fundaes e sociedades tm direito
 de impedir agravos ao seu nome,
 privacidade, imagem e honra, bem
 como de serem indenizadas pelos
 prejuzos materiais e morais
 decorrentes.

     A pessoa jurdica tem tambm direito  privacidade. As
informaes no pblicas a seu respeito que ela no deseja
ver difundidas integram sua vida privada. As
movimentaes em suas contas bancrias, as planilhas de
custo de seus produtos ou servios, as perdas ou ganhos
especficos das promoes que realiza so exemplos de
informaes que normalmente uma sociedade no quer que
sejam conhecidas.
     O direito  proteo da privacidade  mais abrangente
que o relacionado  represso da concorrncia desleal por
explorao de segredo de empresa. A pessoa jurdica pode
impedir a difuso de informaes no pblicas que reputa
privadas, mesmo que no exista explorao econmica ou
vantagem de qualquer espcie por terceiros.
     Em relao ao direito  honra, restringe-se a proteo 
objetiva (reputao), j que a pessoa jurdica, desprovida de
corpo e seus humores, no consegue nutrir sentimentos de
autoestima. Confunde-se, por conseguinte, com a proteo 
imagem-atributo como direito extrapatrimonial. Para fins de
harmonizar a convivncia em sociedade, considera-se que as
opinies negativas e as narrativas de fatos que depreciam a
reputao da pessoa jurdica (salvo dos que configuram
crime) no podem ser externados, ainda que fundamentadas
aquelas e verdadeiras estas.
     O protesto indevido de ttulos sacados contra pessoa
jurdica tem sido considerado, pela jurisprudncia, como
leso ao seu direito  honra objetiva. De fato, o protesto
indevido importa agravo  reputao da pessoa que consta
como protestada, j que sugere impontualidade,
desonestidade ou, pelo menos, dificuldade de honrar
compromissos. Nesses casos, a pessoa jurdica tem direito
de ser indenizada no somente pelos prejuzos materiais que
tiver sofrido (inclusive com o abalo de seu crdito), como
tambm pelos morais, pelos riscos a que sua reputao ficou
exposta pelo protesto indevido.
     Na proteo dos direitos da personalidade da pessoa
jurdica devem ser observados os mesmos limites apontados
em relao  pessoa fsica. Quer dizer, o interesse privado
daquela com relao ao seu nome, imagem, privacidade e
honra no prevalece sobre interesses de maior envergadura,
assim os difusos, coletivos e pblicos. Por exemplo, a
liberdade de imprensa, que  um valor de interesse pblico,
no pode ser restringida pelo interesse individual da pessoa
jurdica em preservar sua imagem; o direito constitucional do
Estado de cobrar tributos sobrepe-se ao direito 
privacidade da pessoa jurdica concernente  movimentao
de suas contas bancrias; na narrao de fatos que
configuram crime, a verdade da narrativa tem primazia sobre
os prejuzos  honra da pessoa jurdica etc.

10. DOMICLIO DA PESSOA JURDICA
     As pessoas jurdicas tm domiclio onde exercem seus
direitos e respondem por suas obrigaes.
     Quando se trata de pessoa jurdica de direito privado, o
domiclio  chamado tambm de sede. O endereo
correspondente deve ser mencionado no respectivo ato
constitutivo (estatuto ou contrato social) com clareza, de
modo que qualquer interessado possa conhec-lo. O
domiclio pode ser tambm o lugar em que costuma
funcionar o seu rgo de representao (diretoria ou
administrao). Em caso de irregularidade do registro, esse
critrio legal norteia a definio do domiclio. Desse modo,
se uma associao mudou-se do escritrio em que mantinha
a sede para outro local, mas no atualizou seu domiclio no
Registro Civil das Pessoas Jurdicas, considera-se
domiciliada tanto no mencionado em seu estatuto quanto
naquele onde funciona sua diretoria.
     Se a pessoa jurdica for estrangeira porque tem a sede
no exterior, considera-se domiciliada no lugar em que
estabeleceu, no territrio nacional, sua agncia ou escritrio.
     Tal como o domiclio da pessoa natural, o das pessoas
jurdicas de direito privado tambm pode ser mudado a
qualquer tempo por simples ato de vontade. A forma
adequada para a mudana  a alterao do estatuto ou do
contrato social, na clusula em que menciona a sede. Desse
modo, a mudana de domiclio depende do atendimento das
mesmas condies para qualquer outra reforma estatutria
ou contratual. Se for uma fundao, por exemplo, 
necessria a autorizao do Ministrio Pblico; se for uma
associao, deliberao da assembleia geral etc.
    O domiclio da pessoa jurdica 
  tambm chamado de sede. O
  endereo em que se situa deve ser
  mencionado, quando for o caso, no
  respectivo ato constitutivo.

     Em relao a algumas pessoas jurdicas de direito
pblico, a lei estabelece critrio para a definio do
domiclio, mas no o especifica. De fato, ao dispor que o
domiclio da Unio  o Distrito Federal, e o dos Estados e
Territrios, as respectivas capitais (CC, art. 75, I e II), a lei
no est situando suficientemente o domiclio desses entes
federativos. O Distrito Federal e as capitais de Estados e
Territrios so lugares extensos, em que alm das
reparties federais e estaduais domiciliam-se muitas outras
pessoas fsicas ou jurdicas. Trata-se de meros critrios de
localizao do domiclio da Unio, Estados e Territrios.
Quer dizer, a Unio considera-se domiciliada em qualquer de
suas reparties situadas no Distrito Federal e os Estados e
Territrios consideram-se domiciliados em qualquer de seus
rgos estabelecidos nas respectivas capitais. A repartio
federal da Unio situada em So Paulo, por exemplo, no
pode ser considerada seu domiclio, assim como a do Estado
do Rio de Janeiro situada no municpio de Cabo Frio tambm
no  domiclio dele. O critrio para definio do domiclio do
Municpio aponta para o lugar onde funcione a
administrao municipal, esteja esta concentrada num nico
stio ou dispersa em vrios pontos da cidade (CC, art. 75, III).
     A dificuldade na aplicao dos critrios legais referentes
aos domiclios daqueles entes federativos no tem, contudo,
maior relevncia. Quem demanda, por exemplo, uma
autoridade federal ou a prpria Unio deve observar as
regras de competncia fixadas nas normas, constitucionais e
legais, de processo civil, sendo irrelevantes os
desdobramentos das normas jurdicas sobre domiclio.
                       Captulo 9




       OS BENS
1. BENS E COISAS
    Bem  tudo o que pode ser pecuniariamente estimvel,
isto , precificado, avaliado em dinheiro, traduzido em
quantia monetria. Consideram-se bens, assim, a casa,
automvel, obra de arte, computador e todos os demais
objetos destinados a atender s mais variadas necessidades
humanas, e que, por essa razo, tm valor para homens e
mulheres. So bens, igualmente, animais, energia eltrica,
imagens fotogrficas, dinheiro e outras coisas cuja
valorizao pode ser quantificada. Informaes, tecnologia,
segredos de empresa, cadastro e outros dados
metodologicamente pesquisados ou organizados so bens
de significativo valor econmico (Gallo, 2000:158). Ademais,
tambm so juridicamente bens quaisquer direitos passveis
de estimao econmica, como os creditcios, obrigacionais,
autorais, relativos  imagem-atributo de pessoa famosa e
outros. Por fim, incluem-se no conceito de bens as
participaes societrias (aes de sociedade annima ou
quotas de sociedade limitada) e os valores mobilirios
(debntures, partes beneficirias, bnus de subscrio e
commercial papers).
     Define-se coisa , em princpio, como tudo o que existe
alm dos sujeitos de direito. Os bens so as coisas valiosas
para homens e mulheres e suscetveis de precificao, de
avaliao pecuniria (para outras definies de "coisa" e
"bem", mais ou menos diferentes da apresentada aqui, ver
Lopes,     1962:354;    Monteiro,      2001:144/145;  Diniz,
2002:275/276). O ar atmosfrico, por exemplo,  uma coisa,
mas no um bem; pelo menos por enquanto, em que est
abundantemente disponvel a todos os homens e mulheres e
ningum o disputa. O solo lunar e o do planeta Marte so,
atualmente, coisas; no futuro, quando esses corpos celestes
forem colonizados, certamente passaro a ter valor
econmico e sero, ento, bens.
     Lembre-se que nada possui valor por si mesmo. O ouro
no vale, em si, nem mais nem menos que o trigo. Quando se
trocam dezenas de quilo de ouro por centenas de quilo de
trigo, isso decorre de uma equivalncia estabelecida
unicamente pelas pessoas envolvidas na troca, donas do
ouro e do trigo. Um cacho de bananas recm-colhido vale
menos que o mesmo cacho exposto  venda, no dia
seguinte, na banca da feira, embora materialmente no se
tenha verificado nenhuma mudana nas frutas. A atribuio
de valor  sempre expresso de relaes sociais (entre seres
humanos, portanto). Os valores atribudos aos bens no so
a medida de sua importncia para ns, mas a da escassez.
No h recursos suficientes para atender a todas as
querncias (necessidades, utilidades ou simples desejos)
dos homens e mulheres. Quanto maior a escassez, maior o
valor, ainda que o bem tenha importncia pouca ou nenhuma
(por exemplo, uma pedra preciosa).
     Assim como a escassez de recursos e o aumento
vertiginoso das querncias na sociedade consumista dos
nossos tempos transformam coisas em bens, o inverso
tambm ocorre. Bens perdem valor e tornam-se coisas.
Equipamentos eletrnicos em perfeito estado de uso, mas
precocemente obsoletos, lotam o lixo de alguns centros
urbanos. Ningum os quer, nem de presente.
     As coisas sem expresso pecuniria podem ou no ser
objeto de direito. As estrelas, os animais que habitam as
profundezas dos oceanos e outros corpos inapropriveis,
bem como o ar atmosfrico e demais recursos abundantes
so coisas sem relevncia jurdica. J embries excedentes
crioconservados, cadveres e mesmo corpos de pessoa viva
so coisas, porque insuscetveis de apreciao monetria, e
objeto de direitos extrapatrimoniais.
   "Coisa"  tudo que existe alm dos
 sujeitos de direito; se tem valor
 econmico, isto , quantificvel em
 dinheiro,  chamada de "bem".
 Nessa categoria jurdica, portanto,
 enquadram-se os objetos, animais e
 direitos, desde que possam ter seu
 valor para homens e mulheres
 mensurado pecuniariamente.

     As pessoas jurdicas (associaes, fundaes e
sociedades) e as entidades no humanas despersonificadas
(condomnio edilcio, esplio, massa falida etc.) no so
coisas, mas sujeitos titulares de direitos e obrigaes. A
sociedade no  uma coisa sobre a qual o scio exerce
direito, no  um bem de sua propriedade. Como sujeito de
direito, no pode ser objeto de direito. As participaes
societrias (aes emitidas pela sociedade annima ou
quotas representativas do capital da sociedade limitada) 
que so bens e integram o patrimnio do scio.
     Em outros termos, o objeto do direito positivo  sempre
uma conduta humana. O objeto do direito subjetivo pode ser
bens ou coisas no valorveis pecuniariamente. Qualquer
que seja a natureza do objeto do direito, ele pode ter por
referncia algo material ou no. Com efeito, como se
examinar  frente, os bens podem ser corpreos (casa,
automvel, livro) ou incorpreos (direitos patrimoniais), e
tambm as coisas no precificveis podem ter por referncia
algo material (embries crioconservados, corpo) ou no
(honra, nome, privacidade).
     As codificaes civis brasileiras (de 1916 e 2002)
adotaram a estrutura do Cdigo Civil alemo, de 1896. Isto ,
na Parte Geral, so contempladas normas sobre institutos
basilares de todo o direito, incluindo os bens (Livro II).
Nesta Parte, o Cdigo limita-se a classificar os bens,
estabelecendo umas poucas regras. A disciplina jurdica
pormenorizada dos direitos sobre os bens corpreos 
postergada para a Parte Especial, no Livro III, referente ao
"direito das coisas" (alis, nesse Livro III da Parte Especial,
o conceito de "coisas"  diferente do adotado acima,
conforme se discute mais  frente: Cap. 41). Por essa razo,
por enquanto, cuidarei apenas da classificao dos bens.

2. BENS CONSIDERADOS EM SI MESMOS
      Considerados em si mesmos, os bens se classificam em:
      a ) Imveis e mveis. A tecnologia civilista brasileira,
tradicionalmente, conceitua como imveis os bens que no
podem ser transportados de um lugar para o outro sem
comprometimento de sua integridade, e mveis os que se
podem transportar ntegros (por todos, Bevilqua, 1934:261).
Esse conceito encontra-se reproduzido na lei, que considera
imveis "o solo e tudo quanto se lhe incorporar natural ou
artificialmente" (CC, art. 79) e mveis "os bens suscetveis
de movimento prprio, ou de remoo por fora alheia, sem
alterao da substncia ou da destinao econmico-social"
(CC, art. 82). So bens imveis, assim, o lote de terreno, a
rvore plantada e seus frutos pendentes, as edificaes; e
mveis os animais (semoventes), os veculos automotores,
os livros, os eletrodomsticos etc.
      Culturalmente falando, os imveis so vistos como bens
de maior importncia que os mveis. Ser proprietrio de uma
casa corresponde a legtimo anseio da generalidade das
pessoas. Alm de despertar a segurana psicolgica da
certeza do abrigo, a propriedade imobiliria  vista como
fonte de riqueza (mesmo no sendo, hoje em dia,
necessariamente um investimento melhor que o mobilirio).
De qualquer modo, a lei reflete a cultura sobre o tema e
concede  propriedade imobiliria maior proteo (Monteiro,
2001:147/148).
      Os conceitos de bens imveis e mveis tradicionalmente
empregados pela tecnologia so legalmente excepcionados
em algumas situaes, para fins de conferir aos interesses
que nelas gravitam a proteo dos imveis. Assim, as
edificaes transportadas de um lugar para outro sem
comprometimento de sua unidade no perdem o carter de
imveis (CC, art. 81, I). Quer dizer, embora tenham sido
movidas sem perda de integridade, essas edificaes no
podem ser reputadas mveis durante o transporte.
     Alm disso, dois bens que no se enquadram nos
contornos do conceito legal de imvel so, no obstante,
classificados nessa categoria: i) os direitos reais sobre
imveis e as aes que os asseguram, como, por exemplo, o
usufruto de uma casa ou os direitos do promitente-
comprador derivados do compromisso de compra e venda de
um lote (CC, art. 80, I); e ii) o direito  sucesso aberta, ainda
que os bens deixados pela pessoa falecida sejam todos
mveis (CC, art. 80, II). Nessas hipteses, a lei considera
imveis certos direitos (embora sejam esses bens que se
podem mover sem perda de integridade), para cercar de
maior proteo os interesses envolvidos. Em outros termos,
os direitos so, em princpio, bens mveis, j que podem ser
movidos sem perda de integridade (CC, art. 83, III). Em
relao aos direitos reais, porm, sero mveis ou imveis
dependendo da classificao do objeto a que se referem. Os
direitos reais sobre bens imveis so imveis (CC, art. 80, I)
e os sobre bens mveis, mveis (CC, art. 83, II).
  Bem imvel  o solo e tudo que se
lhe      incorpore,     natural  ou
artificialmente. rvores e casas
pertencem a essa categoria de bens.
Mvel, por sua vez, so os dotados
de movimento prprio ou passveis
de remoo por fora alheia sem
comprometimento da integridade.
Animais e equipamentos so
exemplos de bens mveis.
  Os direitos patrimoniais so, em
princpio, bens mveis. No o so
apenas os direitos reais sobre bens
imveis       (usufruto     de   um
apartamento, por exemplo).
    Um bem mvel pode tornar-se imvel e, eventualmente,
voltar  condio anterior. Os materiais de construo (tijolo,
portas, esquadrias etc.) so bens mveis. Incorporados a
uma casa, viram imveis, e retornam  condio de mveis se
a casa for demolida (CC, art. 84). Separados provisoriamente
da casa para nela serem reempregados, no caso de reforma,
por exemplo, no perdem o carter de imveis (CC, art. 81, II).
A rvore plantada no solo  imvel. Se for cortada para ser
vendida como madeira, torna-se mvel. Se a madeira for
empregada na construo de uma casa, volta a ser imvel.
    A distino entre mveis e imveis  relevante para
diversos efeitos jurdicos. A forma de transmisso da
propriedade, por exemplo, varia de acordo com a
classificao do bem: os imveis alienam-se por registro no
rgo prprio, e os mveis, pela entrega da coisa ao novo
proprietrio (CC, arts. 1.245 e 1.267). A pessoa casada em
regime de comunho no pode alienar imvel sem a
autorizao do cnjuge, mas esta  dispensada na alienao
de bem mvel (CC, art. 1.647, I). Para adquirir bem por
usucapio, a posse incontestvel do imvel deve durar,
conforme as circunstncias, de 5 a 15 anos (CC, arts. 1.238 a
1.242), e a do mvel, de 3 a 5 anos (CC, arts. 1.260 e 1.261).
    No Cdigo de 1917, os bens mveis empregados na
explorao econmica de um imvel, como a colheitadeira
usada na produo agrcola de determinada fazenda, eram
tambm considerados legalmente imveis. A doutrina os
chamava de imveis por acesso intelectual (Gomes,
1957:216). No existe mais a figura no direito brasileiro. As
mquinas, equipamentos e utenslios mantidos pelo
proprietrio num imvel, para fins de explorao econmica,
so mveis (cf. Diniz, 2002:284; Rodrigues, 2002:124/125).
     b ) Corpreos e incorpreos. Essa classificao 
exclusivamente doutrinria, e no foi reproduzida
especificamente na lei. Os bens corpreos (ou materiais) so
os dotados de existncia fsica, enquanto os incorpreos (ou
imateriais) so meramente conceituais. Em outros termos,
aqueles se referem a objeto providos de materialidade, de
corpo, que ocupa espao, ao passo que estes se referem a
objetos ideais. Os direitos patrimoniais so os bens
incorpreos, como os do autor sobre a obra de arte, literria
ou cientfica, os do credor em relao ao crdito, os reais
quanto  coisa, e assim por diante. Um bem pode ser imvel
e incorpreo , como so os direitos reais sobre bens imveis.
   Corpreos so os bens dotados de
 existncia fsica, enquanto os
 incorpreos so os meramente
 conceituais. Nesta ltima categoria
 esto os direitos suscetveis de
 precificao (crdito-propriedade,
 imagem-atributo de pessoa famosa
 etc.); na primeira, os demais bens
 (eletrodomsticos,       alimentos,
 veculos etc.).

    A relevncia jurdica da distino diz respeito, por
exemplo,  natureza dos negcios de disposio de bens. Os
corpreos alienam-se por contrato de compra e venda e os
incorpreos, por cesso.
    c) Fungveis e infungveis. Fungveis (quer dizer,
substituveis) so os bens que se podem substituir por
outros da mesma espcie, qualidade e quantidade;
infungveis, os demais (CC, art. 85). Os cereais vendidos a
granel so fungveis; a tela pintada por famoso pintor,
infungvel. Essa classificao  restrita aos bens mveis,
visto que os imveis so sempre infungveis.
     A fungibilidade, em ocasies especficas, depende das
circunstncias que envolvem o bem. Morangos, por
exemplo, como os demais produtos agrcolas, so
normalmente fungveis. O grande comerciante dessas frutas,
que deposita num armazm geral os morangos que acabou
de adquirir, quando for retir-los, receber outros da mesma
espcie, qualidade e quantidade, e no necessariamente os
mesmos que depositara. Pense, no entanto, numa caixa de
morangos premiados na mais importante exposio da
regio. Se o proprietrio a empresta ao dono de restaurante,
para ser exibida por um dia, tem direito de receber de volta
exatamente os mesmos morangos. O automvel , em
princpio, um bem infungvel. Quando o dono o deixa aos
cuidados de um estacionamento, deve receber ao trmino da
estada o veculo de sua propriedade, e no outro, ainda que
de espcie e qualidade iguais s do seu. Poder ser, no
entanto, considerado fungvel nas relaes comerciais entre
o fabricante, no exterior, e o importador brasileiro. Tendo
negociado a importao de vinte unidades novas de
determinado ano e modelo, podem ser enviados ao Brasil
quaisquer veculos dessa espcie e qualidade.
   Os bens mveis so fungveis ou
 infungveis segundo possam, ou no,
 ser substitudos por outros de mesma
 espcie, qualidade e quantidade.

     Mesmo o dinheiro, bem fungvel por excelncia
(ningum se preocupa com a numerao das cdulas que
recebe ou d, mas apenas com o seu valor e quantidade),
pode, em situaes especialssimas, ser infungvel.  o caso,
por exemplo, das moedas comemorativas, de emisso
limitada, que, mesmo ainda ostentando o poder liberatrio, 
objeto de disputa dos colecionadores e se tornam, para
estes, bens infungveis.
     A importncia da distino est relacionada aos direitos
dos contratantes, em certos contratos como o de depsito
ou emprstimo.
     d ) Consumveis e inconsumveis. Bens consumveis so
aqueles que se destroem ao primeiro uso, e inconsumveis
os que se podem usar mais de uma vez. O uso dos
consumveis importa, diz a lei, na destruio imediata da
prpria substncia (CC, art. 86). Equivalem mais ou menos s
noes de produtos no durveis e durveis, mencionados,
embora no definidos, na lei de proteo ao consumidor
(CDC, art. 26). Desse modo, os alimentos so consumveis e
os     eletrodomsticos,    inconsumveis.     Trata-se    de
classificao que tambm diz respeito exclusivamente aos
bens mveis, j que os imveis so sempre inconsumveis.
     Note-se que nada  eterno. Desse modo, todos os bens
mveis, cedo ou tarde, tero sua substncia destruda. A
consuntibilidade , por isso, atributo diverso da
deteriorabilidade. Esta se encontra em todas as coisas,
inclusive as inconsumveis. Uma roupa no  consumvel,
porque se pode utiliz-la diversas vezes. Um dia, porm,
estar gasta, desbotada, puda e no ter mais serventia. Sua
deteriorao, porm, no lhe subtrai o carter de bem
consumvel.
   Os bens mveis so consumveis ou
 inconsumveis segundo se percam no
 primeiro uso ou no. Equivalem,
 grosso modo, aos produtos no
 durveis e durveis referidos no
 Cdigo de Defesa do Consumidor.

    A lei considera consumvel tambm o bem mvel
destinado  alienao, mesmo que durvel. Trata-se de
consuntibilidade de direito , em contraposio  dos no
durveis, cuja consuntibilidade  de fato .
    Tem relevo a distino entre os bens mveis, de acordo
com a durabilidade, na definio, por exemplo, das
obrigaes do usufruturio. Ao trmino do usufruto, ele
deve restituir os acessrios e acrescidos consumveis que
ainda existirem e, em relao aos j consumidos, outros da
mesma espcie, qualidade e quantidade (CC, art. 1.392,  1).
    e) Divisveis e indivisveis. Se a diviso de um bem no
comprometer        sua      substncia,      no     diminuir
consideravelmente seu valor, nem prejudicar o uso a que se
destina, considera-se divisvel (CC, art. 87). A gua  sempre
divisvel. Se tenho um litro de gua e reparto-a em dois
recipientes de meio litro, ela continua tendo inalterada a
substncia, igual valor e mesmo uso. Um microcomputador
porttil  indivisvel. Embora eu possa materialmente separar
o teclado, a unidade de processamento e a tela, e at mesmo
dar a essas partes uma destinao apartada til, a separao
compromete a substncia do equipamento, reduz o valor e
impede o uso.
      Alguns bens naturalmente divisveis podem tornar-se
indivisveis por fora de lei ou da vontade das partes (CC,
art. 88). O loteador, por exemplo, no pode fracionar o imvel
em que est implantando o empreendimento em lotes de
menos de 125 metros quadrados cada (Lei n. 6.766/79, art. 4,
II). Em outros termos, o lote com at 249 metros quadrados,
embora possa ser materialmente repartido,  bem indivisvel.




   Bens mveis ou imveis so
 divisveis quando conservam a
 substncia, valor e uso depois de
 fracionados.
     Relevante  essa classificao, por exemplo, na
definio das consequncias do trmino do condomnio. Se
duas pessoas so proprietrias de um mesmo bem, querendo
qualquer uma delas pr fim  copropriedade, divide-se o
bem. Se for este indivisvel, porm, ser vendido e repartido
o produto da venda (a menos que qualquer uma delas queira
ficar com o bem, indenizando a outra) (CC, art. 1.322).
     f) Singulares e coletivos. Bens singulares so os que se
podem considerar independentes, ainda que reunidos a
outros bens (CC, art. 89), e coletivos, os demais. O
equipamento de som automotivo  um bem singular, esteja
ou no instalado num carro.
     Os bens coletivos, por sua vez, so classificados em
universalidades de fato e de direito. No primeiro caso, um
conjunto de bens singulares pertencentes  mesma pessoa
tem destinao unitria. Exemplo tpico  o do
estabelecimento empresarial, definido na lei como o
"complexo de bens organizado, para exerccio da empresa,
por empresrio, ou por sociedade empresria" (CC, art.
1.142). No estabelecimento, encontram-se todos os bens que
o empresrio reuniu para explorao de sua atividade. No
caso de uma padaria, imagine, o estabelecimento
corresponder ao conjunto de bens necessrios 
explorao desse ramo de comrcio: estantes, equipamentos
de panificao, refrigeradores, estoque de mercadorias,
programa informatizado para os controles gerenciais, marcas
etc. Cada um dos bens componentes da universalidade de
fato pode ser objeto de negcio jurdico em separado (CC,
art. 90). Assim como  possvel, tambm, que a coletividade
dos bens seja o objeto do negcio jurdico (CC, art. 1.143).
     Bens singulares so os que podem ser considerados
independentes, mesmo quando reunidos a outros. Coletivos
so as universalidades, de fato e de direito, integradas por
bens singulares.
     Por universalidade de direito entende-se o complexo de
relaes jurdicas dotadas de valor econmico referente a
certa pessoa (CC, art. 91). O patrimnio ou a herana so
exemplos dessa categoria de bens coletivos. H negcios
jurdicos que tm por objeto uma universalidade de direito:
quando uma sociedade empresria incorpora outra, o
patrimnio desta  totalmente absorvido pela primeira; o
titular do direito  herana pode dispor dela cedendo seus
direitos sucessrios a outrem.
     g ) Comercializveis ou fora do comrcio . Essa
classificao , tambm, doutrinria, porque o Cdigo Civil
de 2002, ao contrrio do seu anterior, no a contempla. Bens
fora do comrcio so os inalienveis por fora da lei ou da
vontade de quem deles dispe. Uma rua ou viaduto so
bens legalmente postos fora do comrcio, porque a
Prefeitura no os pode vender. Os bens gravados em
testamento com a clusula de inalienabilidade tornam-se fora
do comrcio por vontade do testador. O empresrio que
publica livro narrando a histria de sua empresa, para
distribu-lo gratuitamente numa campanha institucional,
pode gravar os exemplares com a clusula "fora de
comrcio", proibindo, em decorrncia, a comercializao.

3. BENS RECIPROCAMENTE CONSIDERADOS
     Reciprocamente considerados, os bens se classificam
e m principais e acessrios. O que existe sobre si, mesmo
abstrato,  principal. Sua existncia no depende da de outro
bem. O que existe em funo de outro, do qual depende, 
acessrio. A existncia do bem acessrio supe a do
principal. O direito ao crdito do aluguel decorrente de um
contrato de locao  exemplo de bem principal; o direito 
multa, prevista no mesmo contrato, pelo atraso no
pagamento do aluguel  acessrio. Enquanto o direito ao
crdito independe, para existir, do direito  multa moratria,
este no existe sem aquele. As rvores do pomar de um stio
so acessrias em relao ao imvel, e este principal em
relao quelas. As rvores no podem sobreviver
separadas do solo, que, no entanto, existe sem elas.
   Os bens, quando reciprocamente
 considerados, classificam-se em
 principal e acessrio. Aquele tem
 existncia independente, enquanto
 este s existe em funo de outro
 bem. Convm distinguir algumas
 espcies de bens acessrios: frutos,
 produtos, benfeitorias e pertenas.

     O acessrio segue a sorte do principal. Quem aliena o
bem principal, aliena tambm seus acessrios. Se no os
quer alienar, deve ressalvar expressamente a vontade de
mant-los em sua propriedade. Outro exemplo: se a
obrigao de que resulta o direito principal  nula, a de que
resulta o direito acessrio tambm ser.
     H bens acessrios sujeitos a disciplina especfica. So
eles:
     a ) Frutos e produtos. Frutos so acessrios
periodicamente renovados e podem, por isso, ser
destacados do principal sem que este perca necessariamente
a aptido de ger-los novamente. Os produtos, ao contrrio,
no se renovam periodicamente, de modo que
paulatinamente exaurem o principal, na medida em que dele
se destacam. Os gros de soja que esperam ser colhidos so
acessrios da fazenda, assim como a pedra o  da pedreira.
Aqueles, porm, se renovam sazonalmente e so, portanto,
frutos, ao passo que esta no  renovvel, sendo, em
decorrncia, produto.
     Os frutos se dividem em naturais, industriais e civis,
dependendo da origem do ciclo que os renova. So naturais
quando renovados pelo ciclo biolgico sem interferncia
humana, e industriais, quando h essa interferncia. O
bezerro in utero  fruto natural da vaca, a menos que tenha
sido gerado por inseminao artificial, quando sua
classificao ser a de fruto industrial. Note-se que,
havendo dvida, em certo caso, sobre a exata natureza dos
frutos, se naturais ou industriais, isto no tem importncia, j
que esto sujeitos ao mesmo regime. J os frutos civis so
os rendimentos gerados pela coisa principal, como o aluguel
da casa, os juros remuneratrios do dinheiro emprestado, os
dividendos do capital investido numa atividade econmica
etc. Por outro lado, qualificam-se os frutos como pendentes
se esto ligados ao bem principal. Uma vez separados
destes, denominam-se colhidos (naturais) ou percebidos
(industriais ou civis). A relevncia dessas classificaes
liga-se aos direitos do possuidor de boa-f em relao aos
frutos da coisa possuda: os naturais e industriais reputam-
se colhidos e percebidos, logo que separados, e os civis
reputam-se percebidos dia por dia (CC, art. 1.216).
     b ) Benfeitorias. As benfeitorias so acessrios que
alteram, em parte, o principal, seja revertendo o estado de
deteriorao deste, seja melhorando-o. Mesmo as
destinadas a simples conservao do bem, alteram-no em
parte porque desaceleram ou evitam o processo de
deteriorao. Obras de reforma de uma casa  o exemplo mais
significativo de benfeitorias.
     As benfeitorias se classificam em volupturias, teis ou
necessrias (CC, art. 96). Volupturias so as benfeitorias de
mero deleite ou recreio. So fteis, no sentido de no
aumentarem o uso do bem. As benfeitorias volupturias
podem ser custosas ou no, agregarem valor  coisa
principal ou simplesmente a tornarem mais agradvel. Na
reforma da casa, so volupturias, por exemplo, a
substituio de piso de cermica por mrmore, a implantao
de projeto de paisagismo, a construo de quadra de tnis e
outras. As benfeitorias so teis quando aumentam ou
facilitam o uso do bem. Obras de reforma da casa se
consideram dessa espcie se, por exemplo, resultam na
ampliao da garagem, no aumento dos pontos de energia
eltrica na cozinha para possibilitar a utilizao de maior
nmero de eletrodomsticos ou na instalao de
pressurizador para melhorar a presso da gua nos
encanamentos. Por fim, so necessrias as benfeitorias
introduzidas com o objetivo de conservar o bem ou evitar
que se deteriore. So exemplos, ainda no contexto das obras
de reforma da casa, desse tipo de benfeitorias: substituio
da fiao gasta, recuperao do telhado, reforo nos
alicerces etc.
     A distino entre as modalidades de benfeitoria
interessa na definio dos direitos do possuidor. Estando
ele de boa-f, deve ser indenizado pelas benfeitorias teis e
necessrias, titularizando em relao a estas o direito de
reteno. Quanto s volupturias, se no for indenizado, tem
direito de levant-las, se puder faz-lo sem prejudicar a coisa
principal (CC, art. 1.219). J o possuidor de m-f ser
indenizado somente pelas benfeitorias necessrias (CC, art.
1.220).
     c) Pertenas.       Consideram-se pertenas os bens
destinados ao uso, servio ou aformoseamento de outro
bem, de forma duradoura, mas que no o integram (CC, art.
93). Os equipamentos de produo industrial que se
encontram na fbrica no so dela acessrios, porque tm
existncia independente (como j mencionado, so bens
singulares integrantes do estabelecimento empresarial, que,
por sua vez,  um bem coletivo do tipo universalidade de
fato). O mobilirio de uma casa no  seu acessrio, porque
existe e cumpre suas funes plenamente mesmo desligado
dela. A esttua fixada no saguo de um edifcio no ,
tambm, coisa acessria, j que sua existncia no
pressupe a daquele prdio. Equipamentos industriais,
mobilirio e esttua so exemplos de pertenas.
     Os negcios jurdicos relativos ao bem principal, em
princpio, no abrangem as pertenas. As excees a essa
regra geral so trs: as pertenas consideram-se abrangidas
se resultar da lei, do acordo de vontades ou das
circunstncias do caso (CC, art. 94). Quer dizer, se algum
adquire o estabelecimento empresarial, todos os bens que o
compem consideram-se adquiridos tambm, em decorrncia
da disciplina legal da matria (CC, arts. 1.142 e 1.143). Se a
casa  vendida mobiliada, o acordo de vontade entre as
partes foi no sentido de abranger no negcio tambm as
pertenas. Finalmente, se no mesmo saguo do prdio em
que se encontrava a esttua havia outras obras de arte, se
ela foi esculpida por um famoso artista e o valor pago pelo
imvel  acima do mercado, essas circunstncias todas
indicam que a escultura tambm estava compreendida no
negcio.
     Note-se que, a rigor, as pertenas no deveriam ser
classificadas como acessrio, como parece ter sido a opo
da lei. Com efeito, elas no seguem o assim chamado bem
principal exceto em situaes especiais; desse modo, no
ostentam aquela dependncia caracterstica dos bens
acessrios.
4. BENS PBLICOS
     Os bens, de acordo com a natureza do proprietrio, so
classificados     em pblicos ou particulares. Os bens
particulares so os de propriedade de pessoas jurdicas de
direito privado ou pessoas fsicas. Os bens pblicos so os
pertencentes s pessoas jurdicas de direito pblico interno
(Unio, Estados, Distrito Federal, Territrios, Municpios e
autarquias) e os afetados  prestao de servios pblicos
(Mello, 1980:751).
     Dividem-se os bens pblicos em trs tipos: a ) os de uso
comum do povo, tais como rios, mares, estradas, ruas e
praas; b ) os de uso especial, como os edifcios ou terrenos
destinados a servio pblico ou estabelecimento da
administrao pblica; c) os dominicais, que no possuem
ainda especificada qualquer destinao (CC, art. 99).
     Os bens de uso comum do povo e os de uso especial
so inalienveis. A pessoa jurdica de direito pblico s
pode alienar os bens dominicais de seu patrimnio. Se quiser
vender uma praa, por exemplo, a Prefeitura deve, antes,
desafet-la, isto , transferi-la da categoria dos bens de uso
comum do povo para a dos dominicais. A desafetao,
nesse caso,  feita mediante lei municipal. Sendo j dominical
o bem pblico, ou uma vez aprovada a sua desafetao, ele
s poder ser alienado mediante licitao.
     Os direitos da pessoa jurdica de direito pblico sobre
os seus bens so imprescritveis. Ningum pode adquiri-los,
portanto, por usucapio (CF, art. 191, pargrafo nico; CC,
art. 102).
                       Captulo 10



      OS
   NEGCIOS
   JURDICOS
1. FATOS JURDICOS
      As normas jurdicas enunciam consequncias aos fatos
a que se referem. Recolhem, da realidade, certas ocorrncias
e determinam que, na sua verificao, devem seguir-se os
resultados definidos por elas. Na norma de direito penal que
tipifica os crimes, essa estrutura  facilmente identificvel. O
art. 121 do CP, ao prescrever "matar algum: pena --
recluso de 6 a 20 anos", est imputando a consequncia da
pena de recluso, nesses limites temporais,  pessoa que
matar outra. O fato (matar algum)  ligado  consequncia
(pena de recluso) pela norma jurdica.
     Todas as normas jurdicas, inclusive as de direito civil,
podem ser descritas dessa forma, como a previso da
consequncia que pretende seja imposta a certo
acontecimento. Quando o art. 145 do CC estabelece que
"so os negcios jurdicos anulveis por dolo, quando este
for a sua causa", est atribuindo uma consequncia
(anulabilidade do negcio jurdico) a um certo fato (ser o
dolo de uma das partes a causa do negcio jurdico).
     Muitas vezes, fatos e consequncias no se abrigam no
mesmo dispositivo. Encontra-se o fato num dispositivo
legal, e a consequncia, noutro. A norma jurdica, nesse
caso,  interpretada pelo tecnlogo ou profissional do
direito por meio da articulao de dois ou mais dispositivos.
 o que se verifica, por exemplo, com os preceitos que
definem termos jurdicos, como o art. 96,  2, do CC, que se
limita a conceituar as benfeitorias teis como as que
aumentam ou facilitam o uso do bem principal. Nesse
dispositivo isolado, no se encontra a estrutura de uma
ligao de fato a consequncias. Para o intrprete
compreender a norma jurdica, ele deve relacion-lo a outro
ou outros dispositivos do mesmo ordenamento. Veja-se,
ento, o art. 1.219 do CC, que assegura ao possuidor de boa-
f a indenizao por essa espcie de benfeitorias. A norma
jurdica, resultante da articulao desses dois dispositivos,
pode ser apresentada com a estrutura de ligao de fatos a
cons equncias : se o possuidor estava de boa-f e
introduziu na coisa benfeitorias que aumentam ou
facilitam seu uso, ele deve ser indenizado pelo gasto em
que incorreu . Em outros termos, essa norma reserva a certo
fato (possuidor de boa-f introduziu na coisa benfeitorias
teis) determinada consequncia (direito  indenizao pelas
benfeitorias introduzidas).
     Outro exemplo, o art. 186 do CC enuncia o conceito de
ato ilcito: "Aquele que, por ao ou omisso voluntria,
negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a
outrem, ainda que exclusivamente moral, comete ato ilcito".
No se encontra, nesse dispositivo, a estrutura da descrio
de fatos aos quais se ligam consequncias. Articule-se,
agora, esse preceito com o art. 927 do CC: "Aquele que, por
ato ilcito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica
obrigado a repar-lo". Essa articulao resulta na norma
ju rd ic a : quem, por ao ou omisso voluntria,
negligncia ou imprudncia, violar direito e causar dano a
outrem, ainda que exclusivamente moral, fica obrigado a
repar-lo . Pode-se, assim, dizer que os dispositivos (em
particular, os conceituais e os atributivos de competncia)
abrigam normalmente uma parte das normas jurdicas.
Nestas sempre se encontrar um fato ao qual est ligada uma
consequncia.
     O fato descrito em norma jurdica como pressuposto da
consequncia por ela imputada  chamado de fato jurdico .
Matar algum, praticar negcio jurdico com dolo, o
possuidor de boa-f introduzir benfeitorias teis na coisa e a
violao culposa de direitos so exemplos de fatos jurdicos.
Note-se que nem todos os fatos tm relevncia para o
direito. Os eventos so incuos, sob o ponto de vista
jurdico, quando no desencadeiam nenhuma consequncia.
Se algum caminha pela praia numa bela manh de sol, isto 
um fato que, em princpio, nada tem de jurdico.
  Toda norma jurdica, inclusive a
de direito civil, pode ser descrita
como a indicao de um evento ao
qual liga uma consequncia. O
evento descrito como pressuposto 
um fato jurdico.
  Se o fato jurdico  a conduta de
um sujeito de direito, chama-se ato
jurdico.
  Se o ato jurdico  praticado com a
inteno de gerar a consequncia
prevista na norma jurdica (isto ,
produzir certos efeitos), denomina-
se negcio jurdico.
     O que torna jurdico qualquer fato  a norma. O
ordenamento elege os fatos jurdicos. Se a verificao de um
evento no  pressuposto de nenhuma consequncia
prescrita em norma, ele no  um fato jurdico.  um
acontecimento sem importncia para o direito. Um jovem
completar 17 anos de idade no  fato jurdico; o mesmo
jovem fazer 18 anos, porm, j  fato jurdico, porque a partir
dessa idade ele j  plenamente capaz para os atos da vida
civil. O que faz do dcimo oitavo aniversrio da pessoa fsica
um fato jurdico  a norma, que escolheu os 18 anos como o
marco final da menoridade (CC, art. 5). Poderia ter escolhido
outra idade, maior ou menor, ou mesmo condicionar a
obteno da capacidade  prova, por meio de exames
psicolgicos, de certo grau de amadurecimento, mas se
limitou a dar relevncia apenas  idade.
     Fato jurdico, em suma,  o que gera consequncias para
o direito.
     Os fatos podem ser condutas humanas, ou no. O
caminhar de namorados pela praia e chover so eventos
verificados na realidade, mas s o primeiro  ao de seres
humanos. De modo algo similar, os fatos jurdicos tambm
podem ser condutas de sujeitos de direito, ou no. Celebrar
contrato (isto , emitir declaraes de vontade
convergentes)           fato   jurdico    que     representa
necessariamente uma ao de pessoas. Completar 18 anos,
ao contrrio,  fato jurdico que independe de qualquer
conduta imputvel a um sujeito de direito. Basta o planeta
Terra percorrer sua trajetria em torno ao Sol dezoito vezes
depois do nascimento de algum para que essa pessoa
passe a ser considerada capaz pelo direito. Esse fato jurdico
caracteriza-se sem que qualquer sujeito -- incluindo o
aniversariante -- tenha de fazer ou deixar de fazer qualquer
coisa.
     Denomina-se ato jurdico a ao de sujeitos de direito
que gera consequncias estabelecidas em normas. O ato
jurdico , assim, espcie de fato jurdico. No  ato jurdico,
por exemplo, a conduta humana que no tenha sido
escolhida por norma jurdica como pressuposto de uma
consequncia qualquer. Espreguiar-se longamente ao
acordar, gozando o estalar de cada extremo do preguioso
corpo, no  ato jurdico.
     Entre os atos jurdicos destacam-se os negcios
jurdicos. So as aes intencionais dos sujeitos de direito.
Quando um homem ou mulher quer produzir, com sua ao,
as consequncias previstas na norma jurdica, pratica o
negcio jurdico correspondente. Se, caminhando pela praia,
algum encontra uma bela concha e decide lev-la para ornar
a estante da sala de TV de sua casa, verifica-se um fato
jurdico em virtude do qual aquela pessoa adquire a
propriedade da concha. Pelo art. 1.263 do CC, "Quem se
assenhorear de coisa sem dono para logo lhe adquire a
propriedade, no sendo essa ocupao defesa por lei".
Nesse caso, a pessoa manifesta a inteno de ter a concha:
abaixar-se para colh-la da areia e lev-la para casa , assim,
um negcio jurdico. Imagine-se, agora, que o engenheiro
contratado para demolir o prdio da antiga sede de uma
fazenda do interior paulista acabe encontrando, num
compartimento secreto, joias de grande valor. Ningum sabe
a quem pertenceram as joias. Diz a lei que, em casos assim, o
tesouro deve ser dividido por igual entre o proprietrio do
prdio e a pessoa que o tiver achado casualmente (CC, art.
1.264). Note-se que, nesse segundo exemplo, o tesouro foi
achado por casualidade, e no porque estava sendo
intencionalmente procurado. Encontr-lo, desse modo,
embora seja ato jurdico (por ser ao de um sujeito de
direito), no  negcio jurdico (por lhe faltar a inteno de
produzir os efeitos jurdicos predispostos em norma).

2. RELAO JURDICA
     O conceito de relao jurdica  um dos instrumentos
mais importantes da tecnologia jurdica. A posio nuclear
que ocupa pode ser medida pelo fato de alguns autores
conseguirem organizar toda a exposio da teoria geral do
direito civil em torno desse conceito (por exemplo,
Fernandes, 2001). H, por outro lado, leis que se aplicam a
determinadas relaes jurdicas, como  o caso do Cdigo de
Defesa do Consumidor, cujo mbito de incidncia 
circunscrito pela definio legal de relao de consumo .
     A noo central do conceito de relao jurdica  a de
alteridade, isto , a necessria correspondncia entre direitos
de certos sujeitos aos deveres de outros. A todo direito
subjetivo, lembre-se, corresponde um dever (Cap. 5, item 2).
Em razo da alteridade, h sempre pelo menos dois sujeitos
envolvidos em qualquer questo jurdica. Ao vnculo que
aproxima o titular de um direito subjetivo do devedor da
obrigao correspondente chama-se relao jurdica. A
relao de consumo, por exemplo, aproxima o consumidor do
fornecedor. Seguindo as definies legais, consumidor  o
adquirente de produto ou servio na condio de
destinatrio final, e fornecedor, o que explora atividade de
venda de produto ou prestao de servios (CDC, arts. 2 e
3). Sempre que uma pessoa estiver numa situao de fato
que a enquadre na definio de consumidora, e outra, na de
fornecedora, entre elas estabelece-se um vnculo, uma
relao jurdica especfica. Esse vnculo determina a
incidncia das normas da legislao consumerista. Aos
direitos do consumidor correspondero deveres do
fornecedor, e vice-versa.
     A concluso extrada da alteridade, alis, decorre
tambm da funo bsica das normas jurdicas -- nortear a
soluo de conflitos de interesses. Conflito pressupe,
necessariamente, pelo menos dois vetores; quer dizer, no
h conflito de interesses sem pelo menos dois interesses em
jogo. A prpria noo de conflito, por outro lado, depende
da de aproximao. No podem desentender-se pessoas que
no se comunicam. Antes de disputarem um objeto, os
sujeitos precisam pr-se em contato; por vezes, a disputa  o
contato. O conflito de interesses liga os titulares dos
interesses conflitantes e o vnculo entre eles  a relao
jurdica. Locador e locatrio podem desentender-se
relativamente a qual deles deve pagar determinado item da
prestao condominial. As despesas ordinrias do
condomnio so da responsabilidade do locatrio, mas as
extraordinrias devem ser pagas pelo locador. A lei cuidou
de discriminar cada uma delas, com o objetivo de deixar clara
a distribuio dos encargos (Lei n. 8.245/91, arts. 22, X, e 23,
XII, e seus pargrafos nicos). Mesmo assim, surgem
dvidas. O reparo de certo equipamento hidrulico do prdio
 reposio das condies de sua habitabilidade (despesa
extraordinria do locador) ou simples manuteno e
conservao (despesa ordinria do locatrio)? O conflito
entre locador e locatrio tem lugar na relao locatcia .
   Relao jurdica  o vnculo entre
 o titular do direito subjetivo e o do
 dever      correspondente.      Entre
 consumidor e fornecedor forma-se a
 relao de consumo, porque aos
 direitos    daquele     correspondem
 deveres deste, e vice-versa.

     A relao jurdica  sempre um vnculo entre sujeitos de
direito. Alguns autores, como Orlando Gomes, admitem a
relao entre sujeito e coisa (1957:93/106). Para ele, aos
direitos reais (posse, propriedade, usufruto, garantias reais
etc.) no corresponderia o dever de nenhum sujeito, em vista
de sua oponibilidade erga omnes. Em consequncia, a
relao jurdica se estabeleceria, aqui, entre o titular e o
objeto do direito. No representa esta, porm, a formulao
predominante na tecnologia jurdica. Para a maioria da
doutrina, tambm os direitos reais estabelecem relao entre
sujeitos. Se duas pessoas disputam a posse de um terreno, o
conflito de interesses entre elas estabelece um vnculo, uma
relao jurdica. Se qualquer uma delas se socorrer do
Judicirio para buscar a superao do conflito, este ser
resolvido mediante a atribuio a ela de um direito (a posse
do terreno) ao qual corresponde o dever da outra (respeitar a
posse alheia), ou o inverso.
     Em geral, entrecruzam-se, na relao jurdica, direitos e
obrigaes de ambos os sujeitos dela participantes. Na
relao de emprego, o empregador  devedor do salrio, mas
tem direito de orientar o trabalho do empregado; este tem
direito aos benefcios legais (dcimo terceiro, frias
remuneradas etc.), mas tem o dever de ser pontual. Algumas
relaes jurdicas, porm, estabelecem direitos para apenas
uma das partes e deveres somente para a outra. Na relao
entre o contribuinte e o fisco, regida pelo direito tributrio,
h apenas deveres daquele e direitos deste. A mesma
variao se encontra nas relaes de direito civil. Nos
vnculos derivados de contratos sinalagmticos, a relao
contratual importa atribuio de direitos e obrigaes para
as duas partes: na compra e venda, o vendedor deve
transferir o domnio da coisa e o comprador, pagar o preo; o
primeiro tem direito de receber o preo, e este, a coisa. J nos
vnculos derivados de contratos no sinalagmticos, a
relao contratual importa a atribuio somente de direitos a
uma parte e apenas de deveres  outra: na doao sem
encargos, o doador tem obrigaes e nenhum direito, o
donatrio tem direitos e nenhuma obrigao.
     A relao jurdica  instituda entre dois sujeitos pela lei
ou pela vontade das partes. Quem se estabelece como
varejista passa a ter perante os compradores de seus
produtos as obrigaes de fornecedor, e estes ltimos, os
direitos de consumidor. A relao de consumo se estabelece
entre eles em decorrncia da lei. Quem aluga apartamento de
sua propriedade passa a participar de relao locatcia em
razo de sua vontade.
     Os negcios jurdicos so a fonte das relaes jurdicas
decorrentes da vontade dos sujeitos (Fernandes, 2001,
2:50/52).

3. CONCEITO E ATRIBUTOS DO NEGCIO JURDICO
     A codificao civil brasileira de 1916 inspirou-se, na
estrutura, no Cdigo Civil alemo do fim do sculo XIX. Mas
no se aproveitou de uma das mais frutferas inovaes da
cultura jurdica alem, refletida naquela lei, que  a figura do
negcio jurdico. O nosso anterior Cdigo Civil manteve-se
fiel  noo de ato jurdico, originada na doutrina francesa,
definindo-o como todo ato lcito destinado  aquisio,
resguardo, transferncia, modificao ou extino de
direitos. A tecnologia jurdica brasileira, contudo, desde
logo se entusiasmou com as reflexes sobre o negcio
jurdico, e nenhum civilista de renome, mesmo com a
vigncia do diploma legal anterior, deixou de estudar e
propagar o instituto.
     As diferenas entre a teoria francesa dos atos jurdicos
e a alem dos negcios jurdicos so to sutis que
escaparam a Clvis Bevilqua. Aps noticiar que a
sistemtica alem distinguia atos jurdicos de declaraes
de vontade, deu por encerrado o assunto, anotando que
"geralmente as duas expresses se consideram
equipolentes". Aproveitou-se, ento, de lies referentes a
negcio jurdico para discorrer sobre atos jurdicos
(1908:213). A sutileza das diferenas possibilitou, tambm, a
alguns doutrinadores brasileiros, como Caio Mrio da Silva
Pereira, entre outros, sustentarem que a proximidade entre o
nosso conceito legal de ato jurdico e as lies da doutrina
alem sobre negcio jurdico era to expressiva que cabia
dar-se preferncia a esta no desenvolver das lies de
direito civil (1961:414).
     O que o negcio jurdico tem de especfico em relao
ao ato jurdico  a intencionalidade do sujeito. O negcio
jurdico  o ato jurdico em que o sujeito quer produzir a
consequncia prevista na norma. Em outros termos, o ato
jurdico  sempre voluntrio, isto , algo que o sujeito de
direito faz por sua vontade. Produz, ademais, sempre efeitos
previstos em lei, j que a ao voluntria irrelevante para o
direito (espreguiar-se antes de levantar da cama) no se a
considera sequer fato jurdico. Pois bem, se o efeito
predisposto na norma jurdica  querido pelo sujeito,
denomina-se negcio jurdico o ato. Nesse caso, o resultado
jurdico previsto na norma s se operou porque o sujeito de
direito o quis, enquanto nos atos no negociais os efeitos
so simples consequncias que a norma jurdica liga a
determinados fatos, independentemente da inteno dos
sujeitos envolvidos.
     A teoria dos negcios jurdicos  feliz manifestao do
modo de raciocinar tipicamente germnico. Distines de
extrema sutileza criam nuanas que exigem esforos tericos
redobrados na compreenso do raciocnio, sem que delas
resultem, muitas vezes, implicaes de relevo, seja no plano
terico mesmo, seja na conduo de assuntos prticos.
Marx, um alemo sem mente germnica (nesse aspecto, era
igual a Kant), certa vez disse que alguns pensadores ficavam
de tal modo encantados com a beleza da rvore que perdiam
de vista a floresta. As belas e intrincadas elucubraes
produzidas em torno da genial contribuio dos
pandectistas alemes no podem tirar o foco do essencial:
conflitos de interesses precisam ser superados, para melhor
convvio em sociedade. Note-se que, at hoje, em Frana, os
manuais de direito civil simplesmente ignoram o conceito de
negcio jurdico, dando-se por satisfeitos com a
operacionalizao apenas do de atos jurdicos.
     O Cdigo Civil brasileiro de 2002 incorporou a teoria do
negcio jurdico. Nele, a expresso "ato jurdico" aparece
apenas uma vez, no art. 185. Esse dispositivo, alis,
estabelece que aos atos jurdicos lcitos que no sejam
negcios jurdicos aplicam-se as normas estabelecidas para
os negcios jurdicos. Em razo dessa disposio, se houver
dvidas sobre a exata classificao de determinado ato
voluntrio de um sujeito de direito -- se ato jurdico ou
negcio jurdico --, no haver seno interesse acadmico
em sua superao. A soluo do conflito de interesses
relacionado ao ato em questo ser norteada pelas mesmas
normas jurdicas, qualquer que seja a sua exata classificao.
     So trs os atributos do negcio jurdico: existncia,
validade e eficcia. O negcio existe se preenchidos dois
pressupostos: a conjugao dos seus elementos essenciais
(sujeito de direito, declarao de vontade com inteno de
produzir certos efeitos e objeto fisicamente possvel de
existir) e a juridicidade (descrio pela lei como fato jurdico).
Uma vez existente, ser vlido, se atendidos os requisitos de
validade (agente capaz, objeto lcito e determinvel, forma
legal) e desde que inexistente vcio de formao (erro, dolo,
coao, estado de perigo, leso ou fraude contra credores).
Existente, vlido ou invlido, o negcio jurdico ser eficaz
quando os efeitos pretendidos pelo sujeito ou sujeitos
declarantes se realizarem espontaneamente ou com a
interveno do Poder Judicirio.
   Os atributos do negcio jurdico
 so a existncia, validade e eficcia.
 Eficcia      e      validade     so
 independentes entre si. O negcio
 pode ser vlido ou invlido, eficaz
 ou ineficaz, em qualquer caso. Mas
 eficcia e validade dependem da
 existncia do negcio jurdico. S o
 que existe pode ser vlido ou
 invlido, eficaz ou no.

     As combinaes dos atributos do negcio jurdico
levam s seguintes alternativas: a ) existente, vlido e eficaz
(por exemplo, compra e venda sem vcios de validade, em
que vendedor e comprador cumprem suas obrigaes
espontaneamente ou em razo de ordem judicial) ; b )
existente, invlido e eficaz (compra e venda com vcios de
validade, a despeito dos quais vendedor e comprador
cumprem suas obrigaes espontaneamente) ; c) existente,
vlido e ineficaz (compra e venda sem vcios de validade,
em que vendedor ou comprador deixam de cumprir suas
obrigaes) ; d ) existente, invlido e ineficaz (compra e
venda com vcios de validade, em que vendedor e
comprador deixam de cumprir suas obrigaes) ; e)
inexistente (compra e venda de bem impossvel de existir).

4. CLASSIFICAO DE NEGCIO JURDICO
     Os negcios jurdicos classificam-se em:
     a ) Singulares e plurais. Esse critrio leva em conta a
quantidade de sujeitos que praticam o negcio jurdico. 
singular o negcio praticado por apenas um sujeito, e plural
os praticados por dois ou mais. A constituio de sociedade
annima subsidiria integral (ver Cap. 8, item 3, b )  negcio
jurdico singular. A sociedade brasileira comparece a cartrio
e, por escritura pblica, manifesta a inteno de constituir
uma subsidiria sem outro scio. Nenhum outro sujeito de
direito pratica o ato. J o contrato de seguro  negcio
jurdico plural, porque deriva da convergncia de
manifestao de vontade de pelo menos dois sujeitos de
direito: a seguradora e o contratante do seguro.
     H negcios jurdicos necessariamente singulares,
como o testamento -- o direito brasileiro no conhece a
figura do testamento de mo comum, em que vrios sujeitos
manifestam no mesmo ato suas disposies de ltima
vontade (Fernandes, 2001, 2:54). E h negcios
ocasionalmente singulares, como a instituio de fundao
-- embora, no mais das vezes, a fundao seja instituda
pela vontade de uma s pessoa, nada obsta que sejam
diversos os instituidores.
     Todos os negcios jurdicos, mesmo os singulares,
envolvem mais de um sujeito de direito. Afinal, trata-se de
uma relao jurdica. O testador, ao externar sua disposio
de ltima vontade, pratica o negcio jurdico. Os herdeiros e
legatrios nomeados no testamento so os sujeitos
envolvidos pelo negcio. Quando a norma jurdica, em
ateno aos interesses dos sujeitos envolvidos no negcio,
assegura-lhes alguma faculdade, como a de no aceitar o
legado, por exemplo, isso no descaracteriza a singularidade.
     b ) Unilaterais, bilaterais e plurilaterais. Esse critrio
considera a quantidade de partes do negcio jurdico. No
se confundem os conceitos de sujeito e de parte. Este ltimo
 referncia  posio que o sujeito ocupa na relao
jurdica, definida a partir do complexo de interesses postos.
De modo geral, cada parte do negcio jurdico corresponde a
um conjunto de interesses iguais em sua essncia (cf.
Fernandes, 2001, 2:58/60). Quer dizer, duas pessoas podem
ocupar uma mesma parte na relao negocial, se os seus
interesses -- ainda que possam divergir em aspectos
acidentais -- convergem nos relevantes para o
estabelecimento do vnculo. Sempre o nmero de sujeitos do
negcio ser igual ou superior ao de partes. O negcio
jurdico pode ter, assim, uma parte e dois sujeitos, duas
partes e cinco sujeitos, trs partes e quatro sujeitos etc.
     Quando tem uma parte, o negcio  unilateral. Se tem
duas,  bilateral. Se tem mais de duas partes, plurilateral. O
testamento, a instituio de fundao, a despedida de
empregado e a promessa de recompensa so exemplos de
negcios jurdicos unilaterais, com uma s parte (testador,
instituidor da fundao empregador e o promitente). O
contrato , por sua vez, negcio jurdico bilateral. O
comprador e o vendedor so partes da compra e venda;
locador e locatrio, da locao etc. Atente-se para no
confundir a classificao do negcio com a do contrato : no
existe negcio jurdico contratual unilateral, porque o
contrato pressupe pelo menos duas partes, mas existem
contratos unilaterais, assim definidos os que geram
obrigaes para uma s das partes (a doao, por exemplo).
A constituio de associao, por sua vez,  normalmente
negcio jurdico plurilateral. As trs ou mais pessoas
interessadas em se associar manifestam essa vontade
convergente com o objetivo de dar nascimento  pessoa
jurdica.
     Os negcios unilaterais (com uma s parte) podem ser
singulares (fundao instituda por um s sujeito ) ou
plurais (fundao instituda por dois ou mais sujeitos). Os
negcios singulares (um s sujeito) s podem ser unilaterais
(testamento ), e os bilaterais ou plurilaterais (duas ou mais
partes) s podem ser plurais (contratos) (Fernandes, 2001,
2:56).
     c) Patrimoniais ou extrapatrimoniais. Os negcios
jurdicos patrimoniais tm por objeto bens, isto , coisas
suscetveis de estimao pecuniria. Os contratos,
testamentos, concesso de hipoteca so negcios jurdicos
patrimoniais. J os extrapatrimoniais tm objeto diverso de
bens, como, por exemplo, coisas no precificveis, estado
civil, formao de vnculos de parentesco etc. A deciso dos
genitores de descartarem embries crioconservados, a
doao de rgos para transplantes, o casamento e a adoo
so exemplos de negcios jurdicos extrapatrimoniais.
     d ) Onerosos e gratuitos. Os negcios patrimoniais
podem ser onerosos ou gratuitos. No primeiro caso,
transitam bens entre os patrimnios dos sujeitos
participantes do negcio, no sentido de que passam a
titularizar direitos em contrapartida de obrigaes. A compra
e venda  negcio oneroso, pois comprador disponibiliza
dinheiro em troca da coisa adquirida, e vendedor faz o
inverso. Nos negcios gratuitos, bens do patrimnio de um
ou mais sujeitos transitam para o de outro sem contrapartida.
O testamento e a doao so negcios patrimoniais
gratuitos, ainda que subordinados a encargo.
     Na constituio de pessoa jurdica, o negcio
constitutivo pode ser oneroso ou gratuito. A instituio de
fundao  sempre gratuita. O instituidor, ao destacar bens
de seu patrimnio para afet-los a determinadas finalidades,
transfere-os  titularidade da fundao e nenhum bem recebe
desta. A constituio de sociedade, simples ou empresria, 
sempre onerosa. O scio aporta bens no capital social,
transferindo-os do seu patrimnio para o da sociedade, mas
recebe em contrapartida aes ou quotas. A formao de
uma associao, finalmente, pode ser negcio jurdico
oneroso ou gratuito, segundo titularizarem os associados
quota ou frao ideal do patrimnio dela, ou no.
   Classificam-se     os      negcios
 jurdicos por diversos critrios. Os
 mais relevantes os distinguem
 segundo a quantidade de pessoas
 (singulares ou plurais), de partes
 (unilaterais,     bilaterais       ou
 plurilaterais),    patrimonialidade,
 onerosidade, obrigatoriedade de
 forma, condies de eficcia e
 existncia independente.

     e) Formais e aformais. Todos os negcios jurdicos se
revestem de forma (escrita pblica, escrita particular,
oralidade, transmisso eletrnica de dados etc.). Esta, em
geral,  escolhida pelo sujeito ou sujeitos que os praticam. 
o princpio da liberdade de forma. H, porm, alguns
negcios jurdicos em relao aos quais as partes no so
livres para escolher a forma do ato porque uma norma
jurdica a determina. Nesses casos, quando no impera a
liberdade de forma, os negcios jurdicos so formais (ou
solenes). Testamento, constituio de direito real sobre
imvel de valor superior a trinta salrios mnimos, aval ou
endosso de nota promissria, casamento e outros negcios
jurdicos so formais, porque a lei prescreve a forma de que
devem revestir-se. Por outro lado, a generalidade dos
contratos, constituio de direito real sobre mvel e outros
so negcios jurdicos aformais (ou no solenes).
     f) Receptcios e no receptcios. Muitos negcios
jurdicos s produzem efeitos a partir do momento em que a
declarao de vontade do sujeito que o praticou  conhecida
por outro ou outros sujeitos. Se o empregador despede o
empregado, esse negcio jurdico unilateral s comea a
produzir os efeitos pretendidos por aquele com o
conhecimento da declarao de vontade por este (Gomes,
1957:283/285). Somente depois de recebida a declarao de
vontade pelo sujeito envolvido (nos negcios unilaterais),
pela outra parte (nos negcios bilaterais) ou pelas demais
partes (dos negcios plurilaterais)  que o negcio jurdico
dessa categoria comea a produzir os efeitos desejados. So
chamados de receptcios.
     No comrcio eletrnico, os negcios jurdicos so
sempre receptcios. A oferta apresentada na pgina
acessvel pela internete considera-se feita quando os dados
eletrnicos correspondentes entram no computador do
internetenauta, quer dizer, so processados por essa
mquina. Da mesma forma, considera-se aceita a oferta no
momento em que a manifestao de vontade concordante do
internetenauta ingressa, como dados eletrnicos, nos
equipamentos do titular da pgina.
     Os negcios no receptcios independem da
cientificao do envolvido ou da parte para ser eficaz. O
testamento  negcio jurdico no receptcio, porque a
tansmisso dos legados nos termos pretendidos pelo
testador verifica-se com a sua morte, e no com o
conhecimento do ato pelo herdeiro ou legatrio.
     g ) Principais e acessrios. Negcios jurdicos
principais so os que possuem existncia independente, e
acessrios os que no podem existir sem outro. A
constituio de uma garantia real (hipoteca ou penhor) 
negcio acessrio ao que gerou a obrigao garantida. A
fiana  negcio jurdico acessrio em relao ao que
vinculou o afianado ao credor. A condio, o termo e o
encargo so modalidades acessrias de negcios jurdicos
(item 7). A sorte do negcio principal decreta a do acessrio:
nulo aquele, nulo tambm ser este.

5. A VONTADE E SUA DECLARAO
     Nem todo negcio jurdico  uma declarao de
vontade. H declaraes destinadas a produzir os efeitos
jurdicos pretendidos pelo declarante que no encerram um
querer, isto , no so a opo por uma de vrias
alternativas possveis. Quando algum  indicado autor de
uma obra (Lei n. 9.610/98, art. 13), a indicao  negcio
jurdico, mas no uma declarao de vontade. Tambm
quando os acionistas apreciam em assembleia as prestaes
de contas da administrao, o voto deles  negcio jurdico,
mas no expressam uma vontade. Nesses dois casos, est-se
diante de uma declarao de verdade, quer dizer, o
declarante apenas confirma a realidade de um fato.
     O reconhecimento, pela lei, da aptido dos negcios
jurdicos -- correspondentes a declaraes volitivas ou de
verdade, tanto faz -- para produzir efeitos corresponde a
princpio basilar do direito privado: o da autonomia da
vontade. Segundo esse princpio, os sujeitos de direito
podem, dentro das balizas levantadas pela ordem jurdica,
regular seus interesses livremente.
     A rigor, porm, os efeitos de fatos jurdicos, sejam eles
dependentes ou no da vontade dos sujeitos de direito, ou
mesmo da inteno destes, so sempre os definidos pela
norma jurdica. Quando a ordem jurdica prev a realizao
dos efeitos projetados pela inteno de um ou mais sujeitos,
sempre que declarada (atendida, em alguns casos, uma forma
especfica), isso se reveste de juridicidade exclusivamente
em razo da norma jurdica, e no por algum atributo inerente
 vontade de homens e mulheres. Se  eficaz a disposio de
ltima vontade de Antonio , e o bem que ele desejava
transmitir, aps sua morte,  irm, Benedita ,  efetivamente
transmitido a ela, isto se deve apenas  disciplina legal do
testamento. Note-se que a lei, hoje, j restringe os efeitos
dessa vontade, ao estabelecer, por exemplo, que a legtima
dos herdeiros necessrios no pode ser includa no
testamento (CC, art. 1.857,  1). Isto , quem deixa
ascendente, descendente ou cnjuge vivo no pode testar
sobre a totalidade dos bens de seu patrimnio, mas somente
sobre a metade (CC, art. 1.846). Assim, se a lei, no futuro,
com o intuito de ampliar o direito constitucional de herana
(CF, art. 5, XXX), vier a restringir ainda mais os efeitos da
vontade das pessoas sobre a transmisso de seus prprios
bens aps a morte, o desejo de Antonio em beneficiar
Benedita talvez no produza mais o efeito que atualmente
produz.
   A vontade do sujeito s produz os
 efeitos por ele pretendidos quando a
 lei o determina. Os efeitos de direito,
 assim, so sempre produzidos pela
 norma, ao atribuir consequncias
 aos fatos jurdicos.

     Assim, os efeitos jurdicos so sempre os predispostos
na norma como consequncias dos fatos que descreve. A
inteno dos sujeitos de direitos, buscada pela prtica dos
negcios jurdicos, produz apenas os efeitos que a norma,
genrica ou especificamente, prescreve ou admite. Em outros
termos, os efeitos jurdicos ou bem so produzidos
diretamente pela norma (quando descreve fatos jurdicos
independentes da inteno dos sujeitos) ou indiretamente
por ela (quando descreve fatos jurdicos dependentes da
inteno dos sujeitos). Neste segundo caso, os negcios
jurdicos consideram-se os propulsores imediatos dos
efeitos propagados pela inteno dos sujeitos.
5.1. Interpretao da declarao
     O estudo do papel da vontade na teoria dos negcios
jurdicos costuma ambientar-se no emaranhado de teses que
discutem a prevalncia da vontade sobre a declarao, ou
desta sobre aquela. A inteno inicialmente se apresenta,
por assim dizer, apenas  intimidade cerebral de homens e
mulheres. Nem sempre se mostra acabada, mas vai-se
elaborando paulatinamente.  a vontade, que ningum mais
pode conhecer enquanto permanecer interna ao esprito da
pessoa natural que a concebeu. A declarao  a sua
exteriorizao. D-se oralmente, por gestos, por escrito ou
por meio de transmisso eletrnica de dados. No mais das
vezes, coincidem vontade e sua declarao. Mas, no sendo
este o caso, qual deve predominar? A vontade que
realmente motivou a parte a celebrar o negcio jurdico ou a
sua verso declarada? Pelas dobras das sutis nuanas
prprias da teoria dos negcios jurdicos, desfilam
elaboraes que ora pem o acento na vontade (Savigny,
Windscheid, Enneccerus), ora na declarao (Lenel,
Zitelmann, Wach), e h, at mesmo, os que procuraram uma
terceira via na objetivao do negcio jurdico (Betti).
     A questo  relevante, em primeiro lugar porque h
rudos nas comunicaes entre as pessoas. O emissor pensa
ter dito uma coisa com a maior clareza possvel, mas o
receptor compreende outra. Redigido um documento para
retratar o encontro de vontades, a leitura da mesma clusula
pode despertar no emissor da declarao determinado
significado que no ocorre ao seu receptor, e vice-versa.
Ambos podem ficar satisfeitos com o escrito, mesmo tendo
cada um diferentes coisas em mente. Quando chamado a
cumprir com a obrigao decorrente da vontade declarada, o
sujeito pode, surpreso, verificar que a releitura do
documento comporta mesmo mais de uma interpretao.
     Alm da hiptese dos rudos de comunicao, vontade
e declarao se distanciam tambm por deficincia do
escrito. Se o profissional contratado para minutar o contrato
no  fiel intrprete da inteno das partes ou no tem
suficiente mtodo lgico para minutar instrumento com
coerncia interna, as partes -- especialmente se leigas em
matria jurdica --, ou uma delas que seja, acabam assinando
declarao distanciada de suas vontades. Mesmo se o
profissional da advocacia encarregado da minuta 
rigorosamente lgico e metdico, o instrumento afinal
assinado pelas partes, em razo da sobreposio de diversas
contribuies de outros advogados, pode no ser coerente.
Distancia-se a vontade da declarao, por fim, na hiptese
de m-f das pessoas envolvidas no negcio jurdico.
   A vontade do sujeito que o motivou
  prtica do negcio jurdico pode,
 por vezes, no coincidir com a
 consubstanciada     na    respectiva
 declarao. Quando  esse o caso,
 prevalece a vontade declarada sobre
 a inteno ntima do homem ou
 mulher envolvidos.

     Dar primazia  vontade  respeitar a inteno motivadora
do negcio jurdico. Pressupe-se que o sujeito de direito
concordara em praticar tal negcio porque tinha,
internamente, determinada inteno. Fossem outras as
consequncias, o sujeito no teria concordado em pratic-lo.
Em sua mente, projetara certos efeitos e queria v-los
realizados, e no outros. Esta foi a causa do ato. Se, a final,
os efeitos imaginados no se realizarem em razo do descarte
da inteno ntima -- a "verdadeira" -- em favor da
declarada, isso equivale a obrigar aquele sujeito contra a
sua vontade. Mas, por outro lado,  impossvel descobrir a
inteno do sujeito motivadora de sua participao no
negcio jurdico. Ela se manifestou na intimidade cerebral de
um homem ou mulher, e ningum mais lhe tem acesso. O que
se comunica  sempre a inteno declarada. Que a
declarao no corresponde  vontade, isto  algo que
ningum pode provar. Dar primazia  declarao, assim, 
garantir a segurana nas relaes jurdicas. No sendo
possvel adentrar  inteno motivadora do ato, no h outra
alternativa a no ser tomar a declarada como seu fiel retrato.
     A lei brasileira contempla regra que, aparentemente,
resolveria a questo em favor da prevalncia da vontade. O
art. 112 do CC prescreve que "nas declaraes de vontade
se atender mais  inteno nelas consubstanciada do que
ao sentido literal da linguagem". A leitura atenta do
dispositivo, porm, revela que, no direito brasileiro,  a
declarao que tem primazia sobre a vontade, j que esse
dispositivo menciona a inteno consubstanciada na
declarao, e no a inteno anterior  declarao. Se,
partindo de diversos indcios e circunstncias, nota-se que a
inteno consubstanciada na declarao no  aquela que
emerge da leitura imediata de uma clusula, o sentido literal
da linguagem empregada na redao desta no pode
prevalecer. A interpretao da declarao (no da vontade)
construda a partir daqueles indcios e circunstncias
prevalece, por lei, sobre a literalidade de uma ou mais
clusulas (cf. Azevedo, 1974:88/116).




   Cdigo Civil:
   Art. 112. Nas declaraes de
 vontade se atender mais  inteno
 nelas consubstanciada do que ao
 sentido literal da linguagem.

     Somente se pode interpretar a declarao (mesmo se
feita por gestos ou oralmente), e nunca a vontade dos
sujeitos. Se Antonio diz que vende para Benedito seu cavalo
por $ 100, e Benedito diz que o compra por esse preo, essas
declaraes de vontade so interpretveis. Se ao apertarem
as mos simbolizando a concluso do contrato, Antonio
pensava em pagamento  vista, mas nada falou a respeito,
enquanto Benedito pensara em pagamento a prazo, mas
tambm nada dissera, no houve declarao sobre a
condio do pagamento. Antonio no pode dizer que a
condio   vista porque era esta a sua vontade e no teria
vendido o cavalo a no ser para receber o dinheiro no ato.
Benedito tambm no pode dizer que a condio  a prazo
porque era assim que queria comprar e no teria concordado
com a compra se no pudesse parcelar o pagamento. O mais
provvel, nesse caso,  Antonio e Benedito considerarem
inconcluso o acordo, um dizendo ao outro: "assim no me
interessa o negcio". Mas, se qualquer um deles for a juzo
exigir o cumprimento do negcio jurdico, o juiz interpretar
unicamente as declaraes dadas, e nunca as intenes
ntimas, por mais importantes que tenham sido para a causa
do negcio. Ter de decidir se, no silncio das partes sobre
as condies de pagamento, pode-se considerar, no direito
brasileiro, concluda a compra e venda e, nesse caso, se ela 
 vista ou a prazo. Quanto ao primeiro aspecto, no haver
maiores dvidas, j que a compra e venda "considerar-se-
obrigatria e perfeita, desde que as partes acordarem no
objeto e no preo" (CC, art. 482). Tendo Antonio e Benedito
acertado quanto a esses dois elementos (cavalo e $ 100),
constituiu-se, no h discusso, o negcio jurdico. Quanto
ao segundo aspecto, o juiz invocar o dispositivo de que o
credor no  obrigado a receber por partes, ainda que a
obrigao tenha por objeto prestao divisvel, se assim no
se ajustou (CC, art. 314). Quer dizer, no tendo Benedito , ao
concluir o negcio, manifestado que apenas concordava
com o preo se pudesse parcelar o seu pagamento, no se
deu nenhum ajuste sobre a matria. Antonio , assim, no 
obrigado a receber o pagamento por partes e pode exigi-lo 
vista.
     Alm da primazia da inteno consubstanciada no ato
declarativo sobre a literalidade deste, a interpretao da
declarao deve nortear-se, tambm, por outras regras
legais. Quando a declarao de vontade expressa no 
necessria, o silncio (tambm chamado de "reticncia")
importa anuncia do sujeito de direito, se as circunstncias
ou os usos autorizam essa interpretao. Se, sem dizer uma
s palavra, colho da banca de jornais um exemplar do
peridico de minha preferncia, estendo ao jornaleiro uma
cdula e dele, tambm silenciosamente, recebo o troco, no
poderei ser acusado de ter subtrado indevidamente o bem.
Embora ningum tenha emitido um som que fosse,
declaraes gestuais suficientes  formao do negcio
jurdico foram feitas (CC, art. 111).
     Outra regra de interpretao da declarao: deve-se
presumir que os sujeitos agiram de boa-f, e, portanto, no
fizeram nenhuma omisso intencional de vontade. Se no
apontaram, ao discutir a minuta, impropriedades na redao
do documento, foi porque no perceberam eventuais
contradies, incoerncias ou omisses. Os usos do lugar
em que o negcio foi celebrado tambm servem 
interpretao da declarao. Imagine-se que a compra e
venda do cavalo do exemplo anterior se tivesse realizado
numa feira em que, normalmente, se parcelam em dois o
preo dos animais. Provado por Benedito que era este o uso
do local, deve-se considerar ajustado o pagamento nessas
condies, j que nenhuma ressalva fizera Antonio sobre o
costume (CC, art. 113).
     Finalmente, h a regra que determina a interpretao
restritiva de determinados negcios jurdicos. Os negcios
benficos devem ser interpretados estritamente em vista da
gratuidade de que se revestem. Se  liberalidade, no
convm agrav-la em detrimento de quem j no est tendo
nenhuma vantagem. Se Carlos declarou doar a Darcy os
livros de sua biblioteca, no se compreendem na doao, por
exemplo, as estantes e armrios em que esto
acondicionados (CC, art. 114). Tambm a renncia e a
transao se interpretam restritivamente, porque nesses
negcios jurdicos o sujeito ou sujeitos concordam em abrir
mo de direitos, e no se admite, em princpio, que algum o
faa de modo amplo (CC, arts. 114 e 843). A fiana, por seu
turno,  negcio jurdico que no comporta interpretao
extensiva (CC, art. 819).

5.2. Reserva mental
    A prevalncia da declarao sobre a vontade, no direito
brasileiro, tambm se pode sustentar a partir da regra sobre a
reserva mental. Dispe a lei que "a manifestao de vontade
subsiste ainda que o seu autor haja feito a reserva mental de
no querer o que manifestou" (CC, art. 110, primeira parte).
Desse modo, se entre a inteno motivadora do negcio
jurdico e sua declarao h distncia, por ter o sujeito
externado vontade que intimamente sabia no querer, a
reserva mental no ter efeito de alterar o contedo do
negcio jurdico.
     Imagine que Evaristo e Fabrcio so scios de uma
sociedade limitada que possui um passivo oculto, de
natureza fiscal, elevado (isto , deve impostos que no foram
regularmente contabilizados). Com receio de virem a
responder pelas obrigaes da sociedade, se e quando o
fisco a autuar, transferem as quotas que titularizam a Giselda
e Hebe, e permanecem  frente dos negcios apenas como
procuradores. A inteno deles no  transferir a titularidade
das quotas sociais, mas apenas se preservarem em caso de
ao fiscal. Isso, porm, no foi objeto de declarao, ficou
mentalmente reservado. Elas, assim, no tiveram
conhecimento da verdadeira inteno deles, e declararam
querer adquirir a titularidade das quotas sociais. Pois bem,
imagine-se que, logo em seguida, aprova a lei uma anistia
fiscal ou um estimulante programa de parcelamento das
obrigaes tributrias. Em funo dessas medidas, o temor
d e Evaristo e Fabrcio , que justificara a transferncia das
quotas da sociedade devedora, no tem mais razo de ser.
No podem eles, porm, ainda que provando a reserva
mental, alterar o contedo da declarao emitida (que, para
retratar exatamente a inteno desses sujeitos, tornar-se-ia
uma cesso sujeita a condio resolutiva) para reaver a
participao societria.




   A declarao no tem o contedo
 alterado na hiptese de reserva
 mental do declarante, a menos que o
 destinatrio conhecesse a inteno
 oculta.

     A reserva mental apenas altera a declarao se era do
conhecimento do declaratrio (CC, art. 110, parte final).
Quando assim , considera-se que o destinatrio ou
destinatrios da declarao (ou seja, o outro sujeito
envolvido no negcio unilateral, a outra parte do negcio
bilateral ou as demais partes do negcio plurilateral), por
terem conhecimento da inteno mentalmente reservada,
concordaram com ela. No exemplo acima, se Giselda e Hebe
sabiam da inteno de Evaristo e Fabrcio no sentido de
apenas      procurarem      preservar-se     de      eventual
responsabilizao fiscal, deve-se compatibilizar a declarao
com a reserva mental, como se esta tambm tivesse sido
exteriorizada. Eles e elas, nesse caso, teriam celebrado um
contrato de cesso de quotas sociais sob condio
resolutiva. Caso os riscos de responsabilizao pelo passivo
oculto desaparecessem em razo de anistia ou programa de
parcelamento, a cesso de quotas seria desfeita, retornando
os cedentes  condio de scios.
     O conhecimento da reserva mental no depende de
exteriorizao da inteno reservada. Alis, a parte
reservante normalmente espera que a declaratria nada saiba
de suas intenes reais. Correspondem estas a desejos que
no pretende confessar. A experincia profissional ou de
vida da parte declaratria ou mesmo as circunstncias do
negcio, porm, podem fazer com que a vontade real do
declarante no passe despercebida. Se h fortes razes para
o destinatrio da declarao no ignorar a reserva mental,
deve-se t-la por conhecida. Se, no exemplo, Giselda e Hebe
so pessoas com larga experincia em assumir sociedades
quebradas (chamam-nas "laranjas"), deve-se considerar que
conheciam a inteno mentalmente reservada por Evaristo e
Fabrcio .
     A reserva mental conhecida da parte declaratria no
equivale  simulao. Mesmo no caso de reserva bilateral,
no h essa equivalncia (Nery Jr., 1983:65). De fato, se
tanto uma parte como a outra, ao expedirem suas
declaraes, fazem reserva mental de suas reais intenes,
no convergem necessariamente as intenes reservadas.
Cada uma pode ter uma inteno oculta diferente. Mesmo
quando conhecidas as reservas mentais das respectivas
declaratrias, isso no faz surgir uma inteno simulada
comum s partes. Na reserva mental bilateral conhecida das
partes declaratrias, o negcio jurdico deve ser alterado em
dois sentidos, para se ajustar ao realmente desejado pelas
partes.
    Antes de encerrar, convm anotar que a interpretao
aqui dada ao art. 110 do CC -- o conhecimento da reserva
mental pela parte destinatria implica a alterao do
contedo da declarao, para ajustar-se  inteno real da
parte reservante -- no corresponde  difundida na
doutrina. Tradicionalmente, a reserva mental conhecida da
parte destinatria  considerada causa de invalidao do
negcio jurdico (Nery Jr., 1983). Entendo, no entanto, que o
codificador, em 2002, acabou conferindo ao instituto
contornos diversos dos apontados pela doutrina anterior.
Ao tratar, literalmente, da "subsistncia da manifestao da
vontade", condicionando-a ao no conhecimento da reserva
mental pela parte destinatria, a lei est contrapondo a
inteno interna e sua exteriorizao, dando primazia a esta.
Tanto assim que, uma vez conhecida a reserva pela outra
parte, encontra-se esta na mesma situao em que se
encontraria caso no tivesse sido reservada nenhuma
inteno; isto , caso no houvesse divergncia entre o
querido internamente e o manifestado. Em nenhum momento,
a lei est cuidando da subsistncia do prprio negcio
jurdico.

6. REPRESENTAO
      A pessoa fsica absolutamente incapaz, como j
examinado (Cap. 7, item 3), no pratica negcios jurdicos
diretamente. A opinio do menor de 16 anos ou do interdito,
na hiptese de incapacidade absoluta,  juridicamente
irrelevante. No tem eficcia jurdica nenhuma o fato de ele
considerar, ou no, do seu interesse o negcio. Sua vontade
ser expressa pelo representante que a lei lhe atribuiu (pais,
tutor ou curador). O absolutamente incapaz poder tambm
fazer-se representar por um procurador, caso o seu
representante legal tenha, em nome dele (incapaz),
outorgado mandato a terceiro.
      A pessoa relativamente incapaz tambm no pratica o
negcio jurdico diretamente, por si mesmo, porque, para a
plena validade deste,  necessrio que esteja acompanhada
do seu curador, na condio de assistente. Em regra, assim,
o relativamente incapaz no  representado, mas assistido.
Poder, contudo, ser representado, como qualquer outra
pessoa, se, devidamente assistido, vier a outorgar mandato a
algum.
      J a pessoa fsica capaz e os demais sujeitos de direito
(pessoas jurdicas e sujeitos despersonificados) podem
optar em praticar o negcio jurdico diretamente ou por meio
de interposta pessoa (mandatria). Neste ltimo caso, haver
representao.

6.1. O conceito de representao
    O conceito de representao possui um significado
amplamente difundido na comunidade jurdica que no
corresponde, rigorosamente, ao seu contedo tcnico. Por
outro lado, o seu significado tcnico  empregado com
ambiguidade pela lei.  necessrio, assim, para evitar
qualquer sorte de desentendimentos, aclarar o correto
significado da expresso e desfazer a ambiguidade que a
cerca.
    a ) Contedo tcnico de representao . Para aclarar o
contedo tcnico da expresso "representao", parta-se da
evidncia de que os sujeitos de direito no humanos --
pessoa jurdica e entes despersonificados -- tm a vontade
formada e expressada necessariamente por homens e
mulheres.
    Os rgos de representao das pessoas jurdicas so
ocupados por seres humanos que, submetidos ou no 
observncia do princpio majoritrio, definem a vontade das
associaes, fundaes e sociedades (Cap. 8, item 6). So os
seus administradores e diretores. A rigor, dispensando a
mais estrita ateno ao uso tcnico dos conceitos jurdicos,
no se poderia cham-los de representantes legais destas.
Eles no so sujeitos de direito investidos de poder para
manifestar a vontade de outro sujeito; so membros de
rgo de entes no humanos com a atribuio de expressar a
vontade destes. No representam a pessoa jurdica; fazem
presente a vontade dela. Por isso, a designao tcnica mais
adequada para administradores e diretores de pessoa
jurdica seria a de presentantes legais (Miranda, 1965,
50:385). Desse modo, no rigor da tcnica jurdica mais
aprimorada, uma sociedade annima  presentada por seu
diretor presidente e pode ser representada por um
procurador.
     O que se disse sobre administradores e diretores de
pessoas jurdicas estende-se aos responsveis pela
manifestao de vontade dos entes despersonificados (o
sndico do condomnio, o administrador judicial da massa
falida, o inventariante em relao ao esplio etc.). Eles no
so, rigorosamente falando, representantes da entidade
despersonalizada, mas pessoas incumbidas de formular a
vontade desta. Quando o sndico outorga, por exemplo,
mandato para um advogado ingressar com ao judicial no
patrocnio de interesse do condomnio, ele est tornando
presente a vontade desse sujeito despersonificado no
sentido de nomear aquele profissional seu representante
(isto , do condomnio).
     O rigorismo tcnico de chamar os responsveis pela
formao da vontade de entes no humanos por
presentantes legais, porm, tem sido descartado. Nos livros
de doutrina, na jurisprudncia e mesmo na lei,  largamente
disseminado o uso da expresso representante legal para
identific-los. Em consequncia,  necessrio certa
tolerncia. Neste Curso , em vista de sua natureza didtica,
fao largo uso da expresso "representante" no sentido
vulgar. Mas, note-se, chamar os presentantes de
representantes no significa desconhecer a significativa
diferena que existe entre as duas hipteses. Pelo contrrio,
mesmo se valendo da expresso tecnicamente inapropriada,
no se pode esquecer que o responsvel pela manifestao
da vontade de sujeito despersonificado no se encontra sob
o mesmo regime jurdico do representante investido de
poderes pela lei ou por mandato. A implicao  clara e
relevante: os arts. 115 a 120 do CC no se aplicam aos
administradores e diretores de pessoas jurdicas, ou aos
responsveis pela manifestao da vontade dos entes
despersonificados.
   Representao, em sentido tcnico,
 designa a formao da vontade de
 um sujeito (representado) por outro
 (representante) em razo de poderes
 outorgados pelo prprio interessado
 ou, se for este incapaz, pela lei. No
 se considera, rigorosamente falando,
 representante do sujeito no humano
 o responsvel pela formao da
 vontade deste (administrador ou
 diretor de pessoa jurdica, por
 exemplo).

    b ) Ambiguidade. Representao  conceito de emprego
ambguo pela lei. Em sentido largo, abrange toda e qualquer
hiptese em que a vontade do sujeito titular do interesse
jurdico (o representado )  manifestada por outro sujeito (o
representante), investido de poderes para falar em nome do
primeiro. Nessa acepo, a origem dos poderes de
representao -- se derivados da lei ou concedidos pela
vontade do representado --  indistinta. Por exemplo, no art.
115 do CC, a lei estabelece que "os poderes de
representao conferem-se por lei ou pelo interessado",
empregando o conceito no sentido largo.
     Quando concedidos por lei os poderes do
representante, denomina-se legal a representao, e quando
concedidos pela vontade do representado, voluntria ou
convencional. O negcio jurdico de outorga de poderes de
representao pelo prprio representado  o contrato de
mandato , que se instrumentaliza na procurao . Desse
modo, o que recebe os poderes de representao (chamado
mandatrio ou procurador)  o representante investido nos
seus poderes por vontade do prprio interessado.
     Em sentido estrito, representao significa a outorga
pela lei dos poderes para expressar a vontade alheia. Agora,
tem relevncia a origem dos poderes de representao, e no
se consideram os derivados da vontade do representado.
Representao, aqui,  sinnimo de representao legal. O
art. 22 do CC, por exemplo, ao cuidar da curadoria dos bens
do ausente, condicionou a nomeao do curador 
inexistncia de "representante ou procurador a quem caiba
administrar-lhe os bens", usando o conceito no sentido
restrito (Cap. 7, item 6.1). Nesse dispositivo, o mandatrio ou
procurador, em razo da origem negocial dos poderes que
titulariza, no  considerado espcie de representante.




   Em sentido amplo, representao
 abrange a outorga de poderes para
 um sujeito (o representante)
 manifestar a vontade de outro (o
 representado). Em sentido estrito,
 significa apenas a outorga derivada
 da lei. O mandatrio ou procurador,
 que recebe seus poderes pela
 vontade do representado, no se
 considera     representante   nessa
 segunda acepo.
    Em razo da ambiguidade, convm sempre atentar-se ao
contexto da norma jurdica, da deciso judicial ou da
ponderao tecnolgica, para no confundir os sentidos da
expresso. Neste captulo, por exemplo, "representao" 
empregada em seu sentido largo, e abrange tanto a legal
como a voluntria.

6.2. Os poderes de representao
    O representante est investido de poderes para
manifestar a vontade do representado. Isto , por todos os
negcios jurdicos que, no exerccio da representao, o
representante praticar em nome do representado, este
responde como se tivesse sido ele mesmo que o praticara
sem a interferncia daquele (CC, art. 116).
    Os poderes do representante, no caso da representao
legal de pessoa absolutamente incapaz, so absolutos, no
sentido de no existir negcio jurdico que o representado
possa fazer sem a interferncia de seu representante. O
menor de 16 anos e o amental desprovido de discernimento
para o comrcio jurdico, por exemplo, no podem praticar
atos e negcios jurdicos diretamente, em nenhuma hiptese.
Sempre ser o representante legal o nico sujeito em
condies de manifestar a vontade do absolutamente
incapaz. J no caso da representao voluntria, os poderes
so relativos, porque o representado, em nenhum momento,
mesmo no mandato com clusula "em causa prpria" (CC,
art. 685), fica impedido de praticar o ato diretamente. A
representao voluntria no inibe a prtica do negcio
jurdico pelo representado, por si mesmo, porque a outorga
do mandato no importa, em nenhum caso, a transferncia
de direitos dele para o representante.




   Os poderes de representao
 podem ser absolutos ou relativos. No
 primeiro caso, em razo da
 representao, o representado no
 pode praticar o negcio jurdico
 diretamente.   No     segundo,     a
 representao no inibe a prtica do
 negcio jurdico pelo prprio
 representado.

    Os poderes de representao classificam-se em amplos
o u limitados. Os poderes relativos, embora possam ser em
tese amplos, so normalmente limitados. O mandante, em
geral, encarrega o mandatrio de cuidar de determinados
assuntos. Limita, portanto, os poderes de representao aos
negcios de que no quer ou no pode cuidar diretamente.
A sociedade empresria que constitui um mandatrio para
represent-la numa praa distante de sua sede normalmente
circunscrever os poderes de representao aos negcios
celebrados nesse mercado.
     Mesmo os poderes absolutos no so, via de regra,
amplos. Isto porque a lei considera "anulvel o negcio
jurdico que o representante, no seu interesse ou por conta
de outrem, celebrar consigo mesmo", salvo se permitido pela
lei ou pelo representado (CC, art. 117). A lei fala
impropriamente em negcio celebrado "consigo mesmo",
relao jurdica que simplesmente no existe. Tratase de
uma metfora. Se o Banco ABC S.A. outorga a Antonio
mandato para vender um imvel de sua propriedade ao
prprio outorgado (Antonio ), no h negcio consigo
mesmo, porque as partes so diferentes. De um lado, como
vendedor, Banco ABC S.A., e, de outro, como comprador,
Antonio -- dois sujeitos de direito diferentes. O fato de uma
das partes ser tambm o representante da outra no suprime
a bilateralidade do negcio jurdico.
     Assim, como regra, mesmo se absolutos, os poderes de
representao no podem ser exercidos com o objetivo de
transferir bem do representado para o representante. Esse 
um limite inerente aos poderes de representao, em virtude
do qual o representante no pode ser a outra parte do
negcio jurdico em que representa o representado. Claro,
poder s-lo apenas dentro da ressalva legal, isto ,
havendo permisso na lei (em relao aos poderes
absolutosI) ou em declarao de vontade do representado,
como no caso do mandato com a clusula "em causa
prpria" (poderes relativos).
     Em suma, em qualquer representao h limites. Na
voluntria, os especificados pelo representado; na legal, os
relacionados aos negcios em que o representante  tambm
a outra parte. Desse modo, o curador do absolutamente
incapaz, malgrado ter poderes absolutos de representao,
no pode adquirir para si bens do interdito sem autorizao
do juiz, porque no titulariza poderes amplos (CC, art. 1.749,
I).
   Os poderes de representao
 podem ser, tambm, amplos ou
 limitados. Os poderes relativos
 costumam ser limitados pelos termos
 do instrumento de outorga. Em
 qualquer caso, porm, mesmo no de
 poderes absolutos, so eles limitados
 pela anulabilidade dos assim
 chamados      "negcios       consigo
 mesmo", uma metfora para
 designar as relaes negociais em
 que uma das partes  tambm
 representante da outra parte.

    Na hiptese de titularizar poderes relativos limitados, o
representante deve observar os termos de sua investidura,
no podendo exced-los. Em princpio , o representado no
est vinculado aos negcios praticados em seu nome com
extrapolao dos poderes pelo representante. Por essa razo,
o terceiro com quem o procurador entabula relaes pelo
representado tambm deve acautelar-se e exigir a exibio da
procurao. Se o representante no provar sua qualidade e
extenso dos poderes, responder pessoalmente pelo
excesso (CC, art. 118). De qualquer modo, uma vez ciente o
terceiro contratante dos limites dos poderes de
representao outorgados ao mandatrio, se celebrar com
este negcio que os excede, no estar contratando com o
representado. Este s se vincula pelos atos praticados pelo
representante, nos limites dos poderes de representao.
Imagine que Antonio outorgou a Benedito poderes para
represent-lo junto a Carlos na locao de um imvel. Se
Benedito assina, em nome de Antonio , um contrato de
compra do imvel de Carlos, ele est praticando em nome do
representado negcio estranho ao objeto do mandato.
Nesse caso, em princpio , Antonio no se obriga, porque
tinha incumbido Benedito de alugar e no de comprar o bem.
Por essa razo, convm a Carlos acautelar-se e conhecer os
limites dos poderes outorgados a Benedito .
     Mas a questo no se esgota na regra geral de eficcia
do mandato circunscrita aos limites dos poderes
outorgados. H hipteses particulares em que o direito, para
proteger a boa-f dos contratantes (teoria da aparncia) ou
em vista da vulnerabilidade de um deles em face do outro
(tutela dos consumidores), vincula o representado pelos
atos do representante, mesmo se praticados com excesso de
poderes.
     Se o terceiro contratante sabia (ou deveria saber) de
algum conflito de interesses entre representante e
representado, o negcio jurdico que realizar com este por
meio daquele  anulvel (CC, art. 119). Considera a lei que o
conflito de interesses entre representante e representado
compromete a validade da representao, se o terceiro tinha
conhecimento de sua existncia ou deveria conhec-la. Se
no havia como o terceiro saber do conflito, e, de fato, nada
sabia dele, o negcio jurdico  vlido, restando ao
representado apenas a possibilidade de ressarcir-se junto ao
seu representante.

7. MODULAO DO NEGCIO JURDICO
    O negcio jurdico  a declarao de vontade de um
sujeito de direito voltada  produo dos efeitos jurdicos
por ele pretendidos e predispostos, genrica ou
especificamente, na lei. Diz-se negcio puro e simples
quando seus efeitos se projetam assim que praticado. Se
vou ao supermercado, recolho das gndolas diversos
produtos cujo preo encontra-se  minha disposio e dirijo-
me ao caixa, celebramos eu e o empresrio titular daquele
estabelecimento varejista um negcio jurdico de compra e
venda de bens mveis. Os efeitos so imediatos 
celebrao: pagos os produtos que exibi ao caixa, torno-me
seu titular.
     H, porm, negcios jurdicos em que o sujeito de
direito declarante no quer que os efeitos perseguidos se
projetem de imediato, logo em seguida  sua realizao.
Modula, por assim dizer, o negcio a partir de sua vontade.
Diz, por exemplo, que somente aps a verificao de um
evento se dar o efeito pretendido; ou estabelece que,
verificado um evento, o efeito indicado deixar de existir; fixa
uma data a partir da qual ou at a qual o efeito se realiza; ou,
ainda, submete-o a determinada contrapartida do sujeito
envolvido. Os instrumentos para essa modulao so a
condio, o termo e o encargo.
     A doutrina costuma lecionar que esses instrumentos,
aos quais chama de modalidades acessrias do negcio
jurdico, seriam os seus elementos acidentais. Enquanto o
sujeito de direito e o objeto seriam os elementos essenciais,
porque sem eles o negcio no existe; a condio, termo e
encargo seriam os acidentais, uma vez que existem negcios
jurdicos no subordinados a essas modulaes (Rodrigues,
2002:239/240; cf. Pereira, 1961:478).

7.1. Condio
   Condio  a clusula derivada exclusivamente da
vontade das partes que subordina o efeito do negcio
jurdico a evento futuro e incerto (CC, art. 121). Se Darcy,
produtor de laranjas, vende a Evaristo , que fabrica suco,
todas as frutas de sua prxima safra, podem eles pactuar que
o negcio fique sujeito  condio de colher-se esta. Quer
dizer, caso se perca a produo em razo de uma geada,
Darcy no ser obrigado a vender a laranja, nem Evaristo a
compr-la.
     A condio pode ser de duas espcies: suspensiva ou
resolutiva. No primeiro caso, os efeitos do negcio jurdico
s se projetam com a verificao do evento (CC, art. 125) e,
no segundo, deixam de existir caso o evento se verifique
(CC, art. 127). Na verdade, qualquer condio pode ser
descrita por dois ngulos. Pelo positivo, a verificao do
evento futuro e incerto desencadeia os efeitos do negcio;
pelo negativo, sua no verificao obsta que os efeitos se
produzam. No caso exemplificado acima, pode-se descrever a
condio no sentido de que, verificada ela, projetam-se os
efeitos desejados pelas partes (ngulo positivo); ou no
sentido de que, no verificada, deixam de se projetar tais
efeitos (ngulo negativo). Em razo disso, pode parecer que
qualquer condio poderia ser suspensiva ou resolutiva,
simplesmente em decorrncia do ngulo escolhido para
descrev-la. Na verdade, o decisivo para classificar a
condio diz respeito  produo de efeitos imediatos 
celebrao do negcio, que se frustram com o implemento da
condio -- caracterstica da condio resolutiva.
Inexistindo efeitos imediatos por fora de uma condio,
ser ela suspensiva, malgrado possa ser descrita pelo
ngulo negativo.
     O exemplo da venda da laranja condicionada  colheita
da safra  pertinente  condio suspensiva. Enquanto no
chega o momento da colheita, nem Darcy tem obrigaes de
vendedor, nem Evaristo , de comprador. Esto ambos
simplesmente aguardando a poca em que o evento pode,
ou no, realizar-se. Veja-se, agora, outro exemplo. Fabrcio
vende a Germano um cavalo de corrida, acertando que o
negcio estar desfeito se o animal no se posicionar entre
os primeiros colocados num grande prmio que se realizar
em seis meses. Os efeitos do negcio jurdico esto j dados
de imediato: Germano deve pagar o preo, e, como dono do
animal, arca com as despesas de seu treinamento e
manuteno, inscreve-o nas corridas que quiser etc.
Fabrcio , a seu turno, no tem, at a poca em que o evento
futuro e incerto pode ou no se verificar, nenhuma
responsabilidade de proprietrio, nem direito. Chegando o
momento do grande prmio, se o animal acaba se
posicionando entre os primeiros colocados, no  desfeita a
compra e venda. Ocorrendo, porm, o inverso, resolve-se
(isto , desfaz-se) o contrato por implemento da condio.
     Em suma, a condio  suspensiva se nenhum efeito do
negcio jurdico se realiza antes do seu implemento; e
resolutiva, se todos os efeitos se realizam em seguida ao
negcio, mas deixam de se realizar caso venha a se
implementar a condio.
   Condio  a clusula do negcio
 jurdico, derivada exclusivamente do
 encontro de vontade das partes, que
 lhe subordina os efeitos a evento
 futuro e incerto. Se, desde logo, os
 efeitos se projetam, mas podem
 deixar de se projetar em razo do
 evento     futuro,    resolutiva a
 condio. Se, por outro lado, os
 efeitos no se projetam de imediato
 mas s depois de ocorrido o evento
 futuro, ento  suspensiva a
 condio.

    As partes so inteiramente livres para fixar as condies
que reputarem adequadas aos seus interesses, desde que
estas no contrariem a lei, a ordem pblica e os bons
costumes (CC, art. 122). Como ser visto logo mais, as
condies contrrias  lei invalidam o prprio negcio
jurdico, j que a sua ilicitude compromete tambm a dele,
por fora de expressa previso legal (CC, art. 123, II). As que
contrariam a ordem pblica e os bons costumes so tambm
invlidas, mas no h dispositivo expresso estabelecendo o
comprometimento da validade do negcio jurdico nesse
caso. A distino  importante. Quem vende sob condio
ilcita, no vende, porque invlido  o prprio negcio. J
quem vende sob condio contrria  ordem pblica ou aos
bons costumes, vende incondicionalmente.
      No permite a lei, ademais, condies que privam de
todo efeito o negcio jurdico (locao em que a entrega da
coisa ao locatrio  condio resolutiva do contrato, por
exemplo) ou o sujeita ao puro arbtrio de uma das partes
(compra e venda em que a venda fica condicionada
exclusivamente  vontade unilateral do vendedor) (CC, art.
122). Nesses casos, no h propriamente ilegalidade da
condio ou do negcio jurdico, mas inexistncia deste. A
condio que priva de todo o efeito o negcio jurdico no 
ilegal, mas impede que este venha a se constituir; a que
submete a formao do negcio jurdico ao arbtrio de uma
das partes tambm no  ilegal, mas contrat-la equivale a
no contratar. No permite, por outro lado, a lei que se
pactuem condies resolutivas impossveis ou as de no
fazer coisa impossvel (CC, art. 124). Por imperativo lgico,
condies como estas no existem. Se o fato que poderia
eventualmente resolver o negcio nunca se realizar, em
razo de sua impossibilidade, ento  o negcio que nunca
se resolver por esse motivo; a prpria condio no existe.
Igualmente, subordinar os efeitos do negcio jurdico  no
realizao de coisa impossvel por uma das partes (ou pelas
duas)  o mesmo que subordin-los a nada, j que o
impossvel no se pode fazer ou no fazer. Nesses casos, o
negcio existe, mas a condio no.
      Certas condies, por outro lado, invalidam o negcio
jurdico. Aqui, no se cuida de inexistncia do negcio ou da
condio, mas de invalidade. O negcio existe, mas no vale
porque sujeito a condio legalmente invlida. Trata-se da
condio ilcita ou de fazer coisa ilcita (CC, art. 123, II). Se
Hebe vende a Irene seu automvel, estabelecendo elas,
como condio resolutiva, que Irene s se tornar
proprietria dele se furtar certo bem de Joo , o negcio de
compra e venda  invlido, porque ilcita a condio
contratada.
      A lei lista duas outras hipteses de condies invlidas:
a ) a fsica ou juridicamente impossvel, quando suspensiva;
b ) as incompreensveis ou contraditrias (CC, art. 123, I e
III). Essas hipteses, contudo, no ampliam as das
condies invlidas. Comeo destacando que, se a condio
suspensiva  fisicamente impossvel, isso equivale 
inexistncia da condio, e no  sua ilegalidade. No se
deve aplicar, portanto, a primeira parte do inciso I do
dispositivo em foco. A impossibilidade jurdica do mesmo
inciso I, por outro lado, abrange as mesmas hipteses da
ilicitude referida no inciso II. So expresses sinnimas: o
que  impossvel juridicamente  ilcito; se no for ilcito, 
juridicamente possvel. A segunda parte do inciso I, desse
modo, j est abrangida no inciso II do art. 123. Em relao,
por fim, ao inciso III, as hipteses de incompreenso ou
contradio da clusula que estipula a condio no deve
invalidar todo o negcio jurdico, mas unicamente a clusula.
Assim, a condio incompreensvel ou contraditria deve
ser tida tambm como inexistente, sem se comprometer a
existncia e validade do negcio jurdico.
    inexistente o negcio jurdico se
 sujeito a condio que o priva de
 todos os efeitos ou submete sua
 realizao ao puro arbtrio de uma
 das partes. Por outro lado, 
 inexistente a condio fisicamente
 impossvel. Por fim,  invlido o
 negcio      jurdico   sujeito    ao
 implemento de condio ilcita ou de
 fazer algo ilcito.

     O evento futuro e incerto no pode ter seu implemento
impedido intencionalmente pela parte desfavorecida pela
verificao da condio, nem o seu implemento provocado
fraudulentamente pela parte favorecida pela sua verificao.
Desse modo, para coibir esses atos de m-f, reputa-se
verificada a condio, quanto aos efeitos projetados pelas
partes, se seu implemento tiver sido maliciosamente obstado
pela parte a quem desfavorecer. Igualmente, d-se por no
verificada a condio cujo implemento derivou de ao
maliciosa da parte a quem favorecer (CC, art. 129). No
exemplo da venda do cavalo, entre Fabrcio e Germano ,
considere que este, por ter-se arrependido do negcio, no
alimenta nem treina adequadamente o animal, ou instrui o
jquei a no se empenhar no grande prmio. Tem ele o
objetivo de levar a efeito, a qualquer custo, o implemento da
condio resolutiva. Reputa-se, entretanto, no verificada a
resoluo, para coibio da fraude perpetrada.
     O titular de direito eventual, sujeito  implementao de
condio suspensiva ou  no verificao da resolutiva, tem
tutelado pela lei o interesse em defend-lo desde logo (CC,
art. 130). Se me tornarei proprietrio de uma fazenda, caso
ocorra o evento contratado, e vejo que a esto invadindo,
encontro-me j legitimado  ao possessria, mesmo antes
de implementada a condio suspensiva. Do mesmo modo,
ningum pode ser considerado parte ilegtima, na ao de
defesa de certo bem, ao pretexto de que pende condio
resolutiva. Se adquiri a fazenda sob a condio de, em trs
anos, alcanar determinado nvel de produo, j estou
legitimado para defender minha posse, malgrado o evento
futuro e incerto capaz de me subtrair a propriedade.

7.2. Termo
    Como regra geral, os negcios jurdicos entre vivos so
prontamente exequveis (CC, art. 134). Feita a declarao pela
parte, no negcio unilateral, ou alcanada a convergncia de
declaraes das partes, nos demais, segue-se a execuo da
vontade declarada com vistas a alcanar os efeitos
perseguidos. No se verifica a imediata exequibilidade do
negcio entre vivos se a execuo tiver de ser feita em lugar
diverso daquele em que se encontra o declarante ou
declarantes ou depender materialmente de tempo. Nos
negcios jurdicos causa mortis, os efeitos so postergados
para o dia em que ocorrer o falecimento do declarante.
     Essas regras gerais atinentes ao tempo em que se
projetam os efeitos do negcio jurdico no se aplicam se os
sujeitos de direito participantes houverem estabelecido em
sentido diverso. Assim, por vontade das partes, a projeo
dos efeitos do negcio jurdico pode ser postergada para
determinado dia aps a declarao que o constitui, assim
como pode ser encerrada em poca por elas predefinida.
Locador e locatrio podem, por exemplo, assinar o contrato
de locao no dia 20 de setembro de um ano, fixando que ela
se iniciar no dia 20 de novembro do mesmo ano. Os efeitos
desse negcio (dever de o locatrio pagar o aluguel, dever
de o locador entregar a coisa locada etc.) no se realizam
antes da data estabelecida, de comum acordo entre as
partes.
     Quando o incio e o fim dos efeitos do negcio jurdico
operam-se em funo do tempo, chama-se termo o fato
jurdico que implementa um e outro. Ao contrrio da
condio, que corresponde a evento futuro e incerto (que
pode ou no se verificar), o termo corresponde a evento
futuro e certo (que no deixar de se verificar). O inexorvel
fluir do tempo far inevitavelmente com que a data fixada
para incio dos efeitos do negcio jurdico se verifique.
Tambm far inevitavelmente com que ocorra a estabelecida
para encerramento desses efeitos.
     A data em que tm incio os efeitos do negcio jurdico
chama-se termo inicial, termo suspensivo ou dies a quo ; a
data em que estes tm fim  denominada termo final, termo
resolutivo ou dies ad quem. Ao termo inicial e final, diz a lei,
aplica-se, no que couber, o disposto respectivamente sobre
condio suspensiva e resolutiva (CC, art. 135).
   Termo inicial  o dia em que os
 efeitos do negcio jurdico tm
 incio; termo final, o dia em que
 deixam de existir. Prazo  o lapso
 entre a declarao constitutiva do
 negcio jurdico e o termo, ou entre
 o termo inicial e o final.

     Prazo  o tempo decorrido ou a decorrer entre a
declarao e o termo, ou entre o termo inicial e o final. Se a
locao  contratada para ter incio em trs meses a contar
da data da assinatura do instrumento do contrato, o
interregno entre a declarao convergente de vontade de
locador e locatrio e o termo inicial  o prazo para incio dos
efeitos do vnculo locatcio. Se, ademais,  contratada por
prazo determinado de trinta meses, o perodo entre os termos
inicial e final do negcio jurdico corresponde ao prazo de
vigncia da locao.
     A lei prescreve regras para contagem dos prazos.
     Primeira , salvo disposio em lei ou contrato, os prazos
computam-se excluindo o dia do comeo e incluindo o do
vencimento (CC, art. 132). Desse modo, dez dias aps 1 de
fevereiro cai em 11 de fevereiro (despreza-se o dia 1, que  o
do comeo, somam-se dez dias a partir de 2 de fevereiro e
inclui-se o 10 dia). Se o devedor deve pagar nesse prazo, se
o fizer at o ltimo minuto do dia 11 de fevereiro, ter
adimplido sua obrigao tempestivamente (isto , a tempo).
     Segunda , se o dia do vencimento cair em feriado,
prorroga-se o prazo at o dia til seguinte (CC, art. 132,  1).
Para a generalidade dos negcios jurdicos, o dia  til se, no
local de sua execuo, no for feriado municipal, estadual ou
federal. Apenas para os negcios sujeitos ao direito
comercial a regra  mais precisa: ser til se houver
expediente bancrio (Lei n. 9.492/97, art. 12,  2). Lembre-se
que o ponto facultativo, vez por outra decretado pelos
chefes dos Poderes, apenas autoriza a suspenso do
trabalho do funcionrio pblico pelas respectivas chefias, e,
por isso, no torna o dia feriado para os efeitos do direito
privado. Se, no exemplo acima, o dia 11 de fevereiro daquele
ano for um sbado, o prazo de dez dias, contados a partir de
1 de fevereiro, encerrar-se- no primeiro dia til
subsequente, ou seja, 13 de fevereiro, segunda-feira.
     Terceira , meado considera-se o 15 dia do ms,
independentemente do total de dias que ele possua (CC, art.
132,  2). Se o vencimento da obrigao est previsto para
"meados de fevereiro", dar-se- em 15 de fevereiro, embora
esse ms tenha, na maioria das vezes, apenas 28 dias.
     Quarta , prazos de meses e anos expiram no dia de igual
nmero do de incio (CC, art. 132,  3, primeira parte). Se as
partes convencionaram que os servios seriam prestados
por cinco anos a contar da data da assinatura do contrato, e
esta se deu em 1 de fevereiro de 2003, o termo final ser o
dia 1 de fevereiro de 2008. No caso de no existir dia de
nmero igual, considera-se concludo o prazo no imediato
(CC, art. 132,  3, segunda parte). Desse modo, o prazo de
um ms a contar de 31 de agosto, cai em 1 de outubro; o de
um ano a contar de 29 de fevereiro de ano bissexto cai em 1
de maro do ano seguinte. Note-se que a regra vigente no
direito cambirio  diferente, j que, em razo do art. 36 da
Lei Uniforme de Genebra, os meses contam-se pelos meses e
os dias, pelos dias. Assim, para contagem de prazos de
vencimento de uma nota promissria ou de apresentao de
cheque ao banco sacado, um ms a contar de 31 de agosto
ser o dia 30 de setembro, e um ano a contar de 29 de
fevereiro de ano bissexto cair em 28 de fevereiro do ano
seguinte.
     Quinta , os prazos fixados em hora contam-se de minuto
a minuto (CC, art. 132,  4). Trata-se de hiptese muito rara,
pelas dificuldades que encerra. A consulta ao calendrio 
suficiente para eliminar qualquer dvida sobre a data em que
se deu certo evento, mas a hora exata j depende de
variveis menos precisas. Mas, de qualquer modo, fixando
as partes do negcio jurdico um prazo em horas, ele ser
contado por minuto. Note-se que no sendo a hora a
unidade de medida do tempo, ela no tem importncia. Se o
contrato  assinado s 13:40 horas do dia 1 de outubro, para
vigorar por meses ou anos, a hora da assinatura, ainda que
lanada no instrumento, no tem relevncia nenhuma.
     Os prazos presumem-se estabelecidos em favor do
devedor. Quer dizer, em princpio, para cumprir a obrigao,
no precisa o devedor aguardar o incio do prazo contratado.
Essa presuno da lei apenas no se opera quando do teor
do instrumento ou das circunstncias em que foi celebrado o
negcio jurdico decorrer que o objetivo da fixao do prazo
foi favorecer o credor. Nos testamentos, presume-se fixado o
prazo em favor do herdeiro.

7.3. Encargo
     Nos negcios jurdicos gratuitos, isto , que decorrem
de liberalidade do declarante (disponente), o efeito da
declarao pode estar sujeito, por fora da disposio de
vontade deste, ao cumprimento de uma obrigao por parte
do beneficirio. Quem pode o mais, pode o menos -- diz um
brocardo jurdico sem lgica nenhuma, mas de grande
operacionalidade tecnolgica. Se o disponente pode no
liberalizar nada de seu patrimnio, pode tambm liberalizar
desde que o beneficirio concorde em dar, fazer ou no fazer
algo. No testamento, por exemplo, o testador pode
estabelecer que deixa determinado bem como legado a um
herdeiro (dinheiro empregado num fundo de investimento)
desde que este concorde em executar certa obrigao e a
execute (formar-se num curso superior). A doao, outro
exemplo, pode ser contratada com ou sem encargo. No
primeiro caso, o donatrio no tem nenhuma obrigao a
cumprir para tornar-se proprietrio da coisa doada; na
doao com encargo, ao revs, ele s titulariza a propriedade
se cumprir a obrigao constante do contrato.
     Deve ser pequeno o valor do encargo, quando
contraposto ao da prestao a que o beneficirio far jus se
o cumprir. Se o encargo no valer pouco diante da
prestao, ter a natureza de remunerao, desconstituindo-
se a natureza gratuita do contrato (Cap. 32, item 1).
   O negcio jurdico gratuito pode,
 ou no, estar sujeito a encargo por
 vontade do declarante que pratica a
 liberalidade. Salvo se o encargo se
 revestir de expressa natureza
 suspensiva,     corresponder    s
 condies resolutivas. Assim, o
 beneficirio do negcio gratuito ,
 desde logo, titular do objeto
 negocial e apenas deixar de s-lo
 caso     no    cumpra     com    a
 contrapartida.

    Em princpio, o encargo (tambm chamado de modo ) no
suspende a aquisio nem o exerccio do direito (CC, art.
136). Tem correspondncia, assim, com as condies
resolutivas. Via de regra, pois, o beneficirio da liberalidade
j se investe na condio de titular do objeto negocial, to
logo se iniciem os efeitos do negcio jurdico gratuito. No
cumprindo a obrigao -- dentro do prazo assinalado pelo
disponente, ou num prazo razovel em caso de omisso --,
podem os interessados (por exemplo, herdeiros legtimos do
testador, o prprio doador ou seus sucessores) postular a
decretao, em juzo, da ineficcia do negcio jurdico, para
que o bem retorne ao patrimnio originrio.
     A correspondncia entre o encargo e as condies
resolutivas  a regra geral, que pode ser excepcionada pela
vontade do declarante. Se o testador, doador ou outro
disponente estabelecer expressamente o encargo como
condio suspensiva, o herdeiro, donatrio ou beneficiado
s so proprietrios do objeto negocial aps executarem a
contrapartida que lhes foi atribuda.
     Se o encargo  ilcito ou impossvel, deve-se verificar se
 o motivo determinante da liberalidade ou no. Em sendo, o
negcio jurdico gratuito  invlido. Caso contrrio,
preserva-se a validade do negcio, mas considera-se
inexistente (no escrito) o encargo (CC, art. 137). Exemplo:
um grande matemtico pode doar a um pupilo genial certa
quantia em dinheiro, com o encargo de resolver um problema
intrincado. Mostrando-se, depois, impossvel a soluo do
problema, o bem pertencer ao professor ou ao aluno
dependendo da motivao que levou o primeiro 
liberalidade. Se pretendia premiar precisamente a resoluo
do problema, a impossibilidade de execuo do encargo
compromete a validade do negcio jurdico. Mas se a
inteno era, na verdade, apenas estimular o aluno 
reflexo, o encargo considera-se inexistente, porm vlida a
doao. No primeiro caso, o dinheiro objeto do negcio
jurdico pertence ao matemtico; no segundo, ao aluno.

8. EXISTNCIA DO NEGCIO JURDICO
     A existncia e validade so atributos diferentes do
negcio jurdico (Azevedo, 1974). Para existir o negcio
jurdico  necessria, inicialmente, a conjugao dos seus
elementos essenciais: sujeito de direito, declarao e objeto.
 necessrio, em outras palavras, que pelo menos um sujeito
de direito emita declarao de vontade acerca de um objeto.
Mas isso  apenas o esquema geral. A existncia do negcio
jurdico depende ainda de determinadas caractersticas da
declarao e do objeto. Ele no surge, deveras, de qualquer
declarao de vontade sobre qualquer objeto.
     Em relao  declarao, deve ser ela intencional, isto ,
deve ter por finalidade produzir os efeitos jurdicos
pretendidos pelo declarante. Nem todos os atos voluntrios,
lembre-se, so intencionais e apenas estes ltimos se
consideram negcios jurdicos. A seriedade  outra
qualidade da declarao que, dependendo do contexto,
exige-se do sujeito de direito. Os atores, claro, no se
vinculam s declaraes intencionais de vontade que emitem
ao representarem personagens. Quem se encontra numa
mesa de bar, entre amigos, e emite certa declarao jocosa e
divertidamente descabida tambm no est praticando
nenhum negcio jurdico. Porm, se as circunstncias que
cercam a declarao de vontade so srias, o sujeito no
pode, posteriormente, pretender a inexistncia do negcio
jurdico alegando que estava apenas brincando.
     Quanto ao objeto, deve ser possvel de existir. Se a
declarao intencional de vontade diz respeito a objeto
impossvel, no  negcio jurdico. Aqui, est-se
considerando apenas a possibilidade material do objeto. No
h negcio jurdico referido a algo que no pode existir.
Quem declara inteno de alienar bem impossvel de existir
no faz negcio jurdico, mas ato ilcito (Cap. 11). A lei
brasileira impropriamente define a "possibilidade" do objeto
como requisito de validade do negcio jurdico (CC, art. 104,
II) sem aclarar se menciona a fsica ou a jurdica. A
possibilidade fsica no  requisito de validade, mas
pressuposto de existncia do negcio jurdico, enquanto a
jurdica diz respeito  licitude do objeto, requisito tambm
mencionado no mesmo dispositivo (item 10.2).
     A conjugao dos elementos essenciais, por si, no faz
surgir o negcio jurdico. Para que ele exista,  condio
necessria a sua juridicidade. Ou seja, a declarao
intencional de vontade de um sujeito de direito sobre objeto
possvel  negcio jurdico apenas se uma norma jurdica ,
genrica ou especificamente, descrever esse fato como
desencadeador dos efeitos pretendidos pelo sujeito
declarante. A descrio normativa genrica se encontra, por
exemplo, no princpio da autonomia da vontade ou na
disciplina dos contratos atpicos (CC, art. 425). A descrio
especfica  relativa a negcios particulares, como
testamento, contratos tpicos (compra e venda, doao,
alienao fiduciria em garantia etc.), casamento, emisso de
cambiais e outros. Sem a norma jurdica atribuindo 
declarao intencional de vontade os efeitos objetivados
pelo sujeito de direito no h negcio jurdico.
   Existncia e validade do negcio
 jurdico so atributos diferentes.
 Existe o negcio jurdico quando um
 sujeito de direito faz uma declarao
 de vontade sobre um objeto possvel
 com a inteno de produzir
 determinados efeitos, e desde que
 estes estejam previstos em norma
 jurdica como produzveis por
 aquela declarao. Existente, o
 negcio jurdico pode ser vlido ou
 invlido.

    Se algum declara que , a partir da declarao, o titular
do domnio de todos os terrenos vagos da cidade em que
mora, esto presentes todos os elementos essenciais do
negcio jurdico e suas caractersticas (sujeito de direito,
declarao de vontade, inteno e objeto possvel), mas ele
no existe porque falta juridicidade. Aquela emisso de
inteno no  fato jurdico, porque no se encontra descrita
como antecedente dos efeitos pretendidos pelo sujeito de
direito.
     A validade do negcio jurdico, por sua vez, depende do
atendimento a certos requisitos (item 10) e da inexistncia de
vcios (item 11). S o negcio que existe pode ser vlido ou
invlido. Tambm no se confundem existncia e validade
do negcio jurdico com sua eficcia. O negcio jurdico
existente pode ser eficaz ou no, mas o inexistente nunca
produz efeitos jurdicos (item 8.2). As relaes entre eficcia
e validade, por sua vez, variam conforme os interesses
relacionados ao negcio jurdico estejam ou no em conflito
(item 9).

8.1. Prova do negcio jurdico
    Quando se desentendem as partes acerca do
cumprimento do negcio jurdico, a superao do conflito
deve ser feita por meio do Poder Judicirio. O juiz, norteado
pelas normas jurdicas, decidir qual parte tem razo em suas
postulaes. O processo pode versar sobre a interpretao
da declarao expedida por um dos sujeitos de direito, a
exata determinao do objeto ou mesmo a validade do
negcio, dando-se, nesses trs casos, por indisputvel que
este existe. Mas pode o processo judicial, tambm, referir-se
 prpria existncia do negcio jurdico. Uma das partes
litigantes afirma que possui um vnculo negocial com a outra
e esta nega.
      Sempre que a superao do conflito de interesses
relativo a negcio jurdico tiver por objeto a existncia deste,
a parte que alega ter-se constitudo o vnculo negocial tem o
nus de prov-lo. O Cdigo Civil estabelece algumas regras
concernentes  prova do negcio jurdico, que sero aqui
mencionadas brevemente, j que essa matria  normalmente
estudada pelo direito processual civil.
      Variam os instrumentos de prova do negcio jurdico em
razo de sua classificao quanto  forma. Os negcios
solenes provam-se por meios diferentes dos no solenes.
      Os negcios formais so provados exclusivamente pela
exibio do instrumento compatvel com o atendimento da
forma especial exigida por lei. Desse modo, no se admite a
prova da existncia do casamento a no ser pela certido
expedida pelo Registro Civil de Pessoas Naturais em que se
encontra lavrado o negcio jurdico. Um testamento, por
exemplo, no pode ser provado por outros meios a no ser
pela escritura pblica passada no tabelionato (testamento
pblico ), pelo documento assinado pelo testador, e fechado
e costurado pelo tabelio (testamento cerrado ), pelo escrito
do testador na presena de trs testemunhas (testamento
particular) ou pelos suportes adequados dos testamentos
especiais (martimo , aeronutico e militar). No se prova a
existncia de testamento, por exemplo, pelo depoimento,
ainda que verdadeiro e inconteste, de vrias testemunhas
que presenciaram os ltimos minutos de vida de uma
pessoa, e nos quais ela manifestara claramente a vontade de
deixar bens a certos herdeiros ou legatrios.
     Os negcios aformais, por sua vez, provam-se mediante:
     a ) Confisso . Pela confisso, a parte que alegara a
inexistncia do negcio jurdico afirma a verificao de fatos
que desacreditam sua alegao. Se Antonio pretende em
juzo a declarao de inexistncia de determinada relao
negocial, mas, ao depor perante o juiz, afirma ter feito a
declarao de vontade constitutiva dessa relao, a prova
da existncia do negcio jurdico decorre de confisso.
     Se o depoente no  capaz para dispor do direito a que
se referem os fatos confessados, a confisso  ineficaz (CC,
art. 213). Em consequncia da ineficcia da confisso, a
existncia do negcio jurdico no se reputa provada pelo
depoimento do incapaz. Isso no significa, porm, que o
negcio ser tambm ineficaz ou que no exista. Outras
provas podem demonstrar a sua existncia. Se a confisso 
feita pelo representante da parte, a eficcia probatria limita-
se pelos poderes de que se encontrava investido (CC, art.
213, pargrafo nico).  ineficaz a confisso feita pelo
advogado, por exemplo, que recebera poderes ad juditia
(que o habilitam a postular em juzo por seu cliente), mas no
os especiais para confessar.




   Os negcios jurdicos formais s se
 provam pela forma especial exigida
 por lei. Os aformais provam-se por
 qualquer meio admitido em direito,
 como a confisso, documentos
 pblicos       ou       particulares,
 testemunhas e percia.

     b ) Documento . Os instrumentos escritos provam a
existncia do negcio jurdico que neles se reproduz. So de
duas espcies: pblico ou particular.
     So documentos pblicos os instrumentos exarados por
quem se encontra investido, por lei, de f pblica, como o
tabelio ou o escrivo do cartrio judicial. Isso significa que
o fato narrado num documento pblico, que atende s
respectivas formalidades, est, em princpio , plenamente
provado. Se o sujeito faz qualquer declarao perante o
tabelio e este a reproduz em escritura pblica, torna-se
indisputvel que a declarao foi feita por aquele sujeito
(CC, art. 215). Resta discutir apenas quais so os efeitos que
tal declarao est apta a produzir.
      A escritura pblica  exemplo de documento revestido
de f pblica. So seus requisitos, alm de outros exigidos
em normas especficas: i) data e local em que foi lavrada; ii)
reconhecimento, pelo tabelio, da identidade e capacidade
das partes e de todos que tenham comparecido ao ato
(representantes, intervenientes ou testemunhas); iii) nome,
nacionalidade, estado civil, profisso, domiclio e residncia
das partes e demais comparecentes, indicando-se, quando
necessrio, o regime de bens do casamento, o nome do
cnjuge e a filiao; iv) manifestao clara da vontade das
partes e dos intervenientes; v) referncia ao cumprimento de
exigncias legais e fiscais quando inerentes  legitimidade
do ato; vi) declarao de ter sido a escritura lida na presena
das partes e demais comparecentes, ou a de que todos a
le r a m; vii) assinatura das partes e de todos que
compareceram ao ato; viii) termo de encerramento com a
assinatura do tabelio ou de seu substituto legal (CC, art.
215,  1).
      As certides e traslados fornecidos pelo tabelio ou
oficial de registro acerca do constante de suas notas so
outros documentos pblicos que provam os negcios
jurdicos correspondentes. O casamento celebrado no Brasil,
por exemplo, prova-se pela certido do registro (CC, art.
1.543). As declaraes feitas em processos judiciais, por
exemplo, so provadas por certido lavrada pelo escrivo do
cartrio judicial responsvel pelos autos do processo, desde
que contenha a reproduo textual do que o sujeito
manifestou em audincia ou petio (CC, arts. 216 a 218).
     O documento particular  o escrito assinado pelas
partes do negcio jurdico. Em geral,  minutado por um
profissional da advocacia, mas nada impede que os prprios
interessados, sem o auxlio do advogado, elaborem-no.
Presumem-se verdadeiras as declaraes constantes de
documento particular em relao aos signatrios (CC, art.
219). Se algum assina papel em que d bem de seu
patrimnio a outrem,  nus do primeiro provar que o
negcio jurdico no existiu, j que o documento particular
cria a presuno de sua existncia. Outros documentos
elaborados pelos particulares podem, nos limites legais,
servir de prova da existncia de negcios jurdicos, assim os
telegramas (CC, art. 222) e a escriturao dos empresrios e
sociedades empresrias (CC, art. 226).
     c) Testemunhas. A prova de que certos sujeitos
integravam uma relao negocial pode decorrer do relato de
fatos pertinentes feito por uma ou mais testemunhas perante
o juiz. No se pode, contudo, provar exclusivamente por
testemunhas a existncia do negcio jurdico cujo valor
ultrapasse dez vezes o maior salrio mnimo. Para os
negcios dessa envergadura, a prova testemunhal 
subsidiria ou complementar da prova escrita, exceto se a lei
a considerar plena em casos especficos (CC, art. 227).
     Certas pessoas esto impedidas de testemunhar, seja
em razo da falta de amadurecimento, seja por obstculo
fsico ou carncia de iseno. Os menores absolutamente
incapazes, os cegos e surdos, quando a cincia do fato
depender dos sentidos deficientes, bem como os
interessados no litgio, o amigo ntimo ou o inimigo capital
das partes, o cnjuge e parentes at certo grau no so
confiveis o suficiente para que o relato deles ao juiz prove a
existncia do negcio jurdico. A critrio do juiz, porm,
poder-se- colher o depoimento dessas pessoas quando
apenas elas conhecerem os fatos objeto de disputa judicial.
H, tambm, pessoas que esto dispensadas de servir de
testemunhas, ainda que conheam os fatos que a justia
quer esclarecer. So as que devem guardar segredo sobre
eles em razo do estado ou profisso, as que no possam
falar sem se expor  desonra, risco de vida, demanda ou
dano patrimonial imediato, ou sem que exponham a esses
riscos o cnjuge, parente em grau sucessvel ou amigo
ntimo (CC, art. 229).
     d ) Presuno . A presuno que deriva da constatao
de fatos pelo juiz  meio de prova. Se algum acontecimento 
notrio, o juiz pode presumir que as partes dele tinham
conhecimento. Tambm, se h indcios de que certo ato
fraudulento foi praticado, mas no h acerca dele nenhuma
prova definitiva, o juiz, a menos que haja elementos
probatrios indicando o contrrio, est autorizado a
presumir a ocorrncia do ilcito. Feita a presuno,
considera-se provado o fato.
     Anote-se que as presunes listadas, pela lei, como
meio de prova (CC, art. 212, IV) so apenas as derivadas de
constataes de fato pelo julgador (chamadas de
presunes simples). As presunes legais, embora se
relacionem com a questo probatria, no podem ser
consideradas propriamente como provas. H dois tipos de
presuno legal, a absoluta e a relativa, e nenhum deles 
meio de prova. Quando a norma jurdica estabelece uma
presuno absoluta, ela est tornando certo fato (o
presumido) insuscetvel de contraprova. A presuno desse
tipo, na verdade, no prova o negcio jurdico, mas o
considera existente para todos os efeitos de direito. E,
quando a norma estabelece uma presuno relativa, ela est
apenas distribuindo o nus probatrio. Nas hipteses de
responsabilidade subjetiva com inverso do nus de prova,
por exemplo, presume-se a culpa do agente causador do
dano. Isso no significa que ele ser inexoravelmente
responsabilizado; significa apenas que a vtima no tem o
nus de provar a conduta culposa do agente causador do
dano, e este, por sua vez, tem o nus de provar a
inexistncia de culpa. Em outros termos, a presuno relativa
importa a redistribuio dos encargos probatrios entre as
partes da relao jurdica.




   As presunes estabelecidas pela
 lei so de duas espcies: absolutas
 ou     relativas.  As    presunes
 absolutas tornam determinado fato
 insuscetvel de contraprova. As
 relativas invertem o nus de prova,
 transferindo-o de quem alega o fato
 presumido para quem favoreceria a
 prova de sua inocorrncia.

    A presuno simples  admissvel como meio de prova
unicamente nas hipteses em que o fato  passvel de
comprovao por testemunhas (CC, art. 230).
     e) Percia . A percia  a prova derivada de exame de
objeto pericivel por especialistas. Se algum alega que sua
assinatura foi falsificada no instrumento particular em que
declara celebrar certo negcio jurdico, a outra parte pode
provar, por percia, que a firma  autntica. Nesse caso,
peritos em grafologia examinam o documento particular e a
assinatura da parte e, em laudo tcnico, atestam a
semelhana. Ficar, ento, provada a existncia do negcio
jurdico pela prova pericial. Em determinadas hipteses, a
recusa em se submeter  percia pode ser considerada, pelo
juiz, a prova do fato que se pretendia demonstrar
pericialmente. Assim, nas aes de reconhecimento de
paternidade, se o pretenso pai se nega a submeter-se 
percia mdica ordenada pelo juiz, a recusa poder suprir a
prova da filiao biolgica (CC, art. 232).

8.2. Negcio jurdico inexistente
     Se o negcio jurdico no rene os elementos essenciais
e a juridicidade, ele no existe como tal. Se a declarao de
vontade dirigida  produo dos efeitos pretendidos pelo
sujeito declarante no  descrita em norma jurdica como
antecedente de tais efeitos, ela no  negcio jurdico. E,
ento, abrem-se duas alternativas: a norma jurdica descreve
essa declarao como antecedente de consequncias
diversas dos efeitos pretendidos pelo declarante, ou a
ignora. No primeiro caso, imputa-se sano ao sujeito
emissor da declarao, e esta tem a natureza de ato ilcito
(Cap. 11).  exemplo a do estelionatrio vendendo bem
pblico a desavisados. No segundo caso, a declarao no 
sequer fato jurdico .
     O negcio jurdico inexistente no pode ser vlido --
nem invlido, alis. A validade  atributo dependente da
existncia do negcio. Antes de valer ou no valer, o
negcio tem de existir (Miranda, 1965, 4:39). O negcio
inexistente no produz, por outro lado, efeitos jurdicos. A
eficcia  tambm um atributo dependente da existncia.




   O negcio jurdico inexistente ou
 ser ato ilcito (se a declarao
 emitida estiver sancionada na norma
 jurdica) ou nem sequer se
 constituir fato jurdico.

     A importncia do conceito de negcio jurdico
inexistente est na sua contraposio aos negcios
invlidos. Enquanto estes podem, em determinados casos,
inclusive de invalidade absoluta, produzir certos efeitos
jurdicos, os inexistentes no produzem efeito nenhum. Veja-
se o exemplo do casamento putativo, que, embora nulo ou
anulvel, produz todos os efeitos quando esto os cnjuges
de boa-f (CC, art. 1.561). Trata-se de casamento existente,
malgrado o vcio de validade. Difere-se, por exemplo, do
casamento entre pessoas do mesmo sexo. Nesse caso, o
negcio jurdico nem sequer se forma, porque a lei brasileira
no atribui  declarao de vontade dos homossexuais
voltada  criao do vnculo matrimonial os efeitos jurdicos
do casamento. Trata-se, aqui, de negcio jurdico
inexistente, inapto a produzir quaisquer efeitos (Rodrigues,
2002:290/292). Atente-se bem aos contornos da questo:
aquela declarao de homossexuais no produz os efeitos
do casamento porque  negcio jurdico inexistente (falta-lhe
juridicidade); se eles viverem como casados ou casadas e
construrem patrimnio comum, esses fatos (no a
declarao da inteno de casarem) tm efeitos jurdicos.

9. EFICCIA E VALIDADE DO NEGCIO JURDICO
     Negcios jurdicos so declaraes de vontade
destinadas a produzir os efeitos pretendidos pelos sujeitos
que as emitem. Para que o objetivo perseguido pelo
declarante seja alcanado, o negcio jurdico deve ostentar
atributo, que varia segundo uma circunstncia fundamental.
Por outras palavras, quando no h conflito de interesses
entre as partes do negcio jurdico (ou entre a parte do
negcio jurdico unilateral e os envolvidos, ou mesmo entre
estes ltimos), a eficcia deste importa a realizao dos
efeitos objetivados. Quando h tal conflito de interesses,
porm, o atributo que garante a realizao dos efeitos
perseguidos pela parte  a validade do negcio jurdico.
     O negcio jurdico  eficaz quando, independentemente
de sua validade,  cumprido por completo pelas partes. Os
objetivos que motivaram os sujeitos de direito a praticarem o
negcio jurdico realizam-se em virtude de atos espontneos
deles, no cumprimento exato de tudo quanto havia sido
objeto de declarao. Seja porque consideram importante
manter a palavra dada em quaisquer circunstncias (razes
ticas), seja porque identificam no cumprimento da
declarao anteriormente expedida a melhor alternativa aos
seus interesses atuais (razes econmicas), as partes levam
a efeito o negcio jurdico tal como previsto em sua
constituio. Quando no h conflito de interesses, o que
garante o cumprimento do negcio jurdico so as razes
ticas ou econmicas mobilizadas pelos sujeitos de direito,
que os fazem conferir plena eficcia s respectivas
declaraes.
     Havendo, porm, conflito de interesses entre as partes
do negcio jurdico (ou, sendo este unilateral, entre a parte e
os envolvidos, ou entre estes), a realizao dos objetivos
buscados quando da emisso da declarao depender de
provimento judicial. O interessado no cumprimento do
negcio jurdico, por meio da ao apropriada, postular ao
juiz que constranja a parte ao adimplemento das obrigaes
contradas. O aparato repressor do Estado, porm, somente
ser movido se o negcio jurdico em questo ostentar o
atributo da validade. Se for vlido, o juiz determinar as
providncias tendentes  realizao dos efeitos a que estava
predisposto o negcio jurdico; mas se no for, tais
providncias no sero determinadas.
     Imagine que Antonio concorda em conceder emprstimo
a Benedito desde que este lhe d, em garantia, um imvel.
Benedito tem, em seu patrimnio imobilirio, apenas a casa
em que mora com a famlia, mas, precisando do dinheiro,
concorda com a condio. Assinam um documento
particular, em que se afirma estar sendo dada a casa como
garantia de pagamento a Antonio . Em termos tcnicos, o que
as partes pretenderam fazer foi instituir uma hipoteca, que 
a garantia real sobre bem imvel. A outorga desse tipo de
garantia, porm, no pode ser validamente celebrada sem
escritura pblica, quando o imvel onerado vale mais de
trinta salrios mnimos (CC, art. 108). Diga-se que  esta a
hiptese da casa de Benedito . Trata-se, portanto, a
constituio da garantia real pretendida pelas partes de um
negcio jurdico invlido .
     Pois bem, deixando Benedito de honrar, no vencimento,
sua obrigao, Antonio pode procur-lo para discutir o
assunto. Se for movido por razes ticas ou econmicas,
Benedito pode espontaneamente praticar atos que resultem
na plena eficcia da declarao de vontade anteriormente
emitida. Isto , pode vender a casa para, com o dinheiro
recebido na venda, pagar Antonio . No sendo este o caso,
porm, instaura-se o conflito de interesses: o credor quer ver
a garantia dada ao pagamento de seu crdito realizada e o
devedor no quer espontaneamente praticar os atos
correspondentes. Note-se, porm, que Antonio poder
buscar em juzo o recebimento de seu crdito, j que o mtuo
 vlido -- de fato, como negcio principal, o emprstimo
no tem sua validade comprometida pela nulidade do
negcio de garantia, que  acessrio --, mas no ter o
direito de obter, em juzo, a penhora da casa de Benedito ,
porque a residncia do devedor e sua famlia s pode ser
penhorada (entre outras excees) se tiver sido dada em
hipoteca vlida.
     Em suma, no exemplo acima, quando no havia conflito
de interesses, a eficcia do negcio jurdico importou a
realizao de todos os efeitos pretendidos pelas declaraes
de vontade correspondentes. Mas, instaurado o conflito, o
mesmo negcio jurdico no pde realizar-se em todos os
efeitos queridos pelas partes por lhe faltar o atributo da
validade.
   Quando no h conflito de
 interesses, os efeitos pretendidos
 pelas partes ao celebrarem o
 negcio jurdico realizam-se em
 virtude     de    sua     eficcia  e
 independentemente da validade.
 Quando h conflito de interesses,
 esses efeitos s se realizam por meio
 do Poder Judicirio e em virtude da
 validade do negcio jurdico.

     Destaque-se que a validade do negcio jurdico 
condio para a parte conseguir, em juzo, que seus efeitos
sejam realizados. Ningum tem o direito de ver efetivado
judicialmente negcio jurdico invlido. Por outro lado, e
pelas mesmas razes, a invalidade do negcio jurdico pode
ser invocada, para negar-lhe eficcia, pela parte que no
quer ver realizados os objetivos para os quais ele se
destinava. Considere, por exemplo, que Carlos  menor com
17 anos de idade e, com a morte do av, famoso jurista,
recebeu por legado uma biblioteca jurdica de grande valor.
Imagine que ele, por outro lado, no tem interesse nenhum
em carreira ligada ao direito; est, na verdade, interessado
em se profissionalizar como surfista. Para levantar os
recursos que necessita para alcanar esse objetivo, Carlos
vende, sem a assistncia dos pais, a um advogado, Darcy, a
valiosa biblioteca. J se sabe que o jovem ainda 
relativamente incapaz e, por isso, no poderia ter praticado o
negcio jurdico sem a devida assistncia. A venda da
biblioteca, portanto, no foi vlida. Se Carlos arrepender-se
do negcio, poder, devidamente assistido por seus pais,
buscar em juzo a invalidao da venda da biblioteca, para
devolver o dinheiro recebido e ter de volta seus livros. Mas,
se estiver realmente decidido a profissionalizar-se como
esportista e quiser investir nessa alternativa os recursos de
que dispe, no lhe interessar ter de volta a biblioteca.
Novamente, no havendo conflito de interesses (Carlos e
Darcy tm ambos o interesse de manter os efeitos das
declaraes emitidas), a eficcia  o atributo do negcio
jurdico que assegura s partes a efetivao do resultado
jurdico pretendido. Havendo, porm, conflito de interesses
(Carlos e Darcy querem a biblioteca), a sua superao pelo
Judicirio ser norteada pelas normas referentes ao atributo
da validade do negcio jurdico.
10. REQUISITOS DE VALIDADE DO NEGCIO
  JURDICO
     Trs so os requisitos de validade de qualquer negcio
jurdico: a ) agente capaz; b ) objeto lcito, possvel e
determinado ou determinvel; c) forma prescrita ou no
defesa em lei (CC, art. 104).  o atendimento a esses
requisitos condio necessria , mas no suficiente, 
validade do negcio jurdico. Isto , no basta para ser
vlido o negcio a presena dos requisitos de validade; um
negcio a que falte qualquer um deles, no entanto, 
invlido. Em outros termos, como os defeitos do negcio
jurdico (erro, dolo, coao etc.) tambm comprometem a sua
validade, deve-se considerar a inexistncia de vcios tambm
como condio necessria.
     Examine-se, em separado, cada requisito de validade do
negcio jurdico.

10.1. Sujeitos do negcio jurdico
     Sujeito de direito e objeto so apontados, pela doutrina,
como elementos essenciais do negcio jurdico, sem os
quais ele no existe. Alm destes, porm, penso que se deve
considerar tambm a declarao dos sujeitos pertinente ao
objeto como essencial  existncia do negcio. De qualquer
forma, sem pelo menos um sujeito de direito, o negcio
jurdico no existe. A existncia, contudo, no implica
necessariamente a validade do negcio. Alis, como s
podem ser invlidos os negcios que existem, devem-se
distinguir esses atributos. Para existir o negcio jurdico,
pelo menos um sujeito de direito deve fazer uma declarao
sobre certo objeto; para ser vlido, o sujeito de direito deve
estar apto a emiti-la diretamente, sem a interferncia de
representante ou assistente.
     A lei no foi feliz ao expressar-se, na definio dos
requisitos de validade do negcio jurdico, pela frmula
"capacidade do agente". Em primeiro lugar, porque
capacidade  atributo exclusivo das pessoas fsicas, e o
negcio jurdico pode ser praticado por qualquer sujeito de
direito, incluindo as pessoas jurdicas e os entes
despersonificados. O que quis realmente apontar como
requisito foi a aptido do sujeito para emitir declarao de
vontade independentemente da interferncia de outro
sujeito. Os sujeitos no humanos esto sempre aptos a
manifestar, por meio de seus rgos de representao ou
responsveis, a sua vontade diretamente. Quando se trata,
porm, de pessoa fsica, a aptido inexiste em relao aos
incapazes, nos dois graus de incapacidade. Da a ligeira
confuso da norma.
     A frmula "agente capaz" tambm no  feliz para
identificar o requisito de validade do negcio jurdico, em
segundo lugar, porque equivocada, j que o incapaz pratica
negcios jurdicos vlidos. No fosse assim, alis, nenhuma
pessoa incapaz poderia ser parte de relao negocial. Na
verdade, o negcio jurdico praticado por incapaz sem a
devida representao ou assistncia  invlido. Se o
absolutamente incapaz praticar o negcio jurdico por meio
de seu representante, ele  vlido. Da mesma forma, se o
relativamente incapaz pratic-lo com a assistncia dos pais,
tutor ou curador, tambm  vlido o negcio. Ou seja, no
rigor da lgica, a validade do negcio jurdico no exige
propriamente "agente capaz", mas sim o "atendimento s
normas jurdicas de capacidade e legitimao". Assim, para
ser vlido em relao s qualidades da parte, o negcio
jurdico deve constituir-se de declarao feita diretamente
pela pessoa fsica capaz, pelo representante do
absolutamente incapaz, pelo relativamente incapaz
devidamente assistido, pela pessoa jurdica (por meio de seu
presentante) ou pelo ente despersonificado (pelo
responsvel). Atendidos esses pressupostos, confere-se
validade ao negcio jurdico.
   O negcio jurdico praticado pela
 pessoa fsica incapaz  vlido se
 obedecida a respectiva regra de
 capacidade. Isto , o absolutamente
 incapaz deve fazer a declarao de
 vontade     por    meio     de    seu
 representante;    o    relativamente
 incapaz deve faz-la devidamente
 assistido. Desatendidas essas regras,
 o negcio ser, no primeiro caso,
 nulo e, no segundo, anulvel.

     Se no for observada a regra de capacidade na
celebrao do negcio jurdico, ele ser invlido. Se
desobedecida regra sobre incapacidade absoluta, o negcio
 nulo; se sobre incapacidade relativa, anulvel (CC, arts.
166, I, e 171, I).
     A anulabilidade do negcio jurdico em razo da
inobservncia das regras da capacidade relativa s pode ser
pleiteada pelo prprio incapaz (CC, art. 105). As normas que
suprimem a capacidade da pessoa fsica destinam-se, como
j visto, a proteger o incapaz (Cap. 7, item 3). Como no
dispem do discernimento mdio necessrio para se portar
com desenvoltura no comrcio jurdico, o menor, deficiente
mental, prdigo, viciado e demais incapazes so protegidos
pela supresso da aptido para a prtica de negcios
jurdicos diretamente. Tendo em vista a finalidade da
incapacitao, mas j reconhecendo ao relativamente
incapaz certo grau de discernimento para cuidar de seus
prprios interesses, restringe a lei a legitimao para o pleito
de anulao do negcio jurdico. Naquele exemplo anterior,
em que Carlos, menor relativamente incapaz, vendera sem a
assistncia dos pais a biblioteca a Darcy, este no poderia
pedir ao juiz a anulao da venda, a pretexto de
inobservncia das regras de capacidade do vendedor. Isto
porque tais regras so estabelecidas para a tutela dos
interesses do incapaz, no caso Carlos, e no dos capazes
com quem houver negociado.

10.2. Objeto do negcio jurdico
    A existncia do negcio jurdico pressupe um objeto.
Trata-se do bem, coisa, atividade, direito, estado ou outro
objeto sobre o qual versam as declaraes de vontade dos
sujeitos participantes da relao negocial. Para ser vlido o
negcio, diz a lei que seu objeto deve atender a trs
condies: licitude, possibilidade e determinabilidade.
     O objeto  lcito quando os atos necessrios  sua
realizao no so sancionados por norma jurdica. A venda
de fotografias erticas de crianas, de txicos, de votos so
exemplos de negcios jurdicos invlidos, por ilicitude de
objeto. Para tornar efetivos os resultados pretendidos pelas
partes nesses negcios, uma delas deve incorrer em conduta
sancionada pelo direito. O comerciante de artigos de
pedofilia e o pedfilo cometem crime, assim como o
traficante e o consumidor de txico, o eleitor e o aliciador de
voto. No  necessrio, para se configurar a ilicitude do
objeto, que todas as partes incorram em ato sancionado.
Basta que uma delas tenha que fazer o que a lei probe, em
cumprimento do negcio jurdico, para que se caracterize o
objeto como ilcito. Se o homem casado, mentindo acerca de
seu estado, casa-se com mulher solteira, s o primeiro
incorreu em conduta sancionada pelo direito, mas o
casamento  invlido.
     Em relao  possibilidade do objeto, foi a lei tambm
aqui infeliz. Se est se referindo  possibilidade fsica , no
cuida de requisitos de validade do negcio jurdico, mas de
um de seus pressupostos de existncia (item 8). No se pode
contratar o transporte de astros celestes no porque um
negcio dessa natureza seria invlido, mas porque nem
sequer existiria. E se a lei est-se referindo  possibilidade
jurdica , est sendo redundante, visto que a hiptese j se
encontra albergada no conceito de licitude. No direito
privado s  juridicamente impossvel o ilcito. De qualquer
forma, como no se costumam seriamente fazer negcios
jurdicos sobre o fisicamente impossvel, e o juridicamente
impossvel  redundncia, a falta de rigor lgico do
dispositivo no ter desdobramentos alm da crtica
acadmica.
   A validade do negcio jurdico
 pressupe objeto lcito. No so
 vlidos, assim, os negcios em que
 uma parte (ou as duas), para que se
 alcancem os objetivos predispostos,
 deva praticar ato sancionado por
 norma jurdica. O objeto do negcio
 jurdico vlido no pode ser, por
 outro     lado,    impossvel   ou
 indeterminvel.

    Finalmente, em relao  determinabilidade do objeto, 
invlido o negcio jurdico sobre negcio indeterminvel.
Atente-se  sutileza do conceito. O objeto pode ser
indeterminado, desde que determinvel. Locador e locatrio
podem celebrar contrato de locao por prazo
indeterminado, vigorando a relao locatcia at o momento
em que qualquer um deles resolva desfaz-la. No h
nenhuma invalidade nisso porque se trata de objeto
determinvel, j que o tempo de durao da locao ser
determinado pela vontade de uma das partes de terminar o
vnculo, quando esta se manifestar. O que a lei invalida so
declaraes de vontade to genricas que se tornam
insuscetveis de especificao. Se Antonio declara que
pagar dinheiro se Benedito lhe der alguma coisa, sem
quantificar o primeiro, nem fornecer critrios para a
especificao da ltima, est praticando negcio jurdico
invlido por indeterminabilidade do objeto. Se Carlos
declarar que, recebendo de Darcy uma casa, pagar-lhe- o
dinheiro equivalente, j h negcio jurdico vlido. Os
objetos so imprecisos mas suficientemente determinveis:
qualquer casa que Darcy entregue, far com que Carlos
tenha que lhe pagar o correspondente valor de mercado.
     A impossibilidade inicial do objeto no invalida o
negcio jurdico se for relativa, ou seja, se restar
descaracterizada pela execuo das obrigaes (CC, art. 106,
primeira parte). Pode-se contratar a venda de coisas
futuras, isto , de bens de que no dispe ainda o vendedor.
No rigor das qualificaes jurdicas, o vendedor est
vendendo o que no possui e se obrigando, assim, por
objeto juridicamente impossvel (ningum pode dispor do
que no titulariza). Mas essa impossibilidade  inicial e
relativa, pois o vendedor ir produzir ou adquirir o bem
vendido para cumprir sua obrigao, fazendo com que se
torne possvel o objeto. Tambm no invalida o negcio a
impossibilidade inicial cessada antes do implemento da
condio a que se encontra sujeito (CC, art. 106, parte final).

10.3. Forma do negcio jurdico
    Todo negcio jurdico pressupe uma declarao de
vontade feita pela parte ou pelas partes acerca do respectivo
objeto. A declarao  a exteriorizao da vontade do sujeito
de direito e tem necessariamente uma forma. No se
manifesta a vontade a no ser por um meio de comunicao,
quer dizer, pela emisso de signos inteligveis pelos homens
ou mulheres destinatrios. Se Patrcia , que no domina o
hngaro, est passeando pelas ruas de Budapeste e se
encanta com uma bela toalha de mesa bordada, tpica do
lugar, exposta na vitrine de uma loja, ela pode adquiri-la
mesmo que a vendedora no fale outra lngua seno
hngaro. O negcio jurdico ser celebrado por meio de
sinais universais, de significado compartilhado pelos
comerciantes de qualquer recanto do mundo.
    A forma do negcio jurdico pode ser o resultado de
qualquer meio de comunicao. Pode assumir a forma oral,
gestual, escrita, eletrnica etc. Patrcia , em Budapeste,
aponta a toalha para a vendedora, faz cara de dvida
enquanto esfrega o dedo polegar ao indicador e mdio,
gesto respondido pela vendedora com o levantar de quatro
dedos da mo direita. Vendo-a balanar a cabea e sorrir, a
vendedora embrulha a toalha, recebe o dinheiro e faz o troco.
Locador e locatrio comparecem na agncia de corretagem
de imveis que apresentou um ao outro e, aps acertarem
detalhes do contrato, assinam o documento escrito
intitulado "contrato de locao". Credor e devedor
comparecem no cartrio para celebrarem a escritura pblica
de constituio de hipoteca. Diante do meu
microcomputador, navegando pela internete, aporto na
pgina www.saraiva.com.br; l adquiro livros, manifestando
a vontade por meio de cliques no boto esquerdo do mouse.
Em todos esses casos, a vontade declarou-se por uma forma.
   A forma do negcio jurdico , em
 princpio, livre, no sentido de que a
 validade deste no depende de forma
 especfica. H, porm, alguns
 negcios jurdicos para os quais a
 lei     prescreve      uma      forma
 determinada. So os negcios
 formais ou solenes, como o
 casamento, a constituio de
 hipoteca, o testamento e outros.

     Vigora no direito brasileiro a regra geral da liberdade de
forma dos negcios jurdicos, expressa no art. 107 do CC: "A
validade da declarao de vontade no depender de forma
especial, seno quando a lei expressamente a exigir". Quer
dizer, as partes podem, em princpio, revestir o negcio
jurdico da forma que considerarem de seu interesse ou for a
mais adequada s circunstncias da celebrao. Na maioria
das vezes, quando relevante o valor do objeto, as partes
tendem a optar pela forma escrita, que confere maior
segurana. De outro lado, h situaes, como a generalidade
dos atos de consumo, em que  simplesmente inimaginvel
se cogitar da forma escrita. No comrcio feito por meio da
rede mundial de computadores, a forma  necessariamente a
de envio e recepo de dados por via eletrnica. Assim, nas
balizas marcadas pelas circunstncias que cercam a
celebrao do negcio jurdico, as partes elegem a forma que
melhor atende aos seus interesses.
     A regra da liberdade de forma tem excees. Certos
negcios jurdicos somente valem quando revestidos da
forma definida pela lei. So os negcios solenes ou formais,
como o casamento, testamento, constituio de direito real
sobre bem imvel e outros. Nessas hipteses, se no
observada a forma legalmente prescrita, o negcio jurdico 
nulo (CC, art. 166, IV). As formalidades prprias a cada
negcio jurdico so examinadas no estudo do instituto. Em
termos gerais, porm, preceitua a lei que a escritura pblica 
a forma necessria dos negcios que visem  constituio,
transferncia, modificao ou renncia de direitos reais
sobre imveis de valor superior a trinta salrios mnimos
(CC, art. 108). Desse modo, a compra e venda de terreno por
preo que ultrapassa esse limite s se pode fazer mediante
escritura pblica, no sendo vlido esse negcio se feito,
por exemplo, por instrumento particular. Alm disso, tambm
ser obrigatria a escritura pblica no negcio jurdico em
que as prprias partes, em pr-contrato, haviam optado por
essa forma (CC, art. 109).
     Silvio Rodrigues aponta as razes pelas quais a lei exige,
em determinados casos, forma especial para os negcios
jurdicos (2002:264). Partindo-se de suas lies, diviso trs
justificativas: a ) dar maior segurana ao negcio jurdico, j
que a forma solene visa garantir a veracidade da
identificao do sujeito de direito emissor da declarao, a
autenticidade do contedo desta e a inexistncia de
restries  liberdade na exteriorizao da vontade; b )
facilitar a prova do negcio jurdico (item 8.1); c) despertar a
ateno das partes para o grau de seriedade do negcio
jurdico, sendo a solenidade proporcional  extenso dos
seus efeitos (o casamento  negcio jurdico extremamente
formal pela quantidade e importncia dos efeitos que
produz).
     A publicidade, mesmo quando legalmente exigida para
completa eficcia do negcio jurdico, no complementa a
forma obrigatria. Na verdade, no direito brasileiro, a
inexistncia de publicidade no invalida, em nenhuma
hiptese, o negcio jurdico. No conhecemos, por assim
dizer, a publicidade constitutiva (cf. Gomes, 1957:381). A
venda de imvel por preo superior a trinta salrios mnimos
exige, como visto, escritura pblica. Atendidos esse
requisito formal e os demais atinentes ao sujeito, objeto e
declarao, o negcio jurdico  vlido. No produzir,
porm, o efeito pretendido pelas partes -- a transmisso da
propriedade imobiliria -- enquanto no for tornado pblico
pelo registro no Registro de Imveis.

11. DEFEITOS DOS NEGCIOS JURDICOS
     Os defeitos ou vcios dos negcios jurdicos
comprometem sua validade porque os tornam passveis de
anulao (CC, art. 171, II). So de duas espcies: o defeito de
consentimento e o social.
     Quando maculado por defeito de consentimento, o
negcio jurdico  invlido porque a vontade das partes (no
negcio unilateral) ou de uma delas (nos negcios bilaterais
e plurilaterais) no teve oportunidade de se expressar
consciente e livremente. Como os negcios jurdicos
resultam da vontade das partes direcionada  produo de
determinados efeitos, para valer, deve ser produto da
perfeita manifestao da vontade dos sujeitos. Viciada esta
pelo erro, dolo, coao, estado de perigo ou leso, deve-se
anular o negcio jurdico, para evitar-se a projeo de efeitos
no desejados.
     Ao invalidar negcios jurdicos por defeito de
consentimento, a lei tem o objetivo de tutelar o sujeito de
direito cuja vontade no se expressou de modo consciente e
livre.
     O defeito social, por outro lado, compromete a validade
do negcio jurdico no porque a vontade da parte tenha
sido impedida de se expressar consciente e livremente; ou
seja, no porque se incompatibilizem declarao e objetivos
pretendidos. Nos negcios jurdicos que ostentam esse tipo
de vcio, as partes no manifestam vontade que no
possuem. Ao contrrio, o defeito social se caracteriza a
despeito de a declarao da parte ser compatvel com os
objetivos almejados. Acontece que, alm da inteno, real
ou aparente, prpria ao negcio jurdico praticado, h a
inteno subsidiria, de pelo menos uma das partes, de
diminuir o patrimnio para impedir que seus bens sejam
objeto de constrio judicial na satisfao dos direitos de
credores.
     Ao invalidar negcios jurdicos por defeito social, a lei
visa tutelar os interesses dos credores estranhos  relao
negocial invlida.

11.1. Defeitos internos do consentimento
    Proponho distinguir duas situaes. De um lado, os
defeitos de consentimento em que a vontade no se
constrange por ato imputvel  outra parte ou ao
beneficiado pelo negcio jurdico. So os casos do erro e da
leso. De outro, as demais hipteses de defeito, em que o
constrangimento  vontade da parte declarante  provocado
pelo prprio sujeito destinatrio da declarao defeituosa,
ou por terceiro que quer favorec-lo (dolo e coao), ou 
extorsivamente aproveitado pelo declaratrio (estado de
perigo). Proponho designar os primeiros de defeitos internos
e os ltimos, de externos.
     A distino parece-me importante porque, na anulao
do negcio jurdico em razo de defeito interno do
consentimento, no se pode desconsiderar o interesse da
outra parte (do negcio jurdico bilateral ou plurilateral) ou
mesmo do beneficirio (do negcio jurdico unilateral), que
no concorreu para o constrangimento da vontade que vicia
o negcio. De fato, para conferir maior segurana jurdica s
relaes negociais e proteger a boa-f, nem sempre se deve
anular o negcio em razo dos vcios internos do
consentimento.
     Examino, porm, o erro (item 11.1.1) e a leso (item
11.1.2), antes de cuidar especificamente da tutela dos
interesses dos declaratrios de boa-f (item 11.1.3).

11.1.1. Erro
    O conceito jurdico de erro  o da deciso tomada em
funo de falsa representao da realidade. Todos os
homens e mulheres erram; isto , ao administrarem seus
negcios mais importantes ou mesmo ao se conduzirem nos
assuntos do dia a dia, tomam decises a partir de ideias
equivocadas sobre os fatos, coisas, riscos e pessoas.
Quando o desconhecimento da verdade  total, costuma-se
chamar o erro de ignorncia. No h, contudo, interesse na
distino, j que as duas hipteses esto sujeitas  mesma
disciplina jurdica.
     Nem todo erro compromete a validade do negcio
jurdico. H erros sem importncia, referentes a aspectos
acidentais do negcio ou de seu objeto, que no so fatos
jurdicos. Quando algum incorre num erro assim, nada
aconteceu para o direito. H, tambm, erros indesculpveis,
que decorrem da culpa do sujeito que errou. Nesses casos,
anular o negcio jurdico seria estimular negligncias e
subtrair das pessoas a responsabilidade por seus atos.
   No  qualquer erro que importa a
 anulabilidade do negcio jurdico.
 Se o erro  acidental (o sujeito teria
 praticado o negcio, mesmo que se
 tivesse apercebido dele antes) ou
 indesculpvel (o sujeito no se
 apercebeu de erro perceptvel por
 pessoa com diligncia normal), o
 negcio jurdico  vlido.

     Para configurar-se como defeito de consentimento,
assim, o erro deve ser substancial e escusvel. Considera-se
substancial o erro se a pessoa no teria praticado o negcio
jurdico em questo caso o tivesse percebido a tempo;
escusvel, por sua vez,  o erro imperceptvel s pessoas
com diligncia normal. Tanto uma como outra caracterstica
do erro causador da invalidade do negcio jurdico esto
referidas pela lei. No art. 139, o Cdigo Civil elenca as
hipteses de erro substancial, e no art. 138, menciona,
embora com impreciso, o critrio para considerar-se
desculpvel um erro.
      substancial o erro, em primeiro lugar, quando interessa
 natureza do negcio, ao objeto principal da declarao ou
a alguma das qualidades a ele essenciais. Desse modo, se
uma parte considerava estar contratando a doao de um
bem como donatria, mas, a rigor, estava participando de
contrato de compra e venda deste, o erro  substancial,
porque diz respeito  natureza do negcio. Se havia
entendido que estava adquirindo o terreno do lado esquerdo
da rua, quando o objeto do negcio era o terreno do lado
direito, tambm  substancial o erro, porque pertinente ao
objeto principal da declarao. Finalmente, se comprou uma
pintura pensando tratar-se de obra original, e no de cpia, 
este um erro substancial relacionado  qualidade essencial
do objeto da declarao.
     Tambm define a lei como substancial o erro
concernente  identidade ou  qualidade essencial da
pessoa a quem se refira a declarao de vontade, desde que
tenha infludo nesta de modo relevante. Se algum doa bens
a um orfanato, onde acreditava ter passado a infncia,
incorre em erro substancial quanto  identidade da pessoa
se descobre, posteriormente, que na verdade havia sido
criado por outra instituio. Se o proprietrio do terreno no
edificado contrata os servios de um arquiteto pensando
tratar-se de renomado profissional, com o intuito de
valorizar, com o projeto, o imvel a construir, e, depois, vem
a saber que se trata, na verdade, de arquiteto desconhecido
homnimo, verifica-se o erro substancial relativo  qualidade
da pessoa com quem se entabula o vnculo negocial.
     Finalmente, h erro substancial de direito quando for o
motivo nico ou principal do negcio jurdico, e desde que
no implique recusa  aplicao da lei. No se trata
propriamente de desconhecimento da norma jurdica, porque
ningum se escusa de cumprir a lei alegando ignor-la
(LINDB, art. 3). O erro de direito diz respeito ao
desconhecimento de como a norma tem sido interpretada.
Exemplifica-se com a hiptese da pessoa que, estando
informada sobre a jurisprudncia pacificada no Tribunal de
Justia do Estado em que vive, orienta-se por essa
interpretao da lei. Sendo diversa, no entanto, a
jurisprudncia do Superior Tribunal de Justia ou do
Supremo Tribunal Federal sobre a mesma matria, poder-se-
caracterizar o erro de direito (exemplo inspirado por Lotufo,
2003:387).
     Alm de substancial, o erro deve ser escusvel. Quer
dizer, a falsa representao da realidade no pode ser
produto de falta de empenho da pessoa em se informar
adequadamente antes de praticar o negcio jurdico. 
escusvel o erro que no poderia ser percebido por pessoa
de diligncia normal.
      Aquele proprietrio do meu exemplo anterior, que
desejava contratar o famoso arquiteto para projetar seu
imvel, incorreu em erro substancial, mas no escusvel.
Qualquer pessoa de diligncia normal visitaria o ateli do
profissional antes de contrat-lo e, l estando, perceberia o
erro sem maiores dificuldades.
      O art. 138 do CC est imprecisamente redigido, e deve
ser lido mediante o acrscimo da locuo "no", de modo a
se considerar escusvel o erro em que tenderia a incorrer
qualquer pessoa de normal diligncia. Moreira Alves, que
participou diretamente da redao desta parte do Cdigo
Civil, alerta para um erro de datilografia, que teria fundido o
pargrafo nico, da verso originria do art. 138,  parte
inicial do caput, suprimindo a final (1986:115; Gonalves,
2003:363). No se deve aceitar, portanto, o entendimento de
alguns doutrinadores, no sentido de que o direito brasileiro
teria, a partir do Cdigo Reale, adotado critrio diverso de
caracterizao do erro como vcio do negcio jurdico,
dispensado o requisito da escusabilidade (Lotufo,
2003:380/385; Theodoro Jr., 2003:42).
      No se considera tambm escusvel o erro de clculo,
que autoriza apenas a retificao da declarao negocial (CC,
art. 143).
   O erro macula a validade do
 negcio      jurdico   quando      
 substancial e escusvel. Considera-
 se substancial o erro quando a
 pessoa, se tivesse a verdadeira
 representao da realidade, no
 teria praticado o negcio jurdico. E
 escusvel  o erro que passa
 despercebido da qualquer pessoa de
 diligncia normal.

     O erro substancial e escusvel pode ser suprido, para
fins de garantir a validade do negcio jurdico, em duas
hipteses. Primeira , a indicao errada de pessoa e coisa
no  defeito do negcio jurdico se, pelo contexto da
declarao emitida ou pelas circunstncias em que se emitiu,
puder-se corrigir adequadamente (CC, art. 142). Imagine que
do testamento consta legado ao terceiro filho de amigo do
testador, que foi batizado em homenagem a este. Se o amigo,
na verdade, havia dado o mesmo nome do testador ao seu
quarto filho, corrige-se o erro na indicao sem se
comprometer a validade do testamento. Segunda , se a
pessoa a quem a declarao se dirige (a outra parte do
negcio bilateral, as demais partes do negcio plurilateral ou
o envolvido pelo negcio unilateral) se oferecer para
execut-la na conformidade da vontade real do declarante
(CC, art. 144). No exemplo mencionado linhas atrs, em que o
comprador pensara ter comprado o terreno do lado esquerdo
da rua, pode o alienante evitar a anulao do negcio
jurdico providenciando a compra do terreno do lado direito
e, em seguida, transferindo a propriedade quela pessoa que
incorrera no erro.

11.1.2. Leso
    Leso  o defeito de consentimento em que a vontade
de uma parte  constrangida por necessidade premente (no
se manifesta livre) ou pela inexperincia (no se manifesta
consciente), resultando negcio jurdico em que contrai
obrigao manifestamente desproporcional  prestao da
outra parte. A leso, portanto, caracteriza-se pela
conjugao de dois elementos. O primeiro , de natureza
subjetiva (isto , relativa ao sujeito),  o constrangimento 
vontade da parte declarante derivada de premente
necessidade ou inexperincia. O segundo , de natureza
objetiva (relativa ao objeto do negcio),  a desproporo
manifesta entre a obrigao assumida pela parte declarante e
a prestao oposta.
     Para que se caracterize a leso, o elemento objetivo deve
ser mensurado no momento da constituio do negcio
jurdico. Como ela causa a invalidade deste, deve ser
contempornea ao seu surgimento. Fatos jurdicos
posteriores  constituio do vnculo negocial podem
eventualmente desconstitu-lo (resciso do contrato por
culpa do contratante) ou alterar-lhe o contedo (reviso
judicial), mas nunca invalid-lo, porque as causas de
nulidade ou anulabilidade so sempre concomitantes ao
aparecimento do negcio (item 12.1). Por essa razo,
preceitua a lei que se aprecia "a desproporo das
prestaes segundo os valores vigentes ao tempo em que
foi celebrado o negcio jurdico" (CC, art. 157,  1).
    defeituoso o negcio jurdico por
 leso, quando uma parte assume
 obrigaes           manifestamente
 desproporcionais          prestao
 oposta, por premente necessidade ou
 inexperincia.

     Quando a desproporo entre as prestaes no se
verifica no momento da constituio do negcio jurdico,
mas no do cumprimento das obrigaes contradas, no  o
caso de leso, mas sim de onerosidade excessiva (Lotufo,
2003:443). A diferena  relevante, j que a leso  causa de
anulao do negcio jurdico, enquanto a onerosidade
excessiva autoriza apenas a reviso das clusulas
pactuadas, com o objetivo de restabelecer o equilbrio entre
as prestaes.
     A leso  defeito interno de consentimento porque o
constrangimento da vontade no depende de ato imputvel
 parte declaratria. Esta se limita a bem administrar os seus
interesses, manifestando a vontade de participar de negcio
vantajoso. Quando desconhece a necessidade premente
constrangedora da vontade livre ou a inexperincia
constrangedora da vontade consciente da parte declarante,
age de boa-f e ter os seus interesses protegidos. Em
qualquer caso, porm, se partir dela uma proposta de
proporcionalizao das prestaes negociais -- por meio de
suficiente suplemento do devido ou reduo do proveito --,
importando esta no reequilbrio do negcio jurdico,
preservar- -se- sua validade (CC, art. 157,  2). Nessa
hiptese, deveras, desaparecido o elemento objetivo,
descaracteriza-se a leso.
     Desse modo, considere que Antonio , premido pela
necessidade de levantar rapidamente dinheiro para pagar o
tratamento mdico do pai, pe  venda um imvel por $ 100,
que, suponha-se, j  inferior ao valor mdio de mercado. O
nico interessado que se apresenta, Benedito , oferece $ 40,
menos da metade do valor do imvel. Antonio acaba
concordando porque a quantia basta ao pagamento das
despesas mdicas e hospitalares do tratamento do pai. Esse
negcio jurdico  anulvel por leso, visto que se
encontram nele os dois elementos caracterizadores desse
defeito de consentimento. Em consequncia, a menos que
Benedito concorde em pagar pelo menos mais $ 60 pelo
imvel, o negcio  anulado. Retornar o bem ao patrimnio
de Antonio , que deve restituir os $ 40 a Benedito .
11.1.3. Direitos do declaratrio
     Declaratrio  o sujeito a quem a declarao de vontade
se destina. Nos negcios unilaterais,  o envolvido pela
declarao (por exemplo, o herdeiro beneficiado por
testamento); nos bilaterais,  a outra parte (o vendedor em
relao ao comprador, e este em relao quele); e nos
plurilaterais, as demais partes do negcio (no contrato de
sociedade, todos os demais scios). Quando a parte
declarante  vtima de erro ou leso, atendidos os
pressupostos delineados para cada figura, o negcio
jurdico  invlido. A invalidade visa proteger o declarante,
cuja vontade no pde exprimir-se de forma consciente e
livre.
     Mas, nas hipteses de defeito interno de
consentimento, o declaratrio no pode ser responsabilizado
pela causa da invalidade. O erro substancial e escusvel 
resultado da deformidade na representao do real pelo
sujeito que nele incorre espontaneamente. A leso, por sua
vez, provm de necessidade premente ou inexperincia do
prprio sujeito lesado. Chocam-se, ento, dois interesses
igualmente legtimos. De um lado, o da vtima do defeito
interno de consentimento, cuja vontade merece proteo,
para que ela no se vincule a negcio no desejado; de
outro, o do declaratrio, que apenas realizou um bom
negcio, sem ter contribudo minimamente para o
constrangimento da vontade da parte declarante, e cujos
interesses tambm merecem proteo jurdica.




   O declaratrio de boa-f merece
 tanta proteo do direito quanto o
 declarante    cuja    vontade   foi
 constrangida por erro ou leso.

     Para compatibilizar esses interesses, o juiz no deve
aplicar as normas invalidadoras do negcio jurdico
desatento  boa-f do declaratrio. As circunstncias do
negcio e os atributos subjetivos da pessoa a quem a
declarao de vontade se destina devem ser levados em
conta. Quer dizer, constatada a m-f do declaratrio (pela
omisso em desfazer o erro, quando lhe era possvel e
indiferente faz-lo; pelo conhecimento da necessidade
premente que constrange o declarante etc.), o juiz no deve
hesitar em decretar a anulao do negcio resultante do erro
ou de leso. Estando, porm, o declaratrio de boa-f, o juiz
atender a todos os interesses merecedores de proteo, se
preservar a validade do negcio jurdico mediante
compensaes razoveis, que distribuam os custos
correspondentes entre as partes.
     Nesse sentido, deve o juiz aplicar os arts. 144 e 157,  2,
do CC, com ateno aos interesses do destinatrio da
declarao defeituosa de vontade. Ao sopesar a proposta
do declaratrio de boa-f, no sentido de executar o negcio
jurdico em conformidade com a representao da parte que
incorreu em erro ou no de proporcionalizar as prestaes
para desfazer o elemento objetivo da leso, deve o juiz
admitir, em margem razovel, que o destinatrio continue
realizando um negcio vantajoso . Em outros termos, o
declaratrio de boa-f tem direito de manter em parte a
vantagem que vislumbrou no negcio jurdico em questo.
Apenas na hiptese de m-f do declaratrio deve a
preservao da validade do negcio jurdico (nos termos
dos arts. 144 e 157,  2, do CC) ficar condicionada  plena
equiparao das vantagens, para ele, s que ordinariamente
lhe proporcionaria o mercado. No exemplo do item 11.1.2, se
Benedito estiver de m-f, s poder preservar a validade do
negcio pagando a diferena entre os $ 40 que havia pago e
o valor de mercado do imvel vendido por Antonio .
Estando, porm, de boa-f, basta que pague os $ 60
correspondentes  diferena entre o que pagou e o valor
pretendido por Antonio (lembrando que, no exemplo dado,
este dispunha-se a vender o bem por menos do que o
avaliado pelo mercado).
11.2. Defeitos externos do consentimento
    Nos defeitos externos do consentimento, a vontade da
parte declarante , na maioria das vezes, constrangida por
ato de pessoa natural plenamente identificvel. O agente do
constrangimento , por outro lado, em geral, o prprio
sujeito a quem a declarao se dirige. Caracteriza-se tambm
o defeito externo na hiptese de o constrangedor no ser o
declaratrio, mas estranho  relao negocial que surgir
defeituosa. Por fim, o constrangimento da vontade do
declarante pode derivar tambm de fato natural,
independente de qualquer ao humana.
    So trs os defeitos dessa categoria: dolo, coao e
estado de perigo. No dolo, a falsa representao da realidade
que conduz o declarante a praticar o negcio jurdico 
resultante de embuste provocado               pelo     agente
constrangedor. Na coao, o constrangimento resulta de
ameaa de violncia fsica ou moral. No estado de perigo, o
declaratrio se aproveita extorsivamente de conhecido risco
de grave dano que cerca o declarante.
    Examine-se com mais vagar cada figura.

11.2.1. Dolo
     Dolo  a induo em erro de uma         parte do negcio
jurdico. Verifica-se esse tipo de defeito   de consentimento
quando o sujeito declarante  enganado       -- isto , passa a
ter falsa representao da realidade         -- em razo de
expedientes astuciosos usados pela outra parte, ou por
agente constrangedor estranho  relao negocial. Se o
vendedor do lote, de loteamento ainda em implantao,
indicara intencionalmente a localizao errada do bem ao
comprador, apontando-lhe terreno de menor aclive que tem o
do objeto do contrato, agiu com dolo. Tambm age
dolosamente a pessoa que, ao vender o carro usado numa
feira de automveis, omite defeitos do veculo e, quando
indagado pelo comprador sobre estes, mente e nega sua
existncia.  igualmente vtima de dolo o empresrio que
contrata os servios de avaliao de um profissional -- que,
em conluio com o futuro comprador, subavalia a empresa --,
caso ele acabe sendo levado, pelos argumentos
ardilosamente expendidos pelo avaliador, a vend-la abaixo
do preo de mercado.
     O dolo pode ser principal ou acidental. No primeiro
caso, a parte somente realiza o negcio jurdico porque foi
enganada. No fosse a distoro da verdade provocada pela
conduta dolosa que a vitimou, ela no teria manifestado a
vontade de fazer o negcio jurdico. O dolo principal ,
assim, a causa do negcio jurdico e o invalida (CC, art. 145).
J o dolo acidental  aquele que no induziu a parte a
praticar o negcio jurdico, mas o tornou menos vantajoso.
Nesse caso, o sujeito  enganado no sobre os aspectos
essenciais da relao negocial em vias de ser entabulada,
mas acerca de elementos acidentais; isto , so
intencionalmente distorcidas algumas circunstncias
importantes do negcio, mas no o suficiente para fazer
algum desistir dele. O dolo acidental no implica a
invalidade do negcio jurdico, mas gera o direito 
indenizao pelas perdas e danos (CC, art. 146).
    S e Antonio adquire de Benedito automvel usado,
porque este mentiu, ao garantir que o veculo nunca se
envolvera em acidente de trnsito grave, est-se diante de
hiptese de dolo principal. Antonio no teria comprado o
bem se soubesse da verdade. O negcio  invlido e, uma
vez decretada a anulao em juzo, o automvel retorna a
Benedito e o dinheiro do preo a Antonio . J se a mentira de
Benedito dizia respeito ao toca-fitas, tendo ele assegurado
que o acessrio funcionava bem quando no era este o
caso, verifica-se igualmente o dolo; mas se Antonio no
desistisse de comprar o carro, mesmo aps ser informado
dos defeitos do acessrio, caracteriza-se este como
acidental. Em consequncia, o negcio permanece vlido, e
Antonio tem direito de ser indenizado pelo que gastar
consertando o toca-fitas, ou o substituindo.
  O dolo  o expediente malicioso
que induz algum a praticar certo
negcio jurdico. Quando a parte
vtima do dolo no teria praticado o
negcio jurdico caso tivesse
percebido, a tempo, o engodo, ele 
invlido. Se, por outro lado, a parte
foi enganada acerca de aspecto no
essencial do negcio ou de seu
objeto, e o teria praticado mesmo
sabendo da verdade dos fatos, ter
direito de ser indenizada pelos
danos que sofrer, preservando-se a
validade do negcio jurdico.
     A tecnologia costuma tolerar o dolo at certo grau.
Distingue entre o dolo inocente e o malicioso (dolus bonus e
dolus malus), para sustentar que o primeiro no  causa de
invalidade do negcio jurdico (por todos, Miranda, 1965,
4:389). Argumenta que o dolo de pouca intensidade no
deve redundar defeito do negcio para segurana das
relaes jurdicas. Age com dolo inocente, por exemplo, o
vendedor que, ao alardear as virtudes do bem exposto 
venda, exagera-as um pouco. A distino doutrinria no
tem mais sentido atualmente. No plano das relaes de
consumo, inclusive, o instituto do dolo inocente afronta
disposies legais que responsabilizam o fornecedor por
propaganda enganosa (CDC, art. 37,  1 e 3), e, por isso,
no se pode sustentar. Mesmo no plano das relaes civis e
comerciais, no sujeitas ao Cdigo de Defesa do
Consumidor, a exigncia de boa-f dos contratantes,
ressaltada na codificao de 2002,  incompatvel com a
tolerncia do dolus bonus. A distino doutrinria, em suma,
deve servir apenas de ilustrao histrica, e o dolo, sempre
que for causa do negcio jurdico, deve importar em sua
anulabilidade, por menor que tenha sido sua intensidade.
     Se o dolo no  da parte a quem se destina a declarao
de vontade, mas de terceiro estranho  relao negocial, a
invalidade do negcio jurdico depende da m-f da primeira.
Se o declaratrio sabia do ardil do agente constrangedor
destinado a induzir o declarante a praticar o negcio jurdico,
ou no tinha como ignor-lo (devia conhec-lo), d-se a
invalidade. Caso, porm, ele no tivesse nenhuma condio
de saber do embuste perpetrado pelo terceiro, a lei no
considera invlido o negcio praticado, mesmo na hiptese
de dolo principal. Responder o agente constrangedor da
vontade do declarante, ento, pela indenizao das perdas e
danos sofridos pela pessoa vitimada por seu dolo (CC, art.
148).
     Quando o dolo provm do representante da parte
beneficiada pelo negcio defeituoso, distingue a lei os
efeitos suportados pelo representado, quanto 
responsabilidade por perdas e danos, em funo da natureza
da representao. Sendo esta legal (o representante do
absolutamente incapaz, por exemplo), o representado no
poder ser responsabilizado civilmente alm do proveito que
tiver aferido. Responder, entretanto, solidariamente com o
representante no caso da representao convencional
(mandato). Em se tratando, assim, de negcio jurdico
marcado por dolo acidental imputvel a representante de
uma das partes, esta poder vir a responder pelas perdas e
danos decorrentes limitada ou ilimitadamente, dependendo
da natureza da representao: enquanto o absolutamente
incapaz responde no limite do proveito que lhe trouxe o
negcio, o mandante responde ilimitadamente.
     Sendo o dolo de ambas as partes, nenhuma delas pode
requerer a anulao do negcio jurdico ou a indenizao por
perdas e danos (CC, art. 150).

11.2.2. Coao
     Coao  o constrangimento da vontade da parte
declarante, por meio da ameaa de violncia fsica ou moral,
feita pelo prprio destinatrio da declarao ou por terceiro.
Se Carlos surra Darcy at obter dele a assinatura na nota
promissria, a violncia fsica foi empregada efetivamente.
Mas o que faz Darcy concordar em praticar o negcio
jurdico no , propriamente, a leso j sofrida, mas a ameaa
latente de continuar apanhando.
     A coao vicia a declarao de vontade quando
desperta no paciente o receio fundado de dano iminente e
relevante  pessoa dele, sua famlia ou seu patrimnio (CC,
art. 151). Se a ameaa recair sobre pessoa de no familiar
(amigo ou empregado do paciente, por exemplo), o juiz
decidir se ela tornou defeituoso o negcio.
     Desse modo, para comprometer a validade do negcio
jurdico, a coao deve apresentar quatro marcas. Primeira ,
ela deve ser determinante da declarao de vontade. Se o
sujeito expressaria a mesma declarao, ainda que no
tivesse sido ameaado, no se qualifica a coao como
defeito do negcio jurdico. Segunda , deve ser grave, isto ,
deve incutir na vtima o fundado temor de dano considervel
 sua pessoa, famlia ou bens (eventualmente, a amigos,
empregados e no familiares, a critrio do juiz). No h
coao invalidante do negcio jurdico na ameaa leve. Se a
alternativa  realizao do negcio jurdico era ver
difundidas mentiras desonrosas sobre a prpria vtima, no
se reputa a coao suficientemente irresistvel a ponto de
invalid-lo. A apreciao da gravidade da coao deve ser
feita pelo juiz com ateno ao sexo, idade, condio, sade,
temperamento do paciente e todas as demais circunstncias
que possam nela influir (CC, art. 152). Terceira , o dano
objeto de ameaa deve ser iminente. Se o constrangimento
da vontade  tentado por ameaa de dano futuro, se houver
condies materiais (inclusive de tempo) para evit-la
eficazmente, no h invalidade. Quarta , a ameaa deve ser
injusta. Se a alternativa imposta  concordncia em realizar o
negcio jurdico for o exerccio regular de um direito, no h
defeito que o invalide (CC, art. 153, primeira parte). Assim,
se Evaristo concordara em doar bem a Francisco , porque, se
o no fizesse, Germano ingressaria em juzo para lhe cobrar
dvida de origem lcita, no se reputa constrangida a vontade
do doador o suficiente para tornar a doao invlida.
   Para a coao invalidar o negcio
 jurdico, a ameaa imposta  parte
 declarante deve ser determinante,
 grave, iminente e injusta.

     A coao praticada por pessoa estranha  relao
negocial  defeituosa nas mesmas condies que o dolo.
Isto , depende da m-f do declaratrio. Assim, se o sujeito
a quem a declarao beneficia tinha conhecimento ou no
podia ignorar (devia conhecer) a ameaa feita por terceiro, o
negcio jurdico  anulvel. Caso contrrio, no tendo como
saber dessa ameaa, no ser invlido o negcio jurdico. Na
coao, porm, o destinatrio sempre responde
solidariamente com o agressor pelas perdas e danos
decorrentes (CC, arts. 154 e 155).
     Antes de encerrar, convm tratar do temor reverencial,
referido no art. 153, parte final, do CC. Trata-se de um misto
de sentimento de respeito e medo que se costumava nutrir
em relao a determinadas pessoas (pais, professores etc.).
Esse sentimento no existe mais,  coisa do passado. A
educao sadia e as relaes sociais, hoje em dia, no o
estimulam. Filhos e pais, alunos e professores, velhos e
crianas devem respeito mtuo, sem nenhum resqucio do
medo que, no passado, era ingrediente comum dessas
relaes. Assim, a norma jurdica que desqualifica o
constrangimento derivado do temor reverencial caiu em
desuso. Deve ser considerada ameaa moral qualquer
imposio de pais aos filhos, professores aos alunos, velhos
s crianas, no sentido de for-los a praticar negcios
jurdicos contra a vontade. E, nesses casos, sempre que
presentes os demais requisitos da coao, o negcio deve
ser invalidado.

11.2.3. Estado de perigo
     O estado de perigo  o defeito externo de consentimento
em que o sujeito declara assumir obrigao excessivamente
onerosa, por estar sua vontade constrangida por
necessidade premente de salvar-se, ou a pessoa de sua
famlia, de grave dano conhecido do declaratrio (CC, art.
156). O filho de Evaristo est-se afogando no mar bravio e
Fabrcio concorda em ajudar a resgat-lo mediante
remunerao elevada. Evaristo naturalmente aceita de
pronto o preo cogitado. Configurou-se, porm, o estado de
perigo que constrange a liberdade da vontade do declarante
e viabiliza a nulidade do negcio jurdico.
     Se o exposto ao dano no  da famlia de quem fez a
declarao, o juiz poder mesmo assim considerar presentes
os pressupostos do defeito de consentimento, levando em
conta os estreitos vnculos de amizade ou profissionais que
o unem ao declarante.




   A vontade  constrangida pelo
 estado de perigo quando o
 declarante, para salvar-se ou a
 pessoa de sua famlia de grave dano
 conhecido     pelo     declaratrio,
 concorda em assumir obrigao
 excessivamente onerosa.

    Para configurar-se o defeito externo do consentimento
por estado de perigo, o declaratrio deve ter conhecimento
do grave dano a que se expe o declarante ou pessoa de sua
famlia.
    No estado de perigo, o constrangimento pode ser
provocado por fato da natureza, independentemente da
atuao de qualquer ser humano, como o terremoto,
inundao, braveza do mar, avalanches, erupo de vulco
etc. E pode decorrer de ato humano. Imagine que Germano
foi sequestrado, e Hebe, sua mulher, promete dar a Irineu ,
policial aposentado, todo o seu patrimnio se ele salvar o
marido. Verifica-se o estado de perigo se Irineu no
desestimular o excesso de gasto prometido por Hebe no
desespero, com o objetivo de vir mesmo a receber quantia
elevada por sua ajuda. Difere-se o estado de perigo causado
por ao humana da coao por terceiros em razo do
objetivo do constrangimento  vontade do declarante. No
estado de perigo causado por ao humana os graves danos
a que se expe o declarante, ou pessoa de sua famlia, no
partem de quem quer favorecer o declaratrio; na coao por
terceiros, a ameaa  feita especificamente para que o
declarante emita a declarao defeituosa em benefcio do
declaratrio. Os sequestradores de Germano no querem
favorecer Irineu , a quem nem sequer conhecem, mas receber
o dinheiro que esto extorquindo de Hebe.

11.3. Defeito social: fraude contra credores
     Quando a dvida no  paga no vencimento, o credor
tem -- atendidos alguns pressupostos de ordem processual
-- o direito de requerer ao juiz que determine, com vistas 
satisfao do seu crdito, a constrio de bens do
patrimnio do devedor. Essa constrio chama-se penhora
na execuo individual (promovida por um s credor). O bem
penhorado  avaliado e, em seguida, vendido a quem oferea
o maior lance em leilo judicial (que, por vezes, tem o nome
de "praa"). Com o dinheiro apurado na venda do bem que
pertencia anteriormente ao devedor, procede o juiz ao
pagamento do credor. , grosso modo , dessa forma que o
Judicirio assegura ao titular do crdito a eficcia de seu
direito. Costuma-se dizer, em vista desse procedimento, que
a garantia do credor  representada pelo patrimnio do
devedor.
     Se o sujeito de direito deve mais do que o valor dos
bens que titulariza, isto , quando, no seu patrimnio, o
ativo  inferior ao passivo, diz-se que o devedor est
insolvente (se for empresrio, atendidos alguns outros
pressupostos especficos, ele est falido ). Ocorrendo a
insolvncia do devedor, suspendem-se as execues
individuais e realiza-se uma execuo concursal do seu
patrimnio. Todos os credores so chamados a habilitar os
seus crditos. Arrecadam-se, ento, todos os bens do
devedor para serem vendidos em juzo. Com o dinheiro
apurado na venda, paga-se o que  possvel pagar aos
credores. Como no h recursos para a satisfao integral de
todos os crditos existentes perante o devedor insolvente,
faz-se uma distribuio justa dos recursos disponveis.
      importante mencionar, tambm, que, na insolvncia do
devedor, os credores devem ser tratados de forma paritria.
Isto , se mais de um credor titulariza direitos de mesma
categoria, no sendo possvel pag-los integralmente, cada
um receber valor proporcional  importncia de seu crdito.
Entre as diversas categorias em que so distribudos os
credores do devedor insolvente, interessa por enquanto
duas: os que titularizam garantias reais e os quirografrios. O
crdito de credor integrante da primeira categoria  garantido
por um bem especfico do patrimnio do devedor (o bem
onerado ), e o dos quirografrios , em conjunto, garantido
pelos bens no onerados.
     Um exemplo pode aclarar os conceitos aqui
apresentados. Imagine que Joo tem um imvel no
edificado no valor de $ 200, um automvel de $ 8 e um outro
de $ 7; e deve a Lcio $ 200, a Mrcia , $ 30 e a Norberto , $
15. Ele est insolvente, j que, em seu patrimnio, o ativo,
composto pelos bens que titulariza ($ 215),  menor que o
passivo, composto por suas dvidas ($ 245). Considere,
ademais, que Lcio  credor com garantia real; seu crdito
est garantido por uma hipoteca sobre o terreno. Pois ento,
na execuo concursal, o crdito dele ser satisfeito
integralmente, j que o imvel onerado em seu favor tem
valor suficiente para saldar a dvida. J Mrcia e Norberto
so credores quirografrios, porque os seus crditos no
esto garantidos por nenhum bem especfico de Joo . Eles
tero os seus crditos parcialmente atendidos, porque no
h recursos suficientes para o pagamento integral.
Estabelecida a proporcionalidade, Mrcia receber $ 10 e
Norberto , $ 5; isto , cada um ter satisfeito apenas 1/3 do
seu crdito, porque o valor dos bens no onerados, os
automveis ($ 15), no  suficiente para pagar mais do que
essa parcela do passivo quirografrio ($ 45).
    A fraude contra credores  o defeito do negcio jurdico
de alienao de bens do patrimnio do devedor insolvente.
A pessoa em insolvncia (ou em estado de pr-insolvncia)
no pode dispor dos bens que titulariza porque estes
representam a garantia dos credores. Nas circunstncias que
se detalham a seguir, os negcios jurdicos de disposio
desses bens, pelo devedor insolvente, so invlidos.




   H fraude contra os credores
 quando o devedor insolvente aliena,
 gratuita ou onerosamente, bens de
 seu patrimnio, reduzindo assim a
 garantia dos que, perante ele,
 titularizam crdito.
     Estabelece, inicialmente, a lei a invalidade dos negcios
jurdicos gratuitos do insolvente (CC, art. 158). Sempre que
o devedor tiver, no patrimnio, ativo inferior ao passivo, e
praticar negcio jurdico gratuito, o credor quirografrio
pode pleitear a anulao da liberalidade. Caber tambm a
anulao se a insolvncia resultar do negcio gratuito, ainda
que desconhecida do devedor. Alm do quirografrio, tem
legitimidade para pedir a anulao do negcio gratuito o
credor cuja garantia se tornar insuficiente (CC, art. 158,  1).
S os credores existentes ao tempo em que a liberalidade foi
cometida, porm, podem pleitear a invalidao do negcio
(CC, art. 158,  2). Os credores posteriores  alienao
graciosa no podem reclamar porque, ao concederem crdito
ao devedor, ele j no dispunha daquele bem em seu
patrimnio.
     A lei estabelece, tambm, a anulabilidade dos negcios
jurdicos onerosos do devedor insolvente, quando notria a
insolvncia ou se no poderia ser ela ignorada pelo outro
contratante (CC, art. 159). Em ateno aos direitos do
adquirente dos bens, a lei faculta-lhe, caso ainda no tenha
pago o insolvente, que deposite o preo em juzo. Se for o
valor depositado aproximadamente o de mercado do bem
alienado, por negcio oneroso, do patrimnio do insolvente,
no se decreta a anulao do negcio. Os credores podero,
nesse caso, satisfazer seus crditos mais facilmente com a
repartio da importncia depositada. Se o preo contratado
com o insolvente era inferior ao de mercado, o adquirente
pode preservar a validade do negcio complementando o
depsito com a diferena (CC, art. 160).
     A ao judicial destinada a invalidar o negcio
perpetrado com fraude contra os credores e possibilitar que
o bem alienado, onerosa ou gratuitamente, retorne ao
patrimnio do devedor chama-se revocatria ou pauliana.
A ao revocatria pode ser movida contra o devedor
insolvente, a pessoa que com ele contratou e os terceiros
adquirentes que tenham procedido de m-f (CC, art. 161).
Desse modo, se Irineu , no exemplo acima, vende um de seus
automveis a Orlando e este, por sua vez, o revende a
Patrcia , poder ser pleiteada a anulao desses dois
negcios jurdicos. Para isso, no entanto, ser indispensvel
provar a m-f de Patrcia , ou seja, o seu conhecimento da
fraude contra os credores. Anulados os negcios jurdicos
objeto da ao pauliana, a vantagem resultante reverte no
em favor do devedor insolvente, mas do acervo sobre o qual
se realiza o concurso dos credores (CC, art. 165).
     Consideram-se fraudulentos tambm dois outros
negcios jurdicos praticados pelo insolvente. Primeiro , se
ele pagou uma dvida antes do vencimento, quem recebeu o
pagamento antecipado  obrigado a repor ao acervo sobre o
qual concorrero os credores a quantia correspondente (CC,
art. 162). De fato, se a dvida no estava vencida no dia em
que se realizou o pagamento, no era ainda exigvel. A
antecipao do cumprimento da obrigao pelo insolvente,
ademais, importa desrespeito ao tratamento paritrio a que
tm direito seus credores. Segundo , o insolvente no pode
conferir a qualquer dos credores quirografrios uma garantia
real (CC, art. 163). Se o fizer, o antigo credor quirografrio, ao
ser beneficiado com a garantia, passar a fazer parte de
categoria com maior chance de realizar integralmente o seu
crdito na execuo concursal. Uma vez mais est-se
desrespeitando o tratamento paritrio dos credores. A
invalidade, nesse caso, importar somente na anulao da
garantia, continuando o credor a exercer os mesmos direitos
de quirografrio que anteriormente titularizava (CC, art. 165,
pargrafo nico).

12. INVALIDADE DO NEGCIO JURDICO
     O negcio jurdico que no atende aos requisitos de
validade (item 10) ou apresenta defeito (item 11)  invlido.
Pode, eventualmente, produzir efeitos, se as partes, movidas
por razes ticas ou econmicas, espontaneamente
cumprirem as obrigaes dele emergentes. Nesse caso, a
despeito da invalidade, os efeitos pretendidos pelos sujeitos
de direito declarantes so alcanados. Porm, em caso de
invalidade do negcio jurdico, se no houver cumprimento
espontneo das obrigaes, nenhuma das partes ter o
direito de acionar o aparato judicirio do Estado com vistas a
obter forosamente os efeitos pretendidos.
     H dois graus de invalidade do negcio jurdico. No
grau mais elevado, o negcio  nulo (invalidade absoluta),
no menos, anulvel (invalidade relativa). Distingue a lei, na
verdade, uma hiptese da outra em ateno aos valores
socialmente difundidos. Se algum se aproveita da falta de
discernimento da criana de 10 anos de idade ou do portador
de deficincia mental severa, isto gera maior repulsa social
do que a explorao da inexperincia de vida de um jovem de
17 anos ou da situao precria em que se encontra o adulto
viciado. Desse modo, h situaes em que a lei, para coibir
aes repulsivas mais graves, imputa ao negcio jurdico um
grau mximo de invalidao, dando-o por nulo; e h aquelas
em que cobe aes ainda socialmente repulsivas, mas de
menor gravidade, reservando ao negcio jurdico grau
mnimo de invalidao, tomando-o, ento, por anulvel.

12.1. Diferenas entre negcios nulos e anulveis
    A invalidade do negcio jurdico  sempre um
pronunciamento judicial. Nenhum negcio  invlido, por
mais desobedecidas que tenham sido as normas jurdicas
sobre a matria, antes que o juiz decida que ele o . Nesse
aspecto, no existem diferenas entre os graus de invalidade
do negcio jurdico. Tanto na hiptese de nulidade, como na
de anulabilidade, a invalidao depende necessariamente de
processo judicial. Outro aspecto comum aos dois graus de
invalidade diz respeito  contemporaneidade das causas. Em
ambas, a causa da invalidao existe ao tempo da
constituio do negcio jurdico (Lopes, 1962:504). Nenhum
fato posterior  constituio induz  invalidade do negcio.
Pode, se tanto, implicar sua desconstituio ou a suspenso
dos efeitos.
     Diferenciam-se os negcios nulos e anulveis por
quatro aspectos: a ) quanto aos efeitos; b ) quanto s
pessoas legitimadas para arguir a invalidade; c) quanto 
possibilidade de ratificao; d ) quanto  prescrio. Veja-se
cada um deles com mais vagar:
     a ) Efeitos. O negcio nulo no produz nenhum efeito
jurdico. Melhor, os efeitos jurdicos que produziu devem ser
desconstitudos. Se o menor absolutamente incapaz alienou
diretamente um bem de seu patrimnio para outrem, o
negcio  nulo. O bem deve retornar ao patrimnio do menor
e o dinheiro por ele eventualmente recebido como preo
deve retornar ao de quem o havia pretendido comprar.
Todos os demais efeitos devem ser desconstitudos para
que se retorne  situao de fato e de direito imediatamente
anterior ao negcio jurdico. Os frutos gerados pelo bem
antes da declarao de nulidade do negcio pertencem ao
menor, e no  pessoa que o havia pretendido comprar, por
exemplo. J o negcio anulvel produz seus efeitos at a
decretao da invalidade. Se o menor do exemplo era
relativamente incapaz e fizera a venda sem assistncia, a
anulao do negcio implica o retorno do bem ao patrimnio
dele e do dinheiro do preo, se recebido pelo menor, ao da
pessoa que o havia pretendido comprar. Mas os frutos
gerados pelo bem antes da decretao da anulao do
negcio no retornam ao menor.
     Em decorrncia da diferena relativa aos efeitos, a
sentena do juiz que confirma a nulidade de um negcio
jurdico  declaratria , e a que decreta anulado certo
negcio jurdico  constitutiva .




   Os negcios jurdicos nulos no
 produzem efeitos, devendo ser
 desconstitudos os que tiverem
 produzido antes da declarao
 judicial da nulidade. Os negcios
 anulveis tm preservados os efeitos
 produzidos antes da decretao
 judicial da anulao.
     b ) Legitimao . Qualquer interessado est legitimado a
postular, em juzo, a declarao de nulidade do negcio
jurdico. Se o testamento  feito por quem no tinha
condies mentais de suficiente discernimento, mesmo que
anteriormente  interdio, o negcio  nulo. O herdeiro
legtimo que viu reduzido o valor da herana pode propor a
ao declaratria de nulidade do testamento. Tambm est
legitimado para requerer a declarao judicial de nulidade de
qualquer negcio jurdico o Ministrio Pblico, sempre que
lhe couber intervir num feito na condio de fiscal da lei.
Alm disso, o prprio juiz pode declarar a nulidade
independentemente de pedido da parte ou do promotor de
justia (decretao "de ofcio"). Em relao aos negcios
anulveis, apenas os interessados esto legitimados para
postular ou requerer a decretao da anulao. O juiz no
pode decret-la de ofcio ou a pedido do Ministrio Pblico.
     Ademais, a declarao de nulidade aproveita a todos os
interessados e no somente aos que a postularam, ao passo
que a decretao de anulao aproveita apenas queles que
ingressaram com a ao anulatria (exceto em caso de
solidariedade ou indivisibilidade). A sentena tem, em
outros termos, efeitos erga omnes no caso da nulidade; e
no os tem no da anulabilidade.
   S os interessados so legitimados
 a postular a decretao da anulao
 do negcio relativamente invlido.
 No     caso     dos   absolutamente
 invlidos, alm dos interessados,
 tambm o Ministrio Pblico, nos
 feitos em que intervier, est
 legitimado     para    requerer     a
 declarao da nulidade. A seu turno,
 o juiz s pode declarar, de ofcio, a
 nulidade de negcio jurdico, mas
 no pode decretar a anulao sem
 que o interessado a postule.

      c) Ratificao . Apenas o negcio anulvel pode ser
ratificado; o negcio nulo no admite ratificao. Define-se
esta como o ato pelo qual o sujeito de direito, aps ficar
ciente de que  devedor de obrigao originria de negcio
jurdico relativamente invlido, manifesta a inteno de no
postular nem alegar em juzo a anulabilidade. Por meio dessa
manifestao confirma-se o negcio. Note-se que a
ratificao  outro negcio jurdico igualmente passvel de
invalidao na falta de requisitos de validade e em razo de
vcios. Se o menor relativamente incapaz pratica negcio sem
assistncia, s ser vlida a ratificao se a fizer
devidamente assistido. Caso contrrio, tambm o negcio
confirmatrio ser anulvel.
      A ratificao de negcio nulo  negcio jurdico
inexistente. A lei no atribui nenhuma consequncia 
declarao de inteno de confirmar o negcio
absolutamente invlido. No se trata, por si, de ato ilcito,
mas de fato no jurdico.
   S o negcio jurdico anulvel
 comporta ratificao pelas partes. 
 juridicamente      inexistente     a
 ratificao do negcio nulo. Por
 outro lado, o direito de postular a
 nulidade do negcio jurdico no se
 perde com o decurso do tempo, mas
 o de buscar a anulao, sim.

     d ) Prescrio . A nulidade  causa imprescritvel de
invalidao do negcio jurdico, mas a anulabilidade est
sujeita a prescrio. Significa dizer que a invalidade absoluta
no se convalesce pelo decurso do tempo, enquanto a
relativa, uma vez decorrido o prazo previsto em lei sem o
exerccio do direito correspondente (como a propositura da
ao destinada a decret-la), reputa-se superada. Com a
superao da causa de invalidade, o negcio , a partir da
fluncia do prazo, considerado vlido para todos os efeitos.
12.2. Normas gerais sobre negcios jurdicos invlidos
      O Cdigo Civil estabelece algumas normas que se
aplicam a qualquer hiptese de invalidade do negcio
jurdico, seja a absoluta (nulidade), seja a relativa
(anulabilidade). So quatro:
      a ) Retorno  situao anterior. Declarada a nulidade ou
decretada a anulao do negcio jurdico, devem as partes
retornar  situao anterior (CC, art. 182). Quer dizer, nos
negcios patrimoniais, os bens transmitidos da propriedade
de uma parte para a de outra devem retornar  titularidade
originria. O negcio jurdico de constituio de hipoteca
sobre uma casa gera duas mutaes nos patrimnios das
partes: no do credor, acresce-se o direito real de garantia, e
no do devedor, as limitaes ao seu direito de propriedade
sobre o imvel. Transitaram, por assim dizer, direitos do
patrimnio do devedor para o do credor. Se esse negcio for
invlido, aps a sentena judicial reconhecendo a
invalidade, os direitos transitados devem percorrer o
caminho de volta, de modo que se restabelea a situao
patrimonial imediatamente anterior ao negcio.
      Se no for possvel o retorno  situao patrimonial
anterior ao negcio invlido, a parte ser indenizada com o
equivalente. Se o bem adquirido do menor no representado
ou assistido na forma da lei era consumvel e j tinha sido
utilizado,  claro que no pode, materialmente falando,
retornar ao patrimnio originrio. Nesse caso, porm, o
menor ter direito de ser indenizado pelo valor equivalente
do bem objeto do negcio invlido.
     No negcio jurdico extrapatrimonial, por sua vez,
recupera-se o estado anterior  sua constituio. Se a mulher
viva e o homem solteiro se casam, adquirem o estado civil
de casados. Se o casamento  invalidado, voltam ao estado
anterior: ela de viva, ele de solteiro.
     b ) Negcios com incapazes. Em razo da norma que
determina o retorno  situao anterior ao negcio jurdico
invlido, aquele que entabula relao negocial com um
incapaz teria direito de receber de volta ao seu patrimnio os
bens que nele existiam anteriormente ao negcio. Se
comprou uma casa de interdito, sem a observncia da regra
de capacidade (representao ou assistncia), teria direito de
ser ressarcido pelo preo pago. Mas, recorde-se, o instituto
da incapacidade  destinado a tutelar os interesses do
incapaz. Se da invalidao do negcio jurdico resultasse
sempre que o incapaz deveria restituir  outra parte o que
esta expendera, restaria desprotegida a pessoa que se
pretendia amparar. Imagine que o interdito vende bem sem a
devida assistncia, mas, exatamente em razo de seu
reduzido discernimento, outorga quitao de valor que
efetivamente no recebeu.
     Para ampliar a proteo liberada s pessoas desprovidas
de capacidade, impe a lei a quem alega ter feito pagamento
em favor de incapaz o nus de provar que a quantia
eventualmente paga havia, de verdade, revertido em
proveito dele, incapaz (CC, art. 181). Se no fizer essa prova,
no pode exigir do incapaz o ressarcimento do preo pago
em correspondncia  devoluo do bem objeto do negcio
invlido.




   Certas normas aplicam-se a
 qualquer grau de invalidade do
 negcio jurdico. Destinam-se a
 assegurar o retorno ao estado
 anterior ao negcio, proteger
 integralmente os interesses dos
 incapazes, preservar a parte vlida
 dos negcios e imuniz-los da
 invalidade instrumental.

    c) Invalidade do instrumento . O negcio jurdico pode
ser vlido, mas o instrumento em que foi documentado, no
(Bevilqua, 1908:265; Miranda, 1965, 4:109/110). Se o
mandante alfabetizado decide outorgar procurao por
escritura pblica, pode faz-lo, embora a lei no exija essa
forma como condio de validade para o negcio jurdico.
Alis,  comum adotar-se o instrumento pblico de
procurao com vistas a transmitir maior segurana e
confiabilidade aos terceiros perante os quais ser exibido o
documento. De qualquer modo, se a escritura pblica do
mandato for lavrada por quem no estava regularmente
investido na funo de tabelio, ou de substituto legal,
tratar-se- de instrumento invlido. O negcio jurdico a que
se refere, porm, no se contamina pela invalidade
instrumental se puder provar-se por outro meio (CC, art. 183).
Como para o mandato a forma  livre (CC, art. 656), pode o
mandante provar o vnculo com o mandatrio por qualquer
meio de prova (testemunhas ou outros documentos
escritos). O prprio papel em que foi lavrada a escritura
pblica invlida tambm pode servir  prova da existncia do
mandato, na qualidade de documento particular.
     d ) Invalidade parcial do negcio . Se o negcio jurdico
for apenas parcialmente nulo ou anulvel, mas puder ser
desmembrado em parte vlida e parte no vlida, esta no
compromete aquela, a menos que o contrrio tenha sido a
inteno das partes. Imagine que a pessoa prdiga aliene
quotas de uma sociedade empresria e se obrigue, no mesmo
negcio jurdico, a prestar servios de assessoria ao
adquirente. Esse negcio se desdobra em dois: cesso de
participao societria e prestao de servios. Se o negcio
foi praticado sem a assistncia do curador, a alienao das
quotas ser anulvel, mas a prestao dos servios, em si, 
vlida (CC, art. 1.782). Em princpio, pois, decreta-se a
anulao da cesso da participao societria, mas no a do
vnculo negocial de prestao de servios. Mas, se a
inteno das partes tinha sido a de vincular os dois
negcios, de modo que a assessoria do prdigo s
interessaria ao outro contratante na hiptese de passar a
titularizar as quotas daquela sociedade, ento os dois
negcios so invlidos.
     Nos      negcios      jurdicos     insuscetveis     de
desmembramento, a invalidade parcial os compromete por
inteiro. Alm disso, determina a lei que a invalidade do
negcio jurdico principal implica a do acessrio, mas a deste
no compromete a do primeiro (exceto na hiptese de
condio ilcita, em que a invalidade do acessrio
compromete a do principal -- CC, art. 123, II). A implicao,
quando se verificar, ser do mesmo grau. Se o negcio
principal  nulo, o acessrio tambm  nulo; se anulvel
aquele, ser este igualmente anulvel (cf. Miranda, 1965,
4:87/99).

12.3. Negcios jurdicos nulos
     O negcio jurdico invlido  nulo quando corresponde
a aes humanas que a sociedade repudia com maior
intensidade. O grau de invalidao do negcio  mximo
porque  grande o repdio social. Em consequncia,
desconstituem-se todos os efeitos do negcio, este no se
convalesce com o decurso do tempo, pode ser decretado de
ofcio pelo juiz etc. As nulidades do negcio jurdico no
podem ser supridas nem mesmo por deciso judicial (CC, art.
168, pargrafo nico), nem convalescem em razo do
decurso do tempo (CC, art. 169, parte final).
     Na indicao das razes pelas quais o direito agrava a
invalidade dos negcios nulos, costuma afirmar a doutrina
que haveria at mesmo interesse pblico na declarao da
invalidade (por todos, Rodrigues, 2002:285). No penso que
assim seja em todos os casos. H hipteses de invalidade
absoluta, em que so exclusivamente privados os interesses
protegidos (o do incapaz, o da parte que fez a declarao
sem a presena do tabelio etc.). H sempre maior repdio
social s aes que se procuram coibir com a invalidade
absoluta, mas somente em alguns casos se vislumbra o
atendimento a interesse pblico nas regras sobre nulidade
dos negcios jurdicos. Em outros termos, h, de um lado,
causas de nulidade do negcio jurdico de interesse do
direito privado e, de outro, causas de interesse do direito
pblico. Convm conhec-las antes de distingui-las.
     So nulos os negcios jurdicos: a ) celebrados por
pessoa absolutamente incapaz, a no ser por meio de seu
representante; b ) cujo objeto  ilcito ou indeterminvel; c)
que no se revestem da forma prescrita em lei ou em que
tenha sido preterida alguma solenidade que a lei considera
essencial para sua validade; d ) quando for ilcito o motivo
determinante (da parte, no negcio unilateral, ou de todas as
partes, nos bilaterais e plurilaterais); e) que tm por objetivo
fraudar lei imperativa; f) taxativamente declarados nulos ou
proibidos pela lei.
     As trs primeiras hipteses de nulidade dizem respeito
aos requisitos de validade, que j foram examinados (item
10). Correspondem s causas de nulidade de interesse do
direito privado. As demais hipteses so causas de
invalidade do negcio jurdico de interesse do direito
pblico. Nelas, no se contrapem os interesses das partes
do negcio jurdico, ou dos envolvidos por ele. Quando a lei
torna nulo o negcio em que todas as partes tiveram
motivao determinante ilcita, o interesse protegido nesse
caso no  de nenhuma delas em particular contraposto ao
de outra ou outras, mas to somente o interesse pblico.  o
caso, por exemplo, dos contratos administrativos resultantes
de licitao fraudulenta.
   Os negcios jurdicos so nulos,
 em razo de causas que interessam
 ao    direito     privado,     quando
 desobedecida       a     regra     da
 incapacidade absoluta ou se lhe
 faltar qualquer um dos demais
 requisitos legais de validade.

    Se o negcio jurdico nulo contm os requisitos de
outro negcio, este pode subsistir se os objetivos
pretendidos pela parte ou pelas partes sugerem que,
sabedoras da nulidade do primeiro, teriam querido este outro
negcio (CC, art. 170).  hiptese incomum. Imagine-se que
Antonio resolva instituir uma fundao com um objetivo
bem especfico de ajudar uma associao de caridade
denominada Crianas Felizes. Ao expender sua vontade,
porm, f-lo num documento particular e no por escritura
pblica ou testamento, como determina a lei (CC, art. 62).
Morreu em seguida. O negcio jurdico de instituio da
fundao  nulo, porque carece da forma exigida por lei, mas
poder subsistir outro negcio jurdico, o de doao dos
bens originariamente destinados  fundao para a
associao Crianas Felizes. Os objetivos do sujeito de
direito que emitiu a vontade so preservados, porque se
supe que Antonio , sabendo que o negcio anteriormente
praticado era invlido, provavelmente teria insistido na
realizao dos mesmos efeitos por meio de outro negcio.

12.4. Negcios jurdicos anulveis
      A anulao dos negcios jurdicos atende, sempre, aos
interesses da rbita privada dos sujeitos que deles
participam ou so por eles envolvidos. Objetivam as normas
jurdicas concernentes  invalidade relativa reprimir
condutas de menor repulsa. E porque se destinam  coibio
de aes humanas reprovveis com menor veemncia pela
sociedade, as normas referentes  anulao do negcio
jurdico preservam alguns de seus efeitos, admitem a
ratificao e obstam a decretao de ofcio da invalidade.
      Duas so as principais causas para a anulao dos
negcios jurdicos: a inobservncia das regras de
incapacidade relativa e os defeitos. H diversas outras,
espalhadas pelo direito positivo, das quais no trato por
enquanto. Cuido, neste volume do Curso , apenas dos
negcios que so anulveis porque foram praticados pelo
menor com mais de 16 anos de idade ou pelo interdito, sem a
devida assistncia, pelo sujeito vtima de erro, dolo, coao,
estado de perigo ou leso, ou com a finalidade de fraudar
credores.
     Em relao ao menor relativamente incapaz, a lei
estabelece uma ressalva com vistas a evitar o indevido
aproveitamento das regras de incapacidade. Ele no pode
liberar-se do cumprimento de qualquer obrigao, em razo
da idade, se havia dolosamente afirmado ser maior ou mesmo
se ocultara a idade real, quando indagado pela outra parte
(CC, art. 180). Nos casos dolosos de maioridade falsa ou
omisso de menoridade, o negcio jurdico praticado pelo
jovem entre 16 e 18 anos ser vlido, ainda que no esteja
essa parte acompanhada do seu assistente legal (pais ou
tutor).
   O negcio jurdico  anulvel
 quando desobedecida regra sobre
 incapacidade relativa se defeituosa
 a manifestao da vontade ou
 presente defeito social. Ele pode ser
 ratificado    ou     confirmado     e
 convalesce com o decurso do tempo.

     A ratificao do negcio anulvel pode ser expressa ou
tcita. No primeiro caso,  feita por meio de declarao direta
de vontade, geralmente (mas no necessariamente)
registrada por documento escrito em que a parte ou partes
manifestam a vontade inequvoca de confirmar o negcio
cuja substncia nele se descreve (CC, art. 173). A ratificao
tcita se caracteriza pelo cumprimento do negcio pelo
devedor, ainda que em parte, depois de ter ele cincia da
causa de invalidade relativa e estiver em condies, fsicas
ou jurdicas, para postular a decretao da anulao. O que
se encontra sob coao para celebrar o negcio jurdico
tambm  normalmente coagido a dar-lhe cumprimento. A lei,
atenta a essa circunstncia, estabelece que o prazo de
prescrio, nesse caso, inicia-se apenas com o fim da coao
(CC, art. 178, I). Do mesmo modo, no se tem por tacitamente
ratificado o negcio jurdico enquanto no houver
cumprimento posterior  cessao da coao.
      A ratificao, expressa ou tcita, extingue o direito de
postular em juzo a anulao do negcio jurdico. Trata-se,
assim, de outro negcio jurdico, que no depende do
ratificado, mas que deve atender tambm aos respectivos
requisitos de validade e no ser viciado. Se algum ratifica
negcio jurdico anulvel por erro, pode pleitear a anulao
tanto do negcio de ratificao como do ratificado. Os
direitos de terceiros no podem ser prejudicados pela
ratificao (CC, art. 172, parte final), porque ningum pode
renunciar ao direito titularizado por outro sujeito de ver
decretada a anulao do negcio relativamente invlido.
      A anulabilidade do negcio jurdico derivada da falta de
autorizao de terceiro  suprvel a qualquer tempo, pela
manifestao do ato autorizatrio (CC, art. 176). Se o
interdito no estava assistido regularmente no momento em
que praticara o negcio jurdico, mas o assistente
posteriormente manifestou sua autorizao, no h causa
para anulao.
      O negcio jurdico anulvel pode tornar-se vlido pelo
decurso do tempo. Se no for proposta, por nenhum
interessado, a ao judicial destinada  decretao da sua
anulao dentro do prazo legalmente estabelecido (CC, arts.
178 e 179), no haver mais como invalid-lo. Em
consequncia, converte-se em negcio vlido para todos os
efeitos.

12.5. Negcios simulados
     Os negcios jurdicos simulados so nulos. A simulao
consiste na prtica de negcio jurdico aparente, isto , que
no corresponde  inteno da parte ou das partes, com o
objetivo de prejudicar terceiros. Em geral, tem lugar em
negcios bilaterais ou plurilaterais, mas no  impossvel
uma s parte declarar certa inteno para alcanar resultados
diferentes em prejuzo alheio. Se Antonio institui fundao
com o objetivo de explorar disfaradamente uma atividade
econmica, opera-se simulao de negcio jurdico
unilateral.
     Imagine-se que Antonia , casada com Benedito , cometeu
adultrio ao manter relaes sexuais com Carlos. Por lei, ela
no pode doar para o amante. Estabelece o art. 550, primeira
parte, do CC que "a doao do cnjuge adltero ao seu
cmplice pode ser anulada pelo cnjuge". Pois bem, se
Antonia simular que vendeu o bem com que pretende
presentear Carlos  amiga Darcy, e esta fizer a doao, no
haver, no plano formal, nenhum descumprimento da
proibio legal em questo. A inteno de Antonia , ao
celebrar a venda com Darcy, no era realmente a de
transferir-lhe o bem, nem a de Darcy era a de adquiri-lo.
Antonia no receber de Darcy, alis, nenhum dinheiro, a
ttulo de pagamento do preo da coisa objeto do contrato. O
objetivo do negcio foi o de prejudicar Benedito , que, para
pleitear a anulao da doao em benefcio de Carlos,
dever antes obter a declarao de nulidade do contrato de
compra e venda simulado.




   Simulado  o negcio jurdico que
 aparenta ter sido praticado para
 produzir os efeitos declarados, mas
 que oculta inteno diversa de
 ambas as partes e prejudica
 terceiros no participantes.

     H simulao nos negcios jurdicos, dispe a lei,
q u an d o : a ) aparentam conferir ou transmitir direitos a
pessoas diversas daquelas s quais realmente se conferem,
ou transmitem (exemplo da doao do adltero em favor do
amante); b ) contiverem declarao, confisso, condio ou
clusula no verdadeira (a simulao do divrcio para fugir
a eventual responsabilidade por dbitos futuros) ; c) os
respectivos instrumentos particulares forem antedatados, ou
ps-datados (adltero e amante formalizam contrato de
doao com data anterior  do casamento daquele).
     Na simulao, h sempre prejuzo a terceiros. No existe
simulao sem que a parte ou as partes do negcio jurdico
tenham a inteno de prejudicar direito de no participante
do negcio e este reste realmente prejudicado. A doutrina
civilista produzida sob a gide do Cdigo de 1916 cogitava
da simulao inocente, em que tal ingrediente -- prejuzo de
terceiro -- no existia. Anotava, porm, que, em vista de
dispositivo expresso da antiga codificao civil, no
caracterizava essa espcie de simulao hiptese de defeito
do ato jurdico (por todos, Gomes, 1957:429). Na verdade, se
a simulao no prejudica terceiros, no existe como tal e
deve ser considerado vlido o negcio praticado em
descompasso com a verdadeira inteno das partes. Assim,
se certo documento particular  antedatado apenas porque
as partes pretendem formalizar negcio jurdico oral cujo
cumprimento estava em curso ou j se dera, no h nenhuma
simulao. Do mesmo modo, se uma pessoa precisa viajar,
mas deve assinar documento particular com data futura, por
razes de convenincia das partes, no havendo nenhum
prejuzo a terceiros, tambm no se configura a simulao.
12.5.1. Simulao e negcio dissimulado
     A simulao pode ser de duas espcies: absoluta ou
relativa. Na simulao absoluta, alm do negcio jurdico
simulado no existe nenhum outro que se procurou
dissimular. Imagine que Evaristo , casado com Francisca ,
pretende dar incio  explorao de uma atividade
empresarial, mas teme os riscos do negcio. Tem, por isso, a
inteno de preservar bens de eventual execuo por parte
dos futuros credores, antes mesmo de estabelecer-se como
empresrio. Simulam, ento, a separao consensual (e, em
seguida, assim que possvel, o divrcio), destinando, na
partilha, para Francisca todos os bens de valor do casal, e,
para Evaristo , alguns poucos no to valiosos, cuja perda
no ter importncia. A dissoluo simulada do vnculo
matrimonial no ocultou nenhum outro negcio jurdico,
correspondente  verdadeira inteno das partes. , assim,
absoluta.
   A simulao pode ser absoluta (se
 no houver a inteno de ocultar
 outro negcio jurdico) ou relativa
 (quando h essa inteno).

     Na simulao relativa, o negcio nulo foi praticado com
o objetivo de dissimular outro negcio. No exemplo anterior,
de doao da adltera em favor do amante, a simulao 
relativa, porque um negcio (doao) foi dissimulado por
outro (compra e venda).
     Na simulao relativa, subsiste o que se dissimulou, se
vlido for na substncia e na forma. Imagine que Germano
vende, mediante escritura pblica, um imvel a Hebe, por
certo preo, mas declaram ambos, na escritura pblica, que o
fazem por preo inferior. Nesse caso, h negcio jurdico
simulado. O imposto incidente na operao tem por base o
valor dela, e a declarao falsa das partes prejudica terceiro,
no caso, o fisco. Se obtida por ele, terceiro prejudicado, a
declarao judicial de nulidade do negcio simulado, para
fins de arrecadar o tributo em seu valor correto, nem por isso
a compra e venda entre Germano e Hebe se desconstitui. Ao
contrrio, subsiste porque vlida na substncia (eles podiam
praticar o negcio de transmisso da propriedade do bem) e
na forma (fizeram-no mediante escritura pblica).

12.5.2. Simulao e reserva mental
     A simulao no  um defeito de consentimento do
negcio jurdico. Ao simular, as partes manifestam vontade
consciente e livre, embora discordante de suas reais
intenes e visando enganar e prejudicar terceiros. , tal
como a fraude contra credores, um defeito social do negcio
jurdico. Aproxima-se muito a simulao da reserva mental,
mas no se confunde com ela exatamente por essa
caracterstica de defeito.
     Na reserva mental, recorde-se, a parte declarante no
externa sua real inteno para a declaratria e, alis, imagina
que esta realmente a desconhece. Em sendo assim, isto ,
conhecida a reserva mental apenas da parte reservante, no
h fato jurdico. O negcio jurdico existe, vale e ser
cumprido em razo da declarao exteriorizada. Quando,
porm, a vontade reservada  do conhecimento da parte
declaratria, penso que estabelece a lei a alterao da
declarao para se ajustar  inteno real do declarante (CC,
art. 110). Significa dizer que, na reserva mental, no h
invalidao do negcio jurdico. No  ela, em outros termos,
defeito. J a simulao importa a nulidade do negcio e ,
assim, defeito deste.
     Uma outra forma de distinguir a simulao da reserva
mental diz respeito  quantidade de partes que emitem
declarao dissonante com as intenes reais (Nery Jr.,
1983:49). Na simulao, todas as partes esto praticando o
negcio jurdico em descompasso com os objetivos que
pretendem de verdade ver realizados. Ningum est
enganando ningum no interior da relao negocial
simulada, mas todos pretendem enganar e prejudicar
estranhos a essa relao. Na reserva mental, apenas uma das
partes deixa de declarar a inteno verdadeira. Seu intuito 
o de atingir objetivos que no pretende confessar  parte
destinatria.

12.5.3. Simulao e negcio indireto
     No se confunde, finalmente, o negcio simulado com o
negcio indireto. Neste, as partes fazem declaraes de
vontade com a inteno de alcanar, alm dos objetivos
prprios do negcio que realizam (primrios), tambm outros
(secundrios).  o caso, por exemplo, da alienao fiduciria,
em que o vendedor no quer exatamente se dispor do bem,
nem o comprador quer adquiri-lo, mas pretendem com a
compra e venda alcanar objetivo diverso (garantir mtuo,
facilitar a administrao etc.). O negcio indireto  sempre
um meio de alcanar objetivos prprios de outro negcio.
     Declarar querer o objetivo primrio de um negcio
quando, na verdade, se quer o secundrio no importa,
necessariamente, invalidade. Ambos os objetivos so
compatveis com a estruturao normativa do negcio
praticado. Claro que o negcio indireto pode tambm
configurar-se invlido, mas o ser pelas mesmas razes que
podem comprometer a validade do negcio direto.
     Quando muitas pessoas passam a celebrar determinado
negcio indireto lcito,  um sinal de que o direito positivo
talvez no as esteja instrumentalizando adequadamente para
a composio de seus interesses. As necessidades do
comrcio jurdico no cabem mais, por assim dizer, nos
negcios que a lei contempla. Se  este o caso, o direito
positivo deve ser alterado para tipificar a nova modalidade
de negcio e evitar, assim, que se tenha de usar certo
instrumento negocial para atingir objetivos que no lhe so
prprios, primrios.
     No negcio indireto, as partes no visam prejudicar
terceiros ocultando suas reais intenes. Nele, a inteno
verdadeira dos sujeitos at pode ser declarada, porque a
distncia entre o pretendido e o externado no invalida o
negcio indireto, exatamente pela inexistncia de prejuzos a
terceiros. Nisso reside a principal diferena entre ele e o
negcio simulado, em que as reais intenes das partes so
forosamente ocultadas na medida em que visam prejudicar
terceiros (cf. Ascarelli, 1945:101/127).
                       Captulo 11



           ATOS
         ILCITOS
1. ILICITUDE DA CONDUTA
     Podem-se definir os atos ilcitos em funo do direito
positivo ou subjetivo. Pelo primeiro critrio, ilcitos so os
a t o s sancionados pela norma jurdica. Quando a
consequncia prevista para um ato jurdico  a punio do
sujeito que o pratica, ento ele, se praticado,  ilcito . Se o
motorista trafega em velocidade acima da permitida, incorre
num ato ilcito porque essa conduta  sancionada pela lei. O
Cdigo de Trnsito Brasileiro determina a imposio a esse
motorista de multa e tambm, de acordo com a gravidade da
infrao, da suspenso do direito de dirigir. So sanes que
a lei escolheu como consequncia daquele ato (dirigir em
velocidade acima da permitida).
      As condutas sancionadas pelo ordenamento jurdico
so, normalmente, as reprovveis pela sociedade
democrtica. Num regime ditatorial, quem se investiu no
exerccio do poder do estado pode ocasionalmente
sancionar condutas que a sociedade no reprova, mas,
mesmo nas ditaduras, a maior parte das normas jurdicas
sancionadoras vigentes elegem como pressuposto da
aplicao da sano condutas que a maioria das pessoas
condena (roubar, no cumprir contratos, causar danos
intencionalmente etc.). Desse modo, pode-se dizer que os
atos ilcitos correspondem aos comportamentos que as
pessoas no devem ter. Quem faz o que deve ser feito age
licitamente; quem faz o que no deve ser feito, ilicitamente.
A norma jurdica acaba, por assim dizer, indicando o que
deve e o que no deve ser feito pelas pessoas ao prescrever
em relao s condutas reprovveis a consequncia de uma
sano.
      Em outros termos, a norma jurdica define as condutas
permitidas (as no sancionadas), proibidas (as
sancionadas) e obrigatrias (aquelas cuja omisso 
sancionada ). Em decorrncia, o ordenamento jurdico pode
ser visto como uma extensa pauta dos comportamentos que
se devem observar para garantir a organizao da sociedade.
O ato ilcito, nesse contexto, tem sido referido como o
"contrrio ao direito" ou "praticado contra a ordem jurdica"
(Diniz, 2002:456). Note-se que essas frmulas, embora
correntes, so imprecisas. As normas acabam indicando as
condutas que devem e no devem ser observadas,  certo,
mas a sua estrutura  a de descrever fatos jurdicos e lig-los
a consequncias. Quer dizer, o ordenamento jurdico 
sempre um conjunto de imputaes. O "contrrio" 
imputao  a inexistncia de imputao, e no o ilcito; no
tm sentido lgico aquelas frmulas. Em contraposio ao
direito objetivo, ato ilcito deve ser definido, estritamente,
como o sancionado por norma jurdica, e no como o
contrrio a ela.
     As sanes so de trs espcies: penais,
administrativas e civis. A sano penal , em geral, a
restrio da liberdade da pessoa que praticou o ilcito. H,
contudo, sanes de natureza diferente, como multas ou
prestao de servios  comunidade. As administrativas, por
sua vez, so impostas pelo Poder Executivo com vistas 
ordenao de condutas cujos efeitos negativos so os de
menor potencial lesivo. Consistem em multas ou suspenso
de direitos. No plano civil, o ato ilcito importa sempre o
dever de indenizar os danos decorrentes da conduta
reprovvel. O motorista que desobedece o semforo e
provoca acidente de trnsito abalroando outro veculo, alm
de se submeter ao pagamento da multa pela infrao
cometida (sano administrativa), deve tambm indenizar o
proprietrio do veculo danificado (sano civil). Se,
ademais, o acidente ocasionar a morte de algum, o
motorista tambm ter cometido crime e poder ser preso
(sano penal).
      O ato lcito, por sua vez, , na norma jurdica, o
pressuposto de consequncias diferentes de sano.
Quando o eleitor assinala na urna eletrnica, ao votar para
Presidente da Repblica, o nmero do postulante de sua
preferncia, esse ato gera por consequncia o cmputo de
mais um voto quele candidato. Tal consequncia no  a
punio ao sujeito que praticou o ato (eleitor) e, portanto, 
lcito. O juiz de direito, ao assinar a sentena condenando o
homicida  recluso, est praticando ato evidentemente
lcito. Note-se que a consequncia do sentenciar ser a
aplicao da sano em concreto, mas como ela no est
direcionada ao sujeito que praticou o ato (juiz) e, sim, ao
autor do crime, ento o prolatar da sentena judicial  lcito.
   Definido em contraposio ao
 direito objetivo, ato ilcito  aquele
 que a norma jurdica descreve como
 pressuposto de uma sano; esta
 pode ser civil (normalmente, a
 indenizao dos danos), penal
 (normalmente, a perda da liberdade)
 ou administrativa (normalmente,
 multa).

    Esse primeiro critrio de definio do ato ilcito, porm,
no  inteiramente satisfatrio, porque falha ao explicar a
responsabilidade civil objetiva (item 4).
    Definido pelo critrio de contraposio ao direito
subjetivo, ilcito  o ato culposo que o viola.  esta a opo
do Cdigo Civil, que, no art. 186, estabelece: "Aquele que,
por ao ou omisso voluntria, negligncia ou imprudncia,
violar direito e causar dano a outrem, ainda que
exclusivamente moral, comete ato ilcito". Desse modo, ser
ilcita a conduta de qualquer sujeito que importar o
desrespeito a direito titularizado por outrem. O motorista que
trafega em velocidade acima da permitida est
desrespeitando direito dos demais motoristas, transeuntes e
circunstantes das vias por que passa. Essas pessoas tm,
por assim dizer, o direito de no serem expostas ao risco de
dano por acidente de trnsito (derivao dos direitos  vida,
sade, incolumidade fsica e sossego).
      So elementos inerentes ao conceito de ato ilcito
adotado pelo direito positivo brasileiro a culpa e o dano.
Violar um direito, assim,  causar culposamente danos ao
seu titular. Culpa, no campo do direito civil,  expresso
ambgua: em sentido lato, compreende o dolo; no restrito,
contrape-se a ele (Gomes, 1957:489). Em outros termos,
quando norma jurdica de direito civil menciona a culpa, em
princpio est abrangendo tanto as hipteses de culpa em
sentido estrito (negligncia, imprudncia ou impercia) como
as de dolo (ato voluntrio e intencional). Por outro lado, a
culpa, em sentido largo ainda, pode traduzir-se numa ao
(ato comissivo) ou omisso (ato omissivo) do sujeito da
conduta ilcita. Incorre em ilcito, por exemplo, tanto aquele
que engana a parte declarante de negcio jurdico ao lhe
prestar falsas informaes sobre o objeto em negociao
como o que a engana ao lhe sonegar informao essencial.
      Em relao ao segundo elemento do conceito legal de
ato ilcito -- o dano --, cabe observar que pode ser este
exclusivamente moral.  ilcito tanto o comportamento que
importa prejuzo patrimonial para o titular do direito, como a
ofensa a direito extrapatrimonial, no suscetvel de
mensurao pecuniria. Quem usurpa a posse do vizinho
comete ilcito, porque viola o direito deste sobre o bem
usurpado e causa-lhe dano patrimonial. J quem divulga
informao sobre determinada pessoa, quando esta a
desejava manter reservada, viola o direito  privacidade e
causa dano extrapatrimonial. Um mesmo ato ilcito, ademais,
pode implicar danos dessas duas ordens. Quem mata o filho,
causa aos pais danos patrimoniais (a legtima expectativa de
amparo na velhice) e extrapatrimoniais (a dor da perda). A
rigor, nesse caso o dano  um s (a perda do filho), com
desdobramentos nos planos patrimonial e extrapatrimonial
dos direitos de algum.
     A seu turno, o ato lcito  definido, agora, no como o
que gera consequncias diferentes de sanes, mas como
aquele que no ofende direito subjetivo de ningum. O
eleitor teclando na urna eletrnica o nmero do candidato
em que est votando e o juiz determinando a recluso do
condenado praticam ato lcito porque ningum est tendo os
seus direitos violados por essas condutas. Ao contrrio,
dos atos em questo at decorre o respeito a direitos de
outras pessoas (o do candidato escolhido, de ter o voto nele
computado, e o de todos, de verem punidos os crimes).
     Embora os dois critrios de definio do ato ilcito -- em
funo do direito positivo ou em contraposio ao direito
subjetivo -- cheguem, no mais das vezes, aos mesmos
resultados, deve-se operar com o segundo. Alm de ser o
critrio legal, no apresenta inconsistncias ao cuidar da
responsabilidade civil objetiva.

2. ABUSO DE DIREITO
     No incio do sculo anterior, um construtor de dirigveis
cujo hangar se situava no interior da Frana, departamento
de Compigne, deparou-se com um problema inusitado. O
fazendeiro vizinho havia erguido, na divisa de sua
propriedade com a do hangar, umas colunas altas de madeira
com varas de ferro pontiagudas. Pelas condies do lugar, a
estranha divisria tornou a manobra dos dirigveis
extremamente perigosa e houve mesmo um deles perfurado
pela ponta de ferro da armao. O fabricante dos
equipamentos moveu processo contra o vizinho para obrig-
lo a retirar ou alterar a divisria.
     A defesa do fazendeiro pautou-se no direito de
propriedade. O Cdigo Civil francs, obra de Napoleo,
assegura esse direito de forma absoluta. De acordo com
seus preceitos, produtos de concepes liberais e
individualistas predominantes no incio do sculo XIX, o
proprietrio pode usar a propriedade como bem lhe
aprouver, respeitando unicamente os limites da lei. Alm
destes, no h nada que constranja, reduza ou obste as
prerrogativas do proprietrio (Carbonnier, 1955:352). Dispe,
com efeito, um dos dispositivos do Cdigo napolenico: "a
propriedade  o direito de usar e dispor das coisas de
maneira absoluta (`la plus absolue'), desde que o uso no
seja proibido por lei ou regulamento". Como no havia
nenhuma norma jurdica proibindo o fazendeiro de erguer a
divisria com as pontas de ferro, estava ele exercendo seu
direito de propriedade de acordo com a lei.
     Mas a justia francesa rechaou os argumentos do
fazendeiro, decidindo a questo em favor do construtor de
dirigveis. Considerou que o direito de propriedade,
malgrado o previsto no Cdigo Civil francs, esbarrava em
outros limites alm dos legais. Da definio do direito de
propriedade como absoluto no se segue que o seu exerccio
possa ser feito sem o objetivo de satisfazer interesse srio e
legtimo (Fernandes, 2001, 2:586). Nenhum proprietrio,
assim, pode usar sua propriedade apenas com o intuito de
prejudicar outras pessoas, se isso no lhe traz nenhuma
vantagem. Na verdade, no era esta a primeira vez que juzes
franceses temperaram o liberalismo e individualismo das
normas jurdicas assecuratrias do direito da propriedade.
Em Colmar, em 1855, um proprietrio havia sido condenado a
demolir a enorme e falsa chamin que construra sobre a casa
unicamente para reduzir a insolao do imvel contguo
(cas o Doerr). Mas o julgamento do caso dos dirigveis
(Clment-Bayard ) tornou-se o mais famoso e paradigmtico.
     A tecnologia civilista comeou, ento, a se indagar
sobre os critrios que norteiam os juzes em decises como
as dos casos Doerr e Clment-Bayard . Afinal, se a lei
assegura ao proprietrio o direito de usar seus bens como
melhor lhe aprouver, em funo de que valores estavam
aqueles sendo coibidos de faz-lo? No se punham em
dvida -- e, alis, nenhuma pessoa sensata o poria -- a
justia e a correo das coibies decretadas pelos juzes
naqueles casos. Procurava-se, porm, encontrar o
fundamento para elas; o padro geral em funo do qual se
poderiam fincar os limites no exerccio de um direito
assegurado pela ordem jurdica. Afinal, as pessoas precisam
ter clareza sobre o que  lcito e ilcito, para orientarem suas
condutas.
     O direito romano j reprimia atos praticados com a
inteno de prejudicar outras pessoas (atos de emulao ),
de forma que as ordens jurdicas de tradio romanstica, ao
procurarem embasamento para limitaes extralegais ao
exerccio de um direito, encontraram algum amparo na
tradio. Formulou-se, ento, nesse contexto, a teoria do
abuso de direito . Duguit e Josserand, entre outros, deram
contribuies de vulto  sua elaborao. De acordo com
suas primeiras sistematizaes, a teoria do abuso de direito
afirma que nenhum direito assegurado por lei pode ser
exercido com o nico objetivo de prejudicar outras pessoas,
se no houver proveito ao seu titular.
      A noo de abuso do direito, porm, no foi
prontamente aceita pela unanimidade da doutrina. Hoje, j 
direito positivo em muitos pases, o que torna indisputvel a
eficcia das limitaes fixadas. Mas, enquanto no se opera
a positivao, cabem srios questionamentos  concepo
doutrinria. Em Frana -- onde no existe norma jurdica de
coibio ao exerccio abusivo do direito, e esta se faz, como
assinalado, por obra da jurisprudncia --, manifesta-se a
veemente e lcida contra-argumentao de Marcel Planiol.
Sintetizo-a. Os atos jurdicos so lcitos ou ilcitos; no h
terceira categoria. O exerccio de direito , por definio,
lcito. Ora, se o exerccio abusivo do direito  considerado
ilcito, ento no  exerccio de um direito. A ideia de abuso
de direito encerra, em si, uma contradio insupervel. Note-
se que questionar, como Planiol, a consistncia lgica da
figura do abuso do direito no  considerar que casos como
Clment-Bayard devessem ter sido resolvidos em favor
daquele que apenas buscou o prejuzo alheio. O que est em
questo  a busca dos critrios que possam fundamentar a
limitao extralegal do exerccio do direito. Planiol
questionava, a rigor, a noo de "abuso de direito" por
consider-la imprecisa. Reconhecia, no obstante, seu largo
emprego (1952, VI:798/806).
      Mas se a noo de abuso de direito  irrefreavelmente
ilgica, isso no tem impedido sua adequada
operacionalizao na superao de conflitos de interesses.
Tanto assim que, a despeito das crticas que sofreu,
desenvolveu-se a teoria do abuso de direito pelos pases de
tradio jurdica romanstica. Passou a apresentar, em sua
trajetria evolutiva, duas formulaes distintas. De um lado,
a concepo designada subjetiva , que reputa abusivo o
exerccio do direito com a inteno nica de provocar danos
a outras pessoas, sem proveito ao titular. Essa concepo
est mais prxima da figura do ato emulativo do direito
romano. De outro, a designada objetiva , que no se ocupa
das intenes do sujeito e considera ilcito o exerccio do
direito sem a observncia de sua finalidade econmica e
social ou da moral. Na primeira corrente, os limites ao
exerccio do direito so fixados pela inteno do titular, que
no pode ser seno a de satisfazer interesse legtimo; o
abuso se caracteriza pela emulao, pela vontade de
prejudicar. Na segunda, so dados pela finalidade
econmica e social do direito exercido e pelos preceitos da
moral; abusa do direito quem, ao exerc-lo, desvia sua
finalidade ou desconsidera regras ticas de convivncia em
sociedade.
     Diversos ordenamentos positivos contemplam norma
geral de represso aos abusos de direito. O Cdigo Civil
alemo tem por inadmissvel o exerccio do direito destinado
exclusivamente a causar dano a algum. O suo nega a
proteo ao exerccio manifestamente abusivo de qualquer
direito. O portugus considera ilegtimo o exerccio do direito
desviado de sua funo econmica e social ou desprovido
de boa-f, adotando a concepo objetiva da teoria
(Fernandes, 2001, 2:589). H, de outro lado, pases em cujo
direito no se encontra norma especfica sobre o exerccio
abusivo de direito. Na Itlia, o Cdigo Civil probe
expressamente os atos emulativos, mas no adota a teoria do
abuso de direito (Gallo, 2000:185/188). Em Frana, bero da
teoria, a represso aos abusos , como j dito, obra da
jurisprudncia (V   oirin-Goubeaux, 1999:249; Hubrecht-
Vermelle, 1947:119).




   Exerce abusivamente seu direito
 quem no observa sua finalidade
 econmica e social, age de m-f
 com a inteno nica de prejudicar
 outras pessoas ou desrespeita os
 bons costumes.
     No Brasil, durante a vigncia do Cdigo de 1916, a
doutrina sempre lecionou que a represso aos abusos de
direito decorria da interpretao a contrario da norma que
definia o exerccio regular do direito como lcito. O
argumento era o de que, ao circunscrever a licitude ao
exerccio regular do direito, a norma tomava por ilcito o
exerccio irregular (por todos, Bevilqua, 1934:424/426).
Com a entrada em vigor do novo Cdigo Civil, em 2003, o
direito positivo brasileiro passou a contemplar regra que,
embora no mencione a expresso "abuso de direito",
insere-se no contexto desse tema. Trata-se do art. 187, que
preceitua cometer ato ilcito "o titular de um direito que, ao
exerc-lo, excede manifestamente os limites impostos pelo
seu fim econmico ou social, pela boa-f ou pelos bons
costumes".
     Como deflui da leitura do dispositivo, filiou-se o direito
brasileiro  concepo objetiva do abuso do direito. No
somente os atos emulativos (intencionados a prejudicar
outrem) mas todos os desvios de finalidade do direito so
postos fora do campo da licitude. Trs, assim, so os limites
do exerccio regular de qualquer direito, alm dos quais se
reputa este abusivo: os ditados por seu fim econmico ou
social, a boa-f e os bons costumes.  frente, o tema ser
retomado (Cap. 22, item 2.3).

3. EXCLUSO DA ILICITUDE
     O ato ilcito se caracteriza, como visto, na violao de
direito alheio. Assim, quem culposamente causa dano, ainda
que exclusivamente moral, a outra pessoa incorre num ilcito.
Esta  a regra geral. H, de outro lado, excees, isto , atos
praticados voluntria e intencionalmente por algum, dos
quais derivam danos a outras pessoas, mas que no se
caracterizam como ilcitos. So os atos que, embora ostentem
todos os elementos configuradores do ilcito, acabam
excludos, pela lei, do campo da ilicitude, tendo em vista a
adequada proteo dos valores socialmente cultivados.
     Nesse sentido, no se considera ilcito o ato praticado:
     a ) Em legtima defesa . A legtima defesa  o ato em que
o titular do direito afasta, por seus prprios recursos, o dano
ou o risco de dano derivado de ao humana. Para cumprir
sua finalidade institucional, o direito no pode admitir
sistemas alternativos de superao de conflitos de
interesses. Quer dizer, em princpio, as pessoas somente
podem defender seus direitos de uma leso ou ameaa de
leso por meio do aparato repressivo do Estado e observado
o devido processo legal. Em circunstncias especialssimas,
porm, admite o direito a remoo do dano ou do risco pelo
prprio titular, sem socorro ao Poder Judicirio.  a "justia
pelas prprias mos" que deixa de configurar ato ilcito nos
limites estreitssimos da legtima defesa. Assim, quem v
algum usurpando a posse de um bem que lhe pertence
pode, por seus prprios recursos, retomar a coisa para si.
Desde que o titular do direito esteja respondendo a agresso
atual (ou iminente) e injusta, e empregue meios moderados
(CP, art. 25), no h ilicitude no ato.
     Em algumas situaes, a legtima defesa pode servir de
excluso da ilicitude para fins de direito penal, mas no para
as implicaes civis do ato.  o caso, por exemplo, da
legtima defesa putativa, em que o sujeito se defende de
ameaa imaginria. Ele no comete crime, mas  responsvel
pela indenizao de vtimas de seu ato (RT, 808/225). Outro
exemplo est na leso a direito de uma pessoa por legtima
defesa contra ato de terceiros. A responsabilidade penal no
existe, mas a civil se constitui. Se algum, defendendo-se de
ameaa real, dispara tiros contra uma pessoa e acerta outra,
no pratica ilcito criminal, mas  obrigado  indenizao (RT,
789/225).
     b ) No exerccio regular de direito . O exerccio regular
de um direito tambm no se considera ilcito, ainda que
importe prejuzos a outras pessoas. Se Antonio se
estabelece como empresrio para explorar determinada
atividade, e tem sucesso na formao da clientela, acaba
prejudicando necessariamente os demais empresrios que
atuam no mesmo mercado. Os consumidores que atrair para
sua empresa deixaro de adquirir dos seus antigos
fornecedores. Se Antonio empregar meios idneos de
concorrncia, no poder ser responsabilizado pelos
prejuzos advindos aos seus concorrentes em razo do
crescimento de sua empresa.
      c) Em estado de necessidade. Configura-se o estado de
necessidade com a deteriorao ou destruio de coisa
alheia, ou leso a pessoa, a fim de remover perigo iminente
(no confundir com o "estado de perigo", defeito do
negcio jurdico -- Cap. 10, item 11.2.3). Se Benedito , para
evitar que seu automvel seja abalroado por um veculo
desgovernado, realiza manobra arriscada e acaba
atropelando e matando o co de Carlos, no se considera
ilcita sua ao, nem deve ele indenizar os danos
decorrentes, porque se verificaram estes na remoo de
perigo iminente. No estado de necessidade sempre h o
sacrifcio do direito de uma pessoa para salvar o de outra do
perigo de se perder. Mas, para operar a excluso de ilicitude,
o ato de remoo do perigo deve ser necessrio e no pode
exceder os limites do indispensvel para atingir esse
objetivo. Quer dizer, se Benedito podia safar-se do acidente
de trnsito por meio de manobra que no sacrificasse o co
de Carlos, foi ilcita sua conduta.
   Cdigo Civil:
   Art. 188. No constituem atos
 ilcitos:
   I -- os praticados em legtima
 defesa ou no exerccio regular de um
 direito reconhecido;
   II -- a deteriorao ou destruio
 da coisa alheia, ou a leso a pessoa,
 a fim de remover perigo iminente.

     Quando o direito sacrificado refere-se a uma coisa
(como no exemplo dado), no se exige que seja inferior ao
salvaguardado (Monteiro, 2001:291). A moral no repudia,
alis, o sacrifcio de um animal com o objetivo de preservar a
integridade fsica de homem ou mulher. Mas cogite-se da
inexistncia desse risco. Se do acidente de trnsito evitado
pela manobra arriscada de Benedito no pudessem decorrer
seno danos materiais. Nesse caso, ainda que o co de
Carlos fosse extremamente raro e valioso, e custasse mais
que o valor do reparo dos eventuais danos no veculo de
Benedito , no teria este incorrido em ilcito. Se tanto o
direito sacrificado como o salvaguardado so coisas, 
suficiente para a excluso da ilicitude que no fosse razovel
exigir do sujeito o sacrifcio do seu direito sob risco (CP, art.
24).
     Quando, porm, o direito sacrificado refere-se a leso em
pessoa, pode configurar-se a ilicitude se o bem exposto a
perigo era uma coisa. Se o astro da televiso, para evitar ser
fotografado por um paparazzo , no tem outra alternativa a
no ser correr, e, ao faz-lo, acaba causando ferimentos em
transeuntes, incorre em ato ilcito, porque no o beneficia a
excluso do estado de necessidade. Nesse exemplo, o direito
salvaguardado (imagem-retrato)  infinitamente menos
valioso que o sacrificado (integridade fsica das pessoas).

4. RESPONSABILIZAO POR ATOS ILCITOS
      Quem pratica ato ilcito fica responsvel pela
indenizao dos danos a que culposamente der causa. Diz o
art. 927 do CC: "Aquele que, por ato ilcito (arts. 186 e 187),
causar dano a outrem, fica obrigado a repar-lo". Trata-se da
sano civil que a norma jurdica liga  prtica de ato
violador de direitos subjetivos.
      Assim, quem age como no deveria agir (incorre em ato
ilcito) tem o dever de indenizar as perdas e danos a que der
causa. O motorista que no para o veculo no semforo
vermelho, e, com isso, provoca acidente de trnsito, fez o
que no deveria fazer. Deve indenizar os prejuzos que
produziu com sua conduta ilcita.  chamada essa hiptese
de responsabilidade civil subjetiva , porque fundada na culpa
do agente causador do dano.
     Atente-se, contudo, que tambm o ato lcito , por vezes,
gera o mesmo dever.  o caso da responsabilidade civil
objetiva , em que a norma jurdica imputa a obrigao de
indenizar a quem age exatamente como deveria ter agido
(pratica apenas atos lcitos). Se o consumidor sofre acidente
de consumo, o empresrio fornecedor do produto ou servio
em questo deve indeniz-lo, mesmo que tenha feito todos
os investimentos exigveis no controle de qualidade de sua
empresa. Isto , mesmo que tenha feito exatamente o que
dele se espera, ser responsvel por ressarcir os danos
causados pelo acidente de consumo. Existe, note-se, sempre
uma margem de defeitos inevitveis em qualquer produto ou
servio oferecido ao mercado consumidor. Em razo da
falibilidade humana, por mais que o empresrio se empenhe
em modernizao de seu estabelecimento, treinamento de
pessoal e aperfeioamento em controle de qualidade, alguns
produtos ou servios sairo com defeito. O ser humano 
inevitavelmente imperfeito e essa imperfeio importar o
fornecimento, aos consumidores, de algumas (ainda que
poucas) mercadorias e comodidades defeituosas. A
responsabilidade dos fornecedores pelos danos derivados
de acidente de consumo no decorre, assim, de qualquer ato
ilcito. Imputa-se mesmo ao empresrio que agiu exatamente
como deveria ter agido.




   Quem pratica ato ilcito deve
 indenizar os prejuzos a que der
 causa (responsabilidade subjetiva
 fundada na culpa). Mas tambm se
 imputa, em alguns casos, a
 obrigao de indenizar danos a
 quem     praticou     atos   lcitos
 (responsabilidade objetiva).

      A responsabilidade objetiva revela as insuficincias do
critrio de definio do ato ilcito em funo do direito
positivo. Como visto, so dois os critrios de delimitao da
ilicitude da conduta. Pelo fundado no direito positivo, o ato
ilcito  definido como aquele ao qual a norma jurdica liga
uma sano; contraposto ao direito subjetivo, como aquele
que viola culposamente direito alheio (item 1).
      O critrio fundado no direito positivo falha ao explicar a
responsabilidade objetiva porque, nela, verifica-se a
imputao da sano a quem incorreu em ato lcito . A norma
jurdica liga, por exemplo, o fato "acidente de consumo" 
consequncia "dever do fornecedor de indenizar as vtimas".
Essa consequncia no  uma sano civil porque no fato
antecedente no se encontra nenhuma conduta do
empresrio que pudesse ter deixado de fazer. Quem explora
empresa assume o risco de responder por defeitos nos
produtos e servios, que, como visto, so inevitveis dentro
de certa margem estatstica. Para nunca responder por danos
de acidentes de consumo, s no explorando empresa. Ora,
como organizar a explorao de atividade empresarial 
indiscutivelmente ato lcito, segue-se que a responsabilidade
objetiva importa no a imputao de sano, mas simples
realocao de recursos (Cap. 22, item 2). O intrprete no
tem, contudo, como saber se a responsabilizao civil de
determinada pessoa objetivou desestimular uma conduta
(ilicitude do ato) ou apenas racionalizar a alocao dos
recursos (licitude), como forma de definir se o antecedente
foi lcito ou ilcito. A operao intelectual  a inversa: deve-
se partir da ilicitude do antecedente para concluir sobre a
natureza sancionatria da responsabilidade civil. Definir o
ilcito, assim, como antecedente de sano  inconsistente,
por incorrer na falcia lgica da petio de princpio.
                      Captulo 12




 PRESCRIO
     E
 DECADNCIA
1. INTRODUO
     Nasce e perece o direito subjetivo por razes variadas.
Em primeiro lugar, em funo de mudanas no direito
objetivo. Para cumprir sua funo, a norma jurdica faz e
desfaz os direitos. Quer dizer, para orientar a superao dos
conflitos de interesses, a lei "atribui" ao sujeito cujo
interesse quer ver prevalente um "direito", e ao outro, o
correspondente "dever". O juiz tem, ento, o padro para se
guiar, ao decidir os processos: deve dar, em princpio, razo
ao sujeito que tem o direito. Quando a lei se altera, muitas
vezes tira o direito subjetivo de um sujeito para d-lo ao
outro. Mudanas do ordenamento jurdico, assim, podem
importar o incio e o fim de direitos. Em 1991, quando a lei
suprimiu o efeito suspensivo da apelao contra a sentena
de despejo por falta de pagamento, os locatrios
inadimplentes perderam o direito de continuar na posse do
imvel at o julgamento do seu recurso. Ao mesmo tempo,
porm, o locador ganhou o direito de reaver o imvel antes
mesmo do julgamento final do processo.
    Alm das mudanas no ordenamento, o direito subjetivo
se constitui por fato, ato ou negcio jurdico. A morte  o
fato jurdico que constitui, por exemplo, o direito dos
herdeiros sobre os bens da pessoa falecida. O achado casual
do tesouro  o ato jurdico constitutivo do direito de
propriedade sobre essa coisa. A assinatura do contrato de
mtuo  o negcio jurdico de que deriva o crdito do
credor.
    Extingue-se, igualmente, o direito por fato, ato ou
negcio jurdico. O perecimento do objeto  uma das causas
de extino por fato jurdico. Os direitos do proprietrio
sobre a casa deixam de existir se ela  consumida por
incndio de causas naturais. A morte de um homem extingue
os direitos personalssimos que titularizava: morto o pai
separado, desaparece seu direito de visita aos filhos. So
exemplos de fatos jurdicos extintivos de direitos. A inrcia
do proprietrio em contestar a posse que outra pessoa
exerce sobre o seu imvel, depois de algum tempo, induz 
extino do seu direito de propriedade. Trata-se de ato
jurdico extintivo de direito subjetivo. A remisso de dvida 
negcio jurdico extintivo do direito de crdito (Cap. 17, item
5).
     H vrias outras hipteses de extino do direito (Diniz,
2002:328/329), mas interessa, aqui, centrar o foco na derivada
de duas manifestaes de vontade do titular: a renncia e o
no exerccio . Naquela, o sujeito assume a obrigao,
perante outro ou outros interessados, de no exercer seu
direito. Trata-se de negcio jurdico unilateral (expressada
por declarao apenas do renunciante, independentemente
da vontade do beneficirio) ou bilateral (quando embutida
num contrato entre renunciante e beneficirio), em que fica
vinculado  vontade declarada. Se se arrepender e quiser, no
futuro, exercer o direito a que renunciara, no poder faz-lo,
pois estar descumprindo a obrigao contrada. O no
exerccio se verifica quando o titular, voluntria e
intencionalmente, abstm-se dos atos necessrios a torn-lo
efetivo.  tambm negcio jurdico, porque se trata de ato
praticado com a inteno de produzir os efeitos pretendidos
pelo sujeito. Diferencia-se da renncia porque no no
exerccio o declarante se reserva o direito de voltar a exerc-
lo, no futuro, se quiser.
     Os direitos renunciveis podem simplesmente deixar de
ser exercidos. Se Antonio tem a posse de imvel, como se
seu fora, sem oposio por quinze anos ininterruptos, ele
titulariza o direito de se tornar proprietrio do bem por
usucapio (CC, art. 1.238). Para isso, porm, ser necessrio
que requeira ao juiz, por meio do processo adequado, que o
declare proprietrio por sentena. Se Antonio nem sequer
procura um advogado para tratar da propositura da ao, ele
no est exercendo o direito que titulariza. Note a diferena
com o negcio jurdico da renncia. Aquele que se limita a
no exercer o direito pode, posteriormente, a seu exclusivo
critrio, deixar o estado de inrcia sem nenhuma
responsabilizao, posto no ter assumido a obrigao de se
manter inerte.
     Em certas situaes, seja em razo da importncia do
objeto, seja em ateno s limitaes de discernimento do
sujeito, a lei prescreve a irrenunciabilidade do direito.  o
caso, por exemplo, dos direitos extrapatrimoniais da
personalidade. Ningum pode renunciar ao direito ao nome
ou  vida privada. Qualquer declarao do titular do direito
que pudesse implicar renncia  invlida e ineficaz. O direito
irrenuncivel, malgrado no possa ser objeto de negcio
jurdico em virtude do qual o sujeito se obriga a no exerc-
lo, pode simplesmente no ser exercido. Nesse caso, o no
exerccio  ato reiterado de vontade e intencional, mas, por
no poder ser validamente declarvel como negcio jurdico,
tem a natureza de fato jurdico.




    O no exerccio de um direito
  durante o prazo estabelecido pela lei
  importa sua extino. Duas so as
  hipteses de prazos extintivos: a
  prescrio e a decadncia.

     O no exerccio do direito (renuncivel ou irrenuncivel)
pelo titular  uma faculdade deste. No h meios de se forar
algum a exercer um direito contrariamente  sua vontade.
Quando interesses legtimos de terceiro so prejudicados
pela inrcia do titular do direito, a lei normalmente atribui-lhe
legitimidade para atuar como substituto no processo.  o
caso, por exemplo, da sociedade annima que est sendo
prejudicada por atos de m administrao. Se a assembleia
geral deliberou demandar o ressarcimento do prejuzo, mas,
transcorridos pelo menos trs meses, a pessoa jurdica ainda
no props a ao judicial de indenizao contra o mal
administrador, qualquer acionista pode faz-lo em nome da
sociedade (Lei n. 6.404/76, art. 159). Para evitar que a inrcia
da pessoa jurdica, que  a titular do direito  indenizao,
prejudique os interesses dos acionistas, a lei os legitima a
exerc-lo em nome dela . Entre forar o titular do direito a
exercit-lo contra sua vontade e legitimar, em hipteses
excepcionalssimas, terceiros interessados a substitu-lo no
processo, a lei opta por esta ltima alternativa.
     Mas, embora no force ningum a exercer seus direitos,
a lei no tolera a inrcia para sempre. O no exerccio de um
direito por muito tempo acaba minando a segurana das
relaes jurdicas. Depois de longo perodo sem ser
procurado para cumprir sua obrigao, o devedor no sabe
mais se a deve ou no; se ainda convm manter imobilizados
em reserva os recursos para o seu adimplemento, ou se j
lhes pode dar emprego mais rendoso. Por essa razo, a lei
normalmente estabelece prazo para que o direito seja
exercido por seu titular, findo o qual extingue-o em nome da
segurana nas relaes jurdicas.
     Em outros termos, o decurso do tempo, um fato jurdico,
tambm  causa de extino de direitos. A maioria dos
direitos subjetivos perde-se se no for exercido pelo titular
durante muito tempo. No so, porm, todos os direitos que
se extinguem em razo desse fato jurdico. H os
imprescritveis, que o titular nunca deixa de titularizar,
mesmo que no os exera por longo tempo. Antonio , do
exemplo anterior, titulariza direito dessa natureza. Mesmo
que j se tenham passado dcadas desde a aquisio do
direito de pleitear judicialmente a declarao da propriedade
do bem por usucapio, sem que o tenha exercido, ele ainda
continuar podendo faz-lo enquanto viver e possuir o bem.
O direito de propriedade e o de requerer a declarao de
nulidade do negcio jurdico so outros exemplos de direitos
imprescritveis.
     A irrenunciabilidade e a imprescritibilidade do direito
so atributos independentes. Ao contrrio do que entendem
alguns doutrinadores (por exemplo, Fernandes, 2001, 2:650),
a indisponibilidade do direito implica a irrenunciabilidade,
mas no a imprescritibilidade. Os direitos pessoais
patrimoniais so, em sua maioria, renunciveis e
prescritveis. O credor da nota promissria tem, em geral, trs
anos, a contar do vencimento, para demandar em juzo o
pagamento do ttulo. Pode, tambm, a qualquer momento
renunciar ao crdito. Mas h, no direito brasileiro, hiptese
de direitos irrenunciveis e prescritveis. Os titulados pelos
consumidores, por exemplo, traduzidos pelas normas de
proteo contratual so exemplo dessa hiptese. Trata-se de
direitos pessoais e patrimoniais, porm irrenunciveis e
prescritveis. Nenhuma clusula do contrato de consumo
pode impedir o consumidor de exercitar direito que a lei lhe
assegura, porque est legalmente obstada a alternativa de
renncia, mas deve exercer esse direito irrenuncivel dentro
do prazo de prescrio estabelecido no Cdigo de Defesa do
Consumidor.
     O decurso do tempo, em suma, assim como pode criar o
direito (como no caso da usucapio, a que a doutrina se
refere tambm como prescrio aquisitiva ), pode tambm
extingui-lo. Apenas os direitos imprescritveis no se
extinguem em razo desse fato jurdico. So, por outro lado,
duas as hipteses em que a extino assim se verifica: a
prescrio e a decadncia (esta chamada tambm de
"caducidade").

2. DIFERENAS ENTRE PRESCRIO E DECADNCIA
    "Prescrio"  expresso ambgua que, em sentido largo,
compreende a decadncia, e, em sentido estrito, contrape-
se a esta. A extino do direito em razo do decurso do
prazo  referida, em termos gerais, como prescrio. Quando
se diz que certo direito  imprescritvel, isso significa que
nem a prescrio (em sentido estrito) nem a decadncia
podem importar seu desaparecimento. Neste item e seus
subitens, relativos s diferenas entre prescrio e
decadncia, evito a ambiguidade empregando apenas o
sentido estreito da expresso.
    Os elementos comuns  prescrio e decadncia,
enquanto causas de extino de direitos, so a inrcia do
seu titular em exerc-lo (fator subjetivo) e o decurso do
tempo (fator objetivo). O direito subjetivo (sujeito a essa
causa de extino) no  protegido se quem o titulariza deixa
de exerc-lo durante o prazo fixado na lei. A perda do direito,
nesse caso, visa a conferir maior segurana s relaes
jurdicas. Convm a todos que, decorrido tempo mais que
razovel para o sujeito exercer seu direito, perca-o quem
permanecer inerte. As demais partes da relao jurdica no
podem ficar numa situao interminvel de indefinio. Alm
disso, no fossem as regras de extino do direito por
decurso do tempo, os documentos de quitao de qualquer
negcio jurdico deveriam ser guardados pelo devedor (e
seus sucessores) para sempre. O bisneto do credor, vrias
dcadas depois do vencimento da obrigao, poderia
demandar o bisneto do devedor, e se este no possusse a
prova da quitao, deveria pagar o devido novamente. Com
o instituto da perda do direito pelo transcurso do tempo,
essa possibilidade est afastada. Vencidos os prazos legais,
os documentos de quitao podem ser inutilizados porque
no h mais a possibilidade de se cobrar novamente o seu
pagamento. A necessidade de segurana nas relaes
jurdicas, em suma, exige que a maioria dos direitos sejam
prescritveis e que somente em casos excepcionais se
preceitua a imprescritibilidade de um ou outro.
   Tanto a prescrio como a
 decadncia renem os mesmos
 elementos: inrcia do sujeito em
 exercer o direito (fator subjetivo) e
 decurso do tempo fixado em lei
 (fator objetivo).

     Presentes os dois fatores acima apontados -- inrcia do
titular e decurso do tempo -- extingue-se o direito por
prescrio ou decadncia. No h, assim, dificuldade
nenhuma em delinear os elementos comuns s duas espcies
de prazos extintivos. Em relao s diferenas, porm, no se
encontrou ainda nenhum critrio satisfatrio. No  fcil,
assim, apontar os traos essenciais especficos da
prescrio e decadncia. Os padres diferenciais so vrios,
mas insuficientes (item 2.1). A insuficincia nos critrios de
identificao, porm, no impede a devida operacionalizao
dos conceitos. De fato, uma vez estabelecido que certo
prazo  de uma ou outra natureza, no h dvidas quanto ao
regime a aplicar (item 2.2).
      O ideal, no meu ponto de vista, seria a lei trazer clusula
de fechamento, estabelecendo, por exemplo, que o prazo no
definido expressamente como decadencial seria tido por
prescricional. O Cdigo Civil no traz essa clusula legal,
mas a exposio de motivos dos elaboradores de seu
anteprojeto informa que se adotou um critrio prximo: se o
prazo est previsto nos arts. 205 e 206 do CC, 
prescricional; se contemplado em qualquer outro dispositivo
do mesmo Cdigo, decadencial.
      O prazo geral de prescrio  de dez anos. Se no
houver norma jurdica legal estabelecendo, para determinada
hiptese, um prazo inferior de prescrio, opera-se esta no
prazo de uma dcada (CC, art. 205). Quem tem a honra
ofendida, por exemplo, deve promover a ao de reparao
civil no prazo de trs anos, porque para essa hiptese previu
a lei interregno especfico (CC, art. 206,  3, V). Para cobrar o
emitente de cheque sem fundos, o prazo  de seis meses,
contados do trmino do prazo de apresentao do ttulo ao
banco (Lei n. 7.357/85, art. 59). Contra pessoa jurdica de
direito pblico, o prazo  de cinco anos (Decreto n.
20.910/32). Sempre, porm, que inexistir prazo especfico de
prescrio, incide a norma do prazo geral de dez anos.
      Exemplo de prazo decadencial se encontra, por sua vez,
no art. 178 do CC: " de 4 (quatro) anos o prazo de
decadncia para pleitear-se a anulao do negcio jurdico".
Se o negcio  defeituoso por vcio de consentimento, o
declarante tem esse prazo para ingressar em juzo com a ao
visando a decretao de sua anulao.

2.1. Critrios de diferenciao
     O critrio de diferenciao mais difundido, na doutrina
brasileira, diz que a prescrio  a extino da ao para a
defesa do direito violado, e a decadncia, a do prprio
direito (Bevilqua, 1908:285/286). Considera-se, nesse
contexto, que o titular do direito no o perde mesmo depois
de transcorrido o prazo prescricional. Se o devedor cumprir a
obrigao quando j prescrito o direito, no poder
posteriormente reclamar a restituio. Ora, se carece o
devedor do direito  restituio, argumenta-se em favor
desse critrio diferencial,  porque o credor ainda titularizava
o seu crdito mesmo depois de decorrida a prescrio. Ela,
assim, importaria unicamente a perda do direito de ao:
vencido o prazo prescricional, o credor no pode mais
acionar judicialmente o devedor em busca do cumprimento
da obrigao. Na decadncia, por esse critrio, perece, com a
fluncia do prazo legal, o prprio direito.
     Esse critrio, porm, no se sustenta por duas razes.
Em primeiro lugar, porque tambm o devedor de obrigao
caducada no pode reclamar a restituio se o cumprimento
se verificou aps o decurso do prazo de decadncia. Se essa
circunstncia  alegada para demonstrar a sobrevivncia do
direito prescrito, tambm acaba demonstrando a do decado.
Ademais, no final das contas, d na mesma a perda da ao e
do direito. Se algum no pode mais ingressar em juzo para
obter o cumprimento forado da prestao correspondente
ao seu direito, isto , em termos concretos, igual a no
titularizar mais o prprio direito.
     Note-se que na redao do art. 189 do Cdigo Civil o
legislador tentou contornar a questo suscitada por esse
critrio: "Violado o direito, nasce para o titular a pretenso, a
qual se extingue, pela prescrio...". A pretenso deve ser
entendida como um "direito" situado entre o direito material
violado e o direito  ao (cf. Lotufo, 2003:518/521), embora
isso acrescente mais complexidade ao tema, ao invs de o
aclarar. De qualquer forma, de acordo com o dispositivo em
questo, a pretenso  o que surge com a violao ao direito
material e desaparece com a prescrio. Antonio passa a ter
a pretenso de cobrar seu crdito contra Benedito em juzo
(exercer seu direito  ao) depois que este deixou de pagar
o devido no vencimento (violando o direito material do
credor). Esse direito  ao, por sua vez, extingue-se com a
fluncia do prazo prescritivo. Na lei brasileira, em suma, a
prescrio diz sempre respeito  pretenso do titular do
direito violado.
   No h critrio                 consistente de
 distino   entre                 prescrio    e
 decadncia. Se a                 prpria norma
 jurdica no fixar               a natureza do
 prazo extintivo do               direito, deve-se
 pesquisar       o                   entendimento
 predominante      na                doutrina    e
 jurisprudncia.

     Outro critrio aponta para a poca do surgimento do
direito  ao. Quando concomitantes direito e ao que o
assegura, seria decadencial o prazo extintivo; quando o
direito surge antes da ao, e esta apenas aps a violao
do direito, seria prescricional (Rodrigues, 2002:329/330;
Gomes, 1957:507). , porm, insuficiente tambm esse critrio
porque no esclarece quando se verifica uma ou outra
situao. O comprador de coisa mvel pode reclamar contra
os vcios no prazo de trinta dias (CC, art. 445). Esse prazo 
decadencial, como reconhece a unanimidade da doutrina.
Pois bem, tente aplicar o critrio. O comprador, dentro do
prazo legal, procura o vendedor para exercer o seu direito 
resciso do contrato ou reduo proporcional do preo. Se o
vendedor no concordar em devolver o dinheiro (todo, no
caso de resciso; parte, no de reduo), restar ao
comprador ingressar em juzo para fazer valer o seu direito
ainda dentro do prazo fixado na lei. Pode-se dizer, sem
inconsistncia, que o direito de acionar o vendedor nasceu
da recusa deste em respeitar espontaneamente o direito do
comprador, ficando tudo como se prescricional fosse o
prazo.
     Goza, finalmente, de algum prestgio na doutrina
brasileira o critrio de distino da natureza do prazo por
institutos do direito processual civil, proposto por Agnelo
Amorim Filho a partir de lies de Chiovenda. Em funo do
tipo de sentena que ser proferida pelo juiz, o direito
postulado sujeitar-se-ia a prazos prescricionais ou
decadenciais. Assim, quando a sentena  condenatria, por
assegurar o cumprimento de dever correspondente a direito
objeto de prestao (os reais e pessoais), o prazo  de
prescrio; se constitutiva, por assegurar o exerccio de
direito potestativo , decadencial (apud Rodrigues, 2002:330/
331). Tambm no fornece pautas seguras o critrio aqui
referido. Se aplicado  hiptese acima, do prazo que o
comprador tem para reclamar contra os vcios da coisa, ser
alcanada concluso oposta  da unanimidade da doutrina.
     Na verdade, no existe critrio capaz de distinguir
consistentemente os prazos prescricionais dos decadenciais.
Trata-se de classificao, como muitas das operadas pela
tecnologia jurdica, que se sustenta retoricamente, sem
estrita congruncia lgica. Como fazer, ento, para distinguir
a natureza de determinado prazo extintivo de direito?
Desconsiderar a questo, tratando a todos os prazos
igualmente, no  possvel. Afinal, so diferentes os regimes
da prescrio e da decadncia: os prazos prescricionais se
suspendem e podem ser interrompidos; os decadenciais,
no; os prescricionais so renunciveis; os decadenciais,
irrenunciveis, e assim por diante (item 2.2).
     A soluo adequada para a questo da diferenciao
entre prescrio e decadncia indica que se deve, em
primeiro lugar, verificar se o direito positivo definiu a
natureza do prazo extintivo do direito. Se o fez diretamente,
no h dvidas possveis. Se o fez indiretamente, tambm.
Muitas vezes a norma se expressa por termos que indicam a
espcie de prazo estabelecida. Se disser, por exemplo, "o
sujeito decair do direito de reclamar", est evidentemente
fixando prazo decadencial; se falar "prescreve a ao",
estipula prazo prescricional, e assim por diante. Quando,
contudo, no se puder extrair, direta ou indiretamente, da
prpria norma jurdica a natureza do prazo extintivo, deve-se
pesquisar a posio predominante na doutrina e
jurisprudncia. Autores e julgadores costumam pr-se de
acordo sobre a natureza de boa parte dos prazos extintivos
que a norma jurdica no externou. Mas, havendo
divergncia sria na doutrina e jurisprudncia sobre certo
prazo, ou no se encontrando a respeito dele nenhuma
manifestao, deve o julgador decidir conforme os ditames
de justia, o bom-senso ou o que lhe parecer mais
apropriado no caso. Trata-se de soluo, como se v,
forosamente incompleta, tendo em vista a falta de padro
geral que pudesse norte-la.

2.2. Regimes jurdicos
     Os regimes jurdicos da prescrio e da decadncia se
diferenciam em funo de trs aspectos: a ) fluncia; b )
disponibilidade; c) decretao de ofcio pelo juiz.
     a ) Fluncia . A fluncia dos prazos prescricionais pode
ser suspensa ou interrompida nas hipteses previstas em lei.
A dos decadenciais nunca se suspende nem se interrompe.
     No caso da prescrio, certos fatores que impedem a
livre manifestao da vontade do titular do direito so
levados em conta pela lei. Entre marido e mulher, por
exemplo, no correm prazos prescricionais porque a inrcia
no exerccio do direito que qualquer um deles tenha contra o
outro  plenamente justificvel. Operantes esses fatores, o
direito subjetivo  preservado da extino por prescrio.
Essa preservao, porm, a lei no estabelece nas hipteses
dos prazos decadenciais (item 2.1). Exceto em relao aos
incapazes (item 2.3), os motivos justificadores da inrcia no
so relevantes para deter o curso da decadncia.
     b ) Disponibilidade. Na questo da disponibilidade,
devem-se distinguir dois assuntos: de um lado, a renncia
aos benefcios decorrentes da extino de direitos por
decurso do prazo e, de outro, a fixao de prazos extintivos
por manifestao de vontade das partes.
     Em relao  renncia, admite a lei que o beneficiado
pelos efeitos da prescrio a eles renuncie, desde que
atendidas duas condies: fluncia do prazo prescricional e
preservao dos direitos de terceiros (CC, art. 191). Desse
modo, apenas depois de prescrita a pretenso  que pode o
devedor renunciar aos efeitos da prescrio, de modo a
retornar o credor a titularizar o direito anteriormente perdido.
No admite a lei a renncia antecipada aos efeitos da
prescrio, mas somente depois de exaurido o prazo
correspondente. Entende-se que o devedor somente pode
renunciar livre de qualquer constrangimento negocial ou
factual. Isso somente se verifica aps o decurso do prazo
que o libera de qualquer obrigao. Tambm no pode
ocorrer a renncia, se terceiros forem prejudicados pela
liberalidade. Em relao aos prazos decadenciais, a lei
considera nula a renncia (CC, art. 209). Se o beneficiado
pelos efeitos da decadncia quiser, de alguma forma,
compensar o titular do direito perdido, dever faz-lo por
novo negcio jurdico constitutivo de direito, e no pela
renncia  decadncia.
     Quanto  fixao dos prazos pela vontade das partes, a
lei no a tolera relativamente aos prazos prescricionais (CC,
art. 192). Trata-se de norma de ordem pblica, inderrogvel
pela vontade das partes. J em relao  decadncia, porm,
refere-se a lei  modalidade "convencional", fazendo supor
que admite a alterao, pelas partes, dos prazos
decadenciais (CC, art. 211).
   Prescrio e decadncia se
 diferenciam por trs aspectos:
 quanto  fluncia (s a prescrio
 suspende-se ou interrompe-se), 
 disponibilidade      (somente     a
 prescrio  renuncivel, mas
 apenas os prazos decadenciais
 podem ser alterados por vontade das
 partes) e pela possibilidade de
 conhecimento judicial de ofcio (a
 decadncia pode ser decretada
 independentemente de alegao da
 parte, mas a prescrio, no).

    c) Conhecimento pelo juiz, de ofcio . Os prazos
prescricionais podem ser conhecidos pelo juiz, de ofcio.
Mesmo que a parte a quem a prescrio beneficia no a
alegue no momento e pela forma processualmente adequada,
o juiz deve decretar a extino do direito por esse tipo de
decurso do tempo (CPC, art. 219,  5, com a redao dada
pela Lei n. 11.280/2006). Em relao  decadncia, contudo,
cabe distingui-la em funo da origem. Aquela cujo prazo 
fixado pela lei deve ser conhecida pelo juiz de ofcio,
independentemente de alegao pelos interessados e em
qualquer momento do processo, tal como no caso da
prescrio. J a fixada pelas partes, por meio de negcio
jurdico, no pode ser conhecida pelo juiz de ofcio, embora
possa ser alegada por quem dela se beneficia em qualquer
momento do processo (CC, arts. 210 e 211).

2.3. Os incapazes e os prazos extintivos
     Em matria de extino do direito por decurso do prazo,
a lei cuida de proteger os incapazes, em razo da condio
particular em que se encontram. A extenso da proteo
varia de acordo com o grau da incapacidade.
     Contra o absolutamente incapaz, a proteo  plena: no
correm contra ele nem a prescrio nem a decadncia (CC,
arts. 198, I, e 208). Enquanto a pessoa completa 16 anos de
idade, assim, no perde nenhum direito por inrcia ao longo
do tempo. Tambm o deficiente mental absolutamente
incapaz ou o impedido de manifestar sua vontade, enquanto
se encontrarem na situao de fato correspondente 
incapacidade, no podem ser prejudicados pela inrcia.
Considera a lei que o absolutamente incapaz, exatamente por
no ter nenhum discernimento para atuar com desenvoltura
no comrcio jurdico, no pode ser penalizado pelo no
exerccio de seus direitos, mesmo que por longo tempo.
  H regras especficas para a
proteo        dos        incapazes
relativamente  perda de direito pelo
no exerccio durante certo tempo.
Assim, contra os absolutamente
incapazes     no     correm     nem
prescrio nem decadncia. Por
outro lado, os relativamente
incapazes podem demandar os
assistentes que negligenciaram o
exerccio tempestivo dos direitos ou
deixaram de alegar a perda do
direito, por terceiros demandantes,
em funo do decurso do tempo.
     J aos relativamente incapazes assegura a lei o direito de
serem indenizados por seus assistentes, caso estes tenham
dado ensejo  perda de um direito, por prescrio ou
decadncia, ou se no diligenciaram no sentido de que fosse
alegada no momento e forma adequados (CC, arts. 195 e
208). Aqui a lei atribui ao assistente uma responsabilidade
maior do que a ordinria. Ao contrrio do representante,
que  incumbido de tomar todas as providncias em nome e
em favor do representado, e, portanto, tem funo ativa , o
assistente apenas deve impedir que o relativamente incapaz
pratique atos desvantajosos, tendo, por isso, mera funo
passiva . Se o relativamente incapaz no quiser praticar certo
negcio jurdico, no ser suficiente que o assistente o
queira para realizar-se este. Se o prazo de prescrio est
vencendo, o assistente deve alertar o relativamente incapaz
desse fato, mas no poder outorgar procurao a nenhum
advogado para as providncias judiciais cabveis.  o
relativamente incapaz a pessoa apta a fazer essa outorga,
mediante a assistncia do pai, tutor ou curador. Do mesmo
modo, se o relativamente incapaz no alegar a prescrio, no
momento e forma adequados, o assistente no poder
substitu-lo. Quer dizer, no tem responsabilidade o
assistente que, tempestivamente, alertou o assistido sobre a
proximidade da fluncia de prazo prescricional ou
decadencial em desfavor deste, ou sobre a alegabilidade da
prescrio ou decadncia em seu favor. Basta que o
assistente faa o alerta ao assistido para se desincumbir
satisfatria e integralmente da funo ativa que,
excepcionalmente, a lei lhe reservou na matria de
perecimento de direitos em razo do tempo.

3. SUSPENSO E INTERRUPO DA PRESCRIO
      S os prazos prescricionais suspendem-se ou
interrompem-se. So, porm, diferentes as hipteses de
interrupo e suspenso. No primeiro caso, o prazo volta a
fluir por completo desde o fim da causa interruptiva (CC, art.
202, pargrafo nico); no segundo, o prazo volta a fluir,
desde o fim da causa suspensiva, apenas pelo quanto ainda
no tinha transcorrido. Imagine-se um prazo de trs anos
iniciado hoje. Daqui a dois anos opera-se uma causa
interruptiva cujos efeitos cessam em seis meses. O prazo
volta a correr por inteiro (mais trs anos). Se nada mais
interferir em sua fluncia, ele se exaure daqui a cinco anos e
seis meses. Imagine, agora, que daqui a dois anos opera-se
uma causa suspensiva, cujos efeitos cessam tambm em seis
meses. O prazo volta a correr pelo que faltava para completar
os trs anos (isto , um ano). Agora, se nada mais interferir
em sua fluncia, a prescrio ocorre daqui a trs anos e seis
meses.
      As causas de suspenso da prescrio (tambm
chamadas de impedimentos) dizem respeito a situaes em
que o titular do direito est impossibilitado de promover a
ao judicial. A primeira hiptese legalmente referida a essa
impossibilidade diz respeito a uma especial ligao com o
sujeito a ser demandado (devedor inadimplente, agente do
ato ilcito, usurpador etc.), que justifica a inrcia em
promover a ao judicial. Assim, no corre a prescrio entre
os cnjuges, na constncia da sociedade conjugal (CC, art.
197, I). Se um homem causa danos ao patrimnio de uma
mulher, nasce para esta o direito de ser ressarcida. Se
causador do dano e vtima se casam, suspende-se o prazo de
prescrio. Na constncia do casamento,  realmente
justificvel que aquela mulher, titular do direito 
indenizao, se visse constrangida a exerc-lo. Sua inrcia
no pode ser considerada uma opo livre. Vindo, porm, a
se separarem, volta a fluir a prescrio, j que nada mais a
inibe de exercer seu direito. Se ela continuar inerte, sofrer as
consequncias da prescrio.
     No corre tambm a prescrio, em razo de especiais
ligaes das partes, entre: a ) ascendentes e descendentes,
durante o poder familiar; b ) tutelados e tutores, durante a
tutela; c) curatelados e curadores, durante a curadoria (CC,
art. 197, II e III). Nesses casos, como a vontade do titular do
direito  manifestada pelo prprio demandado, seu
representante, eventual inrcia no exerccio do direito no
pode ser imputada ao primeiro. Nesses trs casos, 
simplesmente impossvel ao sujeito exercer o direito, porque
s poderia faz-lo por meio da pessoa que restaria
responsabilizada diretamente. Se o tutor administrou mal o
patrimnio do tutelado, deve indeniz-lo. Enquanto no
alcanada, porm, a maioridade, a vontade do tutelado se
expressa necessariamente por meio de seu representante, o
tutor; e  claro que no promover a ao judicial, em nome
do representado, porque o ru seria, ele prprio,
representante.
     Tambm no corre a prescrio contra: a ) incapazes
(item 2.3); b ) ausentes do Pas, em servio pblico, como
embaixadores e cnsules; c) os que servem as foras
armadas em tempo de guerra, estando no Brasil ou no
exterior (CC, art. 198). So trs as situaes em que se
consideram impedidos os titulares do direito de exerc-lo por
razes alheias  prpria vontade. Os incapazes, porque no
podem manifest-la diretamente; os servidores pblicos
ausentes do Pas, porque esto impedidos pela distncia; e
os que servem s foras armadas em guerra, porque
concentrados nas tarefas relacionadas ao conflito blico.
Finalmente, esclarece a lei que a prescrio no corre
enquanto pender condio suspensiva, no estiver vencido
o prazo ou transcorrer ao de evico (reivindicao da
coisa por terceiro) (CC, art. 199). So circunstncias
referentes ao objeto do direito que justificam a inrcia do
titular. Nesses casos, o sujeito deixa de promover a ao
judicial no por sua vontade livre, mas em razo de
impeditivos externos.
   No se confundem suspenso e
 interrupo da prescrio. No
 primeiro caso, o prazo deixa de
 correr enquanto eficaz a causa
 suspensiva e volta a fluir pelo tempo
 que faltava para se completar. Na
 interrupo, o prazo volta a fluir por
 completo a partir do momento em
 que cessam os efeitos da causa
 interruptiva.

     Quando a ao civil tiver por pressuposto fato que deva
ser apurado no juzo criminal, o prazo de prescrio somente
comea a correr da sentena penal definitiva (CC, art. 200).
Desse modo, se o direito surge de ato ilcito que a lei penal
tambm tipifica como crime, contraveno ou outra
modalidade de ilicitude, no corre a prescrio enquanto no
se concluir o processo penal. Se o prejuzo cujo
ressarcimento se pretende deriva de conduta criminosa do
demandante (homicdio, latrocnio, roubo, dano etc.), apenas
aps a condenao ou absolvio definitiva do agente a
quem se imputa o ato  que tem incio a fluncia do prazo de
prescrio da pretenso objetivando a indenizao civil.
Embora sejam independentes as esferas da responsabilidade
civil e penal, respeita a lei o interesse da vtima em aguardar
a definio, no processo criminal, da tipificao da conduta
causadora do dano, antes de ingressar com o seu pleito civil,
para, em caso de condenao no foro penal, poder
robustec-lo com mais argumentos e provas.
     A interrupo, por sua vez,  causada pelos seguintes
fatos: a ) despacho do juiz, mesmo incompetente, ordenando
a citao, se o interessado a promover no prazo e na forma
da lei processual; b ) protesto feito nas mesmas condies,
isto , perante juiz, mesmo que incompetente, e desde que o
interessado o promova no prazo e forma da lei processual; c)
protesto cambial; d ) apresentao do ttulo de crdito em
juzo de inventrio ou em concurso de credores; e) qualquer
ato judicial que constitua em mora o devedor; f) qualquer ato
inequvoco, ainda que extrajudicial, que importe o
reconhecimento do direito pelo devedor (CC, art. 202).
     Enquanto um mesmo prazo pode ser suspenso por
vrias vezes, a interrupo s ocorre uma nica vez. Imagine
o prazo de dez anos que comeou a fluir quando o titular do
direito tinha 14 anos. Ficou suspenso at o fim da
incapacidade absoluta. Comeou a fluir, assim, no dia em
que esse jovem completou 16 anos. Imagine, porm, que, ao
fazer 18 anos, foi convocado pelas foras armadas, em
momento em que o Brasil entrara numa guerra. Novamente
ficar suspenso o mesmo prazo at o fim da guerra ou da
incorporao s foras armadas. Imagine, finalmente, que o
jovem, dois anos depois, casa-se com a titular da obrigao
correspondente ao seu direito. Nova causa de suspenso se
verificou, e assim por diante. Quando se trata, porm, de
interrupo, ela no  admitida seno uma nica vez.
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